Sentencia 2012-00453 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Acción Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 08001-23-31-000-2012-00453-01 (4046:-2014)

Demandante: Juana Moreno de la Valle

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1. El La acción (fls. 1 a 8). La señora Juana Moreno de la Valle, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Municipio de Soledad (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2. Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio STH 939 de 4 de diciembre de 2011, por medio del cual la administración municipal de Soledad le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al ente territorial accionado «[...] pagar [...] la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996 [ ...],desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente [...]» a los años 2007 y 2008, la cual «[...] debió efectuar el empleador en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba [...] afiliada [...]», para cuya liquidación se deberá contabilizar a partir del 15 de febrero «[...] del año siguiente a la causación del [referido] auxilio, hasta el día en que efectivamente se produzca [su] consignación [...]», valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC).

1.3. Fundamentos fácticos. Relata la demandante que «[...] labora en el MUNICIPIO DE SOLEDAD ATLÁNTICO (ALCALDÍA [...] DE SOLEDAD), en el cargo denominado: AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES - CÓDIGO 470, GRADO 02, adscrito a la planta global de la administración central de Soledad, desde el día 28 de [j]ulio [...] de 1993 y, a la fecha presente [...]».

Aduce que el demandado «[...] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en [...] la Ley 344 de 1996 [...], [sus] auxili[os] de cesantías [...]» correspondientes a los años 2007 y 2008, es decir, «[...] no fu[eron] consignad[os] a más tardar hasta el día 14 de [f]ebrero del año siguiente al que se causa[ron] […]», por lo que aquel le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Que por lo anterior, el 4 de abril de 2011 pidió del Municipio de Soledad «[...] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados [...], solicitud que fue respondida [...]», a través de oficio STH 939 de 4 de octubre siguiente, en el sentido de negarla.

1.4. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (num. 3º) de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 20 (num. 3º) del Código de Procedimiento Civil; y 85 y 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo.

Arguye que el demandado «[...] al no consignar las cesantías al fondo, se encuentra incurso de una violación flagrante [...]» de las normas referidas en el anterior párrafo, y «[...] de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías [...], en el fondo respectivo, y en el termino [sic] señalado y concedido por dicha norma, [...] conducta omisiva [...] que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el MUNICIPIO DE SOLEDAD, el cual va en detrimento de los derechos de la trabajadora y servidora pública titular de [e]stos [...]».

1.5. Contestación de la demanda (fls. 53 a 64). El Municipio de Soledad (Atlántico), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos dice que algunos no son ciertos y otros no le· constan. De igual modo, opuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de vía gubernativa; imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos (L. 550/99) del Municipio de Soledad; ausencia probatoria respecto de si la demandante manifestó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996; prescripción e inaplicabilidad del artículo 88 de la Ley 50 de 1990.

1.6. Providencia apelada (fls. 152 a 172). El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante sentencia de 31 de marzo de 2014, negó las súplicas de la demanda, al considerar que «[...] la demandante fue vinculada a la Alcaldía de Soledad [el] 28 de [j]ulio de 1993 [...]» y «[ ...] se afilió a la administradora de cesantías COLFONDOS S.A. el 14 de febrero de 2007 [...];.no obstante lo anterior, no se advierte en el expediente, documento alguno con el cual [ella] demuestre que se acogió al régimen anualizado de cesantías, que se implementó con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, documento donde conste la voluntad expresa de la servidora pública manifestada a su empleador de trasladarse de régimen y acogerse al nuevo establecido por [esa] ley [...] (régimen anualizado)»; por ende, «[...] no es posible aplicar a la actora el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, toda vez que [...] el Decreto 1582 de 1998 contempla una vigencia específica para que comience a regir el régimen contemplado en la [aludida] Ley 344 [...], aplicable a los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, o incluso a aquellos que aun siendo vinculado[s] con anterioridad, hubieren manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen, de lo que en el presente caso no se probó su ocurrencia [...]».

1.7. Recurso de apelación (fls. 174 a 176). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[s]i bien […] entró a laborar con el Municipio de Soledad con anterioridad a la entrada en [vigor] de [la] ley [344 de 1996], lo cierto es que las vigencias que se reclaman son las correspondientes a partir [de la fecha] de la cual se afilió al Fondo, [...] por lo que [...] se entiende que esta [sic] cobijada con el nuevo régimen de cesantías que contempla su liquidación cada 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el fondo escogido por el trabajador».

Que «[...] el Municipio de Soledad, no ha consignado las vigencias que se reclaman, en ningún fondo de cesantías, razón por la cual [este] [...] se encuentra obligad[o] a cancelarle [...] un día de salario por cada día de retardo en la consignación de dichas cesantías, como sanción por el no giro oportuno de sus cesantías a un fondo privado de cesantías, puesto que [...] le es aplicable el régimen establecido en la Ley 344 de 1996 y en su Decreto Reglamentario Nº 1582 de 1998».

II. TRAMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido mediante proveído de 16 de julio de 2014 (fl. 177) y admitido por esta corporación a través de auto de 20 de octubre siguiente (fl. 182), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo.

