Sentencia 2012-00458/21870 de agosto 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2012-00458 02 [21870]

Actor: CSA Constructora Santa Ana S.A. e Inversiones Rodeochico S.A.

Demandado: Municipio de Chía

Participación en plusvalía

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si los actos demandados proferidos por el municipio de Chía violaron el principio de irretroactividad de la ley tributaria, al liquidar el efecto plusvalía sobre los predios de propiedad de las sociedades demandantes.

Para decidir el asunto debatido en el sub examine, resultan pertinentes las consideraciones expuestas por la Sala en la Sentencia del 26 de febrero de 2015, expediente 20349(10), providencia en la cual si bien se analizó la legalidad del inciso segundo del artículo 3º del Acuerdo 8 de 2008(11), los argumentos que sustentaron la decisión de negar las pretensiones de la demanda, orientan el análisis de situaciones particulares, concretamente, en relación con la aplicación del Acuerdo 08 de 2008 y el principio de irretroactividad.

Hecho generador de la participación en plusvalía.

El artículo 82 de la Constitución Política estableció que “las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

El anterior precepto constitucional se desarrolló en la Ley 388 de 1997, que reguló la participación de las entidades estatales en el efecto plusvalía. En el artículo 73 la ley dispuso lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital”.

Según el artículo 82 de la Constitución Política y la Ley 388 de 1997, la plusvalía es un tributo que grava el mayor valor que adquieren los predios como consecuencia de la acción urbanística desarrollada por las entidades públicas en la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano.

Por su parte, la doctrina ha definido la participación en la plusvalía como “un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley”(12) y en esos términos la considera como una clase de contribución, pero diferente a las tradicionales contribuciones de valorización(13).

El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 dispone que constituyen hechos generadores de la participación en plusvalía las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen.

La misma norma señala como hechos generadores del tributo los siguientes: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Según el artículo 8º de la Ley 388 de 1997, al que remite el artículo 74 ibídem, la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en el uso del suelo. Dicha norma consagra varias acciones urbanísticas y señala que estas deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

A su vez, el artículo 83 ibídem prevé los eventos en los que procede el pago de la participación en la plusvalía, a saber:

1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía causada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta ley.

2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo.

3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74.

4. La adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establecen en los artículos 88 y siguientes de la ley.

Asimismo, con base en el artículo 338 de la Constitución Política(14) y con la finalidad de lograr la aplicación uniforme del efecto plusvalía en todos los municipios y distritos del territorio nacional, artículo 73 de la Ley 388 de 1997 señaló que “Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios”.

Igualmente, el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 prevé que corresponde a los concejos fijar la tasa de participación en plusvalía, que puede oscilar entre el treinta (30) y el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor por metro cuadrado. Y que entre distintas zonas o subzonas, dicha tasa puede variar dentro del rango en mención, tomando en consideración sus calidades urbanísticas y las condiciones socioeconómicas de los hogares propietarios de los inmuebles.

En desarrollo de las normas anteriores, el Concejo de Chía expidió el Acuerdo 17 de 2000 “Por el cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de Chía (Cundinamarca)”, que en el subcapítulo 4 —artículos 111 a 136— reguló la participación en la plusvalía. En dichos artículos se precisaron los elementos esenciales del gravamen, como el sujeto activo (municipio de Chía)(15), los sujetos pasivos (propietarios y poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se genere el efecto plusvalía(16)), los hechos generadores(17) y la base gravable para el cálculo del gravamen según los distintos hechos generadores(18).

Además, en el artículo 119 dispuso lo siguiente:

“ART. 119.—Tasa de participación: Los concejos municipales o distritales, por iniciativa del alcalde, establecerán la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada, la cual podrá oscilar entre el treinta por ciento (30%) y cincuenta por ciento (50%) del mayor valor por metro cuadrado. Atendiendo el principio de equidad, la tasa de participación será uniforme al interior de las zonas geoeconómicas homogéneas, y las variaciones entre dichas zonas sólo podrán darse cuando se constate, mediante estudios debidamente sustentados, que ello no causará distorsiones en factores como:

(…)

Mediante el Acuerdo 08 de 2008, el Concejo Municipal estableció la tarifa de la participación en la plusvalía en el ente territorial, así:

“ART. 1º—El presente acuerdo tiene como objeto establecer el porcentaje de participación en la PLUSVALÍA generada en el territorio del municipio de Chía por las acciones urbanísticas del municipio y por la ejecución de obras públicas, previstas en el plan de ordenamiento del territorio del mismo municipio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política, en los artículos 73 a 90 de la Ley 388 de 1997 y en sus decretos reglamentarios.

“ART. 3º—Están obligados al pago de la participación en PLUSVALÍA derivada de hechos generadores, los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador.

El cobro se efectuará teniendo en cuenta las normas establecidas en el Acuerdo 17 de 2000 (POT), Ley 388 de 1997 y demás normas concordantes.

“ART. 7º—Conforme lo ordena el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 el porcentaje a aplicar en el municipio de Chía por concepto de la participación en PLUSVALÍA se fija en el 40%, que pagarán los obligados beneficiados con los hechos y actuaciones generadoras.