2.1. Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 26 de enero de 2015 (fl. 184), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante, para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 203 a 205).

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la accionante de los años 2007 y 2008, conforme a la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945(1) estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º de la Ley 65 de 1946(2) extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos:

Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios [...].

La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947(3) con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así:

ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.

Por otra parte, la Ley 50 de 1990(4) cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99:

El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

[…].

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996(5) extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos:

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

[...].

El artículo 1º del Decreto 1582 de 1998(6) amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así:

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

[...].

Y en el artículo 3º del precitado Decreto 1582 de 1998 se señala que los servidores públicos que se encuentren en el régimen retroactivo de cesantías y hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, pueden trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que elija. La mencionada norma expresa:

En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (destaca la Sala).

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3º, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

3.4. Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) Escrito de 4 de abril de 2011 (fl. 12), mediante el cual la actora pidió del municipio demandado el pago de «[...] la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo [en] que [se] encontraba afiliada durante los años de 1993 hasta 2008, de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentad[a] por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido dicha consignación en el fondo de cesantías».

b) Oficio STH 939 de 4 de octubre de 2011 (fls. 14 a 117), a través del cual el ente territorial accionado le negó a la demandante la petición relacionada en la letra anterior, al considerar que «[...] el régimen de liquidación de cesantías que cobija la prestación de la peticionaria es el retroactivo y no el especial o anualizado bajo la perspectiva de que su vinculación con la Alcaldía de Soledad ocurrió con anterioridad al 31 de [d]iciembre de 1996», y además, «[...] se logra evidenciar la ausencia de comunicación escrita por medio de la cual la interesada manifiesta su fiel intención de acogerse al régimen especial creado por la Ley 50 de 1990, escrito este que se tiene como requisito para trasladarse del régimen de liquidación retroactivo al [...] anualizado [...]».

c) Documento de 3 de noviembre de 2011 (fl. 18), expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., en el que consta que la trabajadora «[...] se encuentra afiliado(a) [a ese] FONDO DE CESANTÍAS [...] desde el 14 de febrero de 2007».

d) Informes de 1º de marzo (fl. 77) y 12 de julio (fl. 90) de 2013, rendidos por el secretario de talento humano del Municipio de Soledad, que dan cuenta de que (i) la demandante labora con la alcaldía de ese ente territorial, «[...] adscrit[a] a la planta global en el cargo de auxiliar código: 470[,] grado: 02 nombrada mediante Decreto 148 de julio 21 de 1993, desde el 28 de julio de 1993 hasta la fecha [...]», y (ii) si bien no existe consignación de las cesantías correspondientes a los años 2007 y 2008, estas «[...] se encuentran liquidadas e incluidas dentro del proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1.999 y concordantes».

e) Certificación emanada el 24 de octubre de 2013 (fl. 132) del Fondo Nacional del Ahorro, en la que se consigna que la actora «[...] nunca ha sido afiliado(a) [...]» a ese fondo.

f) Memorial de 30 de octubre de 2013 (fl. 134), suscrito por el secretario de talento humano de la Alcaldía de Soledad, en el que informa que (i) la accionante «[...] pertenece al régimen de retroactividad, por lo que [sus] cesantías correspondientes a los años 2007 y 2008, [...] las solicit[ó] para remodelación de vivienda llenando los requisitos exigidos por la ley y se le reconocieron mediante Resolución Nº 0257 de fecha 15 de [j]ulio de 2013[(7)] y se le cancelaron mediante comprobante de egreso Nº 0513004771 de fecha 29 de [a]gosto de [...]» ese año(8), y (ii) consignó las cesantías «[...] [c]orrespondientes a las vigencias comprendidas del 2.009 al 2.012 para amortizar el pasivo laboral, a Colfondos S.A.».

Ahora bien, en el asunto sub examine la demandante afirma que labora en la alcaldía de Soledad desde el 28 de julio de 1993 y que el 4 de abril de 2011 solicitó de aquella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto del auxilio de cesantías (un día de salario por cada día de retardo) de los años 2007 y 2008, por no habérselas consignado antes del 14 de febrero del año siguiente, lo cual le fue negado por la administración.

De las pruebas relacionadas, se colige que la actora (i) labora para el Municipio de Soledad (Atlántico) desde el 28 de julio de 1993, fecha para la cual el régimen de cesantías era retroactivo y se regía por las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946; (ii) se afilió para cesantías desde 14 de febrero de 2007 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A.; (iii) el 4 de abril de 2011 deprecó de la administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años de 1993 a 2008, hasta cuando efectivamente se consignen, conforme a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, lo cual le fue negado; (iv) mediante Resolución 257 de 15 de julio de 2013 (expedida luego de incoada esta demanda) se le reconocieron las cesantías de las anualidades 2007 y 2008, las cuales le fueron canceladas el 29 de agosto siguiente, en virtud de la solicitud que en ese sentido hizo, con el propósito de remodelar su vivienda; y (v) no adosó al plenario documento que dé cuenta de que haya pedido el cambio de régimen de cesantías retroactiva al de anualizadas o que haya renunciado al primero de estos.

Visto lo anterior, estima la Sala que aunque el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998 otorgó la posibilidad de ser beneficiarios del régimen de cesantías anualizado a los servidores de entes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, para ello era menester que solicitaran la liquidación de la aludida prestación social y su traslado a la administradora que eligieran, trámite que la accionante no probó haber agotado en e1 presente asunto.

Por otra parte, se observa que si bien es cierto que la actora está afiliada desde el 14 de febrero de 2007 al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., lo que, según ella, demuestra su voluntad de traslado del régimen retroactivo al anualizado para el trámite de sus cesantías, también lo es que la entidad territorial demandada demostró que con Resolución 257 de 15 de julio de 2013, notificada a la trabajadora en ese mismo mes(9), le reconoció a esta el valor correspondiente a las cesantías parciales causadas en los años de 2007 y 2008, pagado el 29 de agosto siguiente, lo cual no fue objetado por aquella, circunstancia que desvirtúa la intención de la accionante de acogerse al régimen anualizado, dado que no hizo manifestación alguna al respecto, o por lo menos ello no consta en el expediente, lo que impide aplicarle la Ley 50 de 1990, ya que la afiliación a un fondo privado lo que indica es el cambio de administrador de dichos recursos, mas no de su régimen de liquidación.

Esta corporación al estudiar las situaciones previstas en el Decreto 1582 de 1998, de otrora ha precisado que el régimen de cesantías anualizado era aplicable a los servidores de entes territoriales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, cuando renunciaran al retroactivo. Al respecto explicó:

Como se advierte, el Decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial:

[...]

Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (art. 3º)(10).

Este criterio ha sido reiterado por la sección segunda de esta colegiatura, en sus dos subsecciones, al precisar que para poder reclamar la sanción moratoria por la consignación tardía o extemporánea de las cesantías del régimen anualizado, a quien ha pertenecido al retroactivo, resulta necesario acreditar que expresamente solicitó de la administración su cambio al régimen de liquidación anual e informar el fondo al que se ha afiliado. Sobre el particular, en reciente decisión, que reiteró dicha tesis jurisprudencial(11), la Subsección A dijo:

De las pruebas aportadas, se infiere que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, adicionalmente, examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor(12).

Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario demuestran que el demandante se afilió un fondo de cesantías privado el día 15 de diciembre de 2000, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, tal y como lo concluyó el a quo.

En consecuencia, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice.

Conclusión

Para la Subsección resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó que su voluntad fuera la de trasladarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de la cesantías, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada.(13)

Así las cosas, como quiera que la demandante se vinculó al Municipio de Soledad (Atlántico) el 28 de julio de 1993, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre de ese año), y no solicitó de su empleador el traslado del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, se confirmará la sentencia de 31 de marzo de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión) negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Juana Moreno de la Valle contra el Municipio de Soledad, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez, en comisión—César Palomino Cortés.

1 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo».

2 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras».

3 «Sobre auxilio de cesantía».

4 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y dictan otras disposiciones».

5 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».

6 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».

7 La cual aportó a las presentes diligencias, junto con el acta de notificación, visibles en los fls. 135 a 137.

8 Obrante en el fl. 138.

9 Debido a que el acta de notificación no tiene un día exacto.

10 Sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de julio de 2008, M. P. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. 25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04).

11 Ver entre otras sentencias en el mismo sentido, de: (i) 11 de mayo de 2017, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Exp. 08001-23-31-000-2011-00823-01 (1512-20 14), Amparo María Pardo Reales vs. Municipio de Soledad; (ii) 13 de octubre de 2016, subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Exp. 08001-2331-000-2011-00708-01 (1697-14), Yesid de la Mercedes Mier Murillo vs. Municipio de Soledad; (iii) 28 de septiembre de 2016, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Exp. 08001-23- 31-000-2012-00144-01 (3349-14), Jaime Ebrat Ferrer vs Municipio de Soledad Instituto Municipal de Tránsito y Transporte; (iv) 21 de abril de 2016, subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Exp. 08001-23-31-000-2011-01141-01 (4029-14), Carmen Millán Hernández vs Municipio de Soledad; (v) 4 de febrero de 2016, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 08001-23-31-000-2011-00643-01 (1910-2014), Luis Miguel González Fábregas vs. Municipio de Soledad; (vi) 11 de julio de 2013, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp. 70001-23-31-000-2008-00126-01 (0259-01), Alberto José Bertel Barboza vs Municipio de Corozal; (vii) 24 de octubre de 2012, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. 19001-23-31-000-2004-02504-01 (0017-09), Juan José Segura Guevara vs Municipio de Popayán.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Rad. 760012331000200203287-01 (1489-01), Actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 9 de febrero de 2017, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 08001-23-31-000-2011-00656-0 1 (0742-16), Juan Francisco Sandoval Alvarino vs. Municipio de Soledad. El criterio se reitera en la sentencia de 18 de mayo de 2017 por la misma subsección y ponente en el expediente 08001-23-31-000-2011-00700-01(1303-2016), Félix María Miranda Barrios vs. Municipio de Soledad.