Con fundamento en lo anterior, el alcalde municipal de Chía expidió el Decreto 059 del 18 de agosto de 2010 “Por medio del cual se liquida el efecto plusvalía para la zona de vivienda campestre y la zona de vivienda campestres especial y se establece el monto de la participación para los predios localizados en ellas”, acto particular en el que están contenidos los predios de propiedad de las sociedades demandantes y se liquida la correspondiente participación en la plusvalía como consecuencia de “la incorporación del suelo rural al suelo suburbano, la modificación del régimen o zonificación de usos del suelo y la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación”.

Pues bien, en la Sentencia del 26 de febrero de 2015, que ahora se reitera, la Sala precisó, en relación con la tarifa de la plusvalía y la aplicación tanto del POT de Chía como del Acuerdo 08 de 2008, lo siguiente:

[…], el artículo 119 del Acuerdo 17 de 2000 no fijó de manera específica la tarifa o tasa de participación en plusvalía. Solo dispuso de forma genérica que “los concejos municipales, por iniciativa del alcalde, establecerán la tasa de participación que se imputará a la plusvalía generada la cual podrá oscilar entre el treinta por ciento (30%) y el cincuenta por ciento (50%) de mayor valor por metro cuadrado”. De manera que al no precisarse la tarifa o tasa de participación, el tributo no podía aplicarse en el municipio de Chía.

El municipio expidió el Acuerdo 8 de 2008, por el cual estableció el porcentaje de la participación en la plusvalía generada por las acciones urbanísticas previstas en el POT (Acuerdo 17 de 2000).

(…)

De este modo, solo con la expedición del Acuerdo 8 de 2008 quedaron precisados todos los elementos esenciales del tributo. Por ello, a partir de su entrada en vigencia, esto es, desde el 15 de agosto de 2008(19), podía aplicarse la participación en plusvalía en el municipio de Chía”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia transcrita, la Sala observa que no son procedentes los argumentos expuestos por la demandada en el recurso de apelación, en el sentido de sostener que el hecho generador del gravamen se produjo con el Acuerdo 17 de 2000 y la Ley 388 de 1997 y la causación con el Decreto 059 de 2010.

Lo anterior, porque la participación de plusvalía se generó y causó en un solo momento, esto es, al verificarse la acción urbanística consistente en la expedición POT contenido en el Acuerdo 17 de 2000(20), sin que pueda entenderse que su exigibilidad quedaría diferida por el hecho de que la liquidación del tributo se haya realizado posteriormente, pues lo cierto es que, el municipio no previó la tarifa aplicable, lo cual solo ocurrió con el Acuerdo 08 del 11 de agosto de 2008, por tanto, solo a partir de la publicación de este Acuerdo podía ser liquidado el tributo por el municipio al estar regulados todos los elementos de la plusvalía y, en esas condiciones, en virtud del principio de irretroactividad que rige en materia tributaria, su aplicación solo es procedente para hechos generadores ocurridos con posterioridad al Acuerdo 08 de 2008.

Así pues, tampoco puede aceptarse el argumento, según el cual, el cobro del gravamen se hizo teniendo en cuenta las normas anteriores establecidas en Acuerdo 17 de 2000, la Ley 388 de 1997 y normas concordantes, pues como se indicó en la Sentencia del 26 de febrero de 2015, “el solo hecho de que la norma acusada [Ac. 08/08] disponga que el cobro de la participación en plusvalía se efectúe teniendo en cuenta normas que son anteriores, y que, en todo caso, resultan aplicables al tributo en mención, en manera alguna puede entenderse como una autorización al municipio para que cobre el tributo a hechos generadores causados con anterioridad al 15 de agosto de 2008”.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que solo con la expedición del Acuerdo 08 de 2008 se precisó la tarifa del efecto plusvalía generado por el Acuerdo 017 de 2000, el Decreto 059 de 2010 no podía liquidar el gravamen a los predios de las demandantes, por hechos generadores ocurridos en vigencia del Acuerdo 017 de 2000, esto es, con anterioridad al Acuerdo 08 de 2008, como lo pretende el ente demandado.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada que anuló parcialmente los actos acusados, en cuanto liquidan el efecto plusvalía de los predios de propiedad de las demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(10) M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(11) “ART. 3º—Están obligados al pago de la participación en PLUSVALÍA derivada de hechos generadores, los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador.// El cobro se efectuará teniendo en cuenta las normas establecidas en el Acuerdo 17 de 2000 (POT), Ley 388 y demás normas concordantes”.

(12) CAMACHO MONTOYA. Álvaro. “La Plusvalía: Un Nuevo Tributo Inmobiliario”. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2003, p. 11.

(13) Sentencia de 5 de diciembre de 2011, Exp. 16352, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que cita autos de 18 de marzo de 2010, Rad. 17951, C.P. William Giraldo Giraldo y del 25 de noviembre de 2010, Rad. 18476, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) C.P., ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(15) Artículo 111.

(16) Artículo 127.

(17) Artículo 112.

(18) Artículos 114 a 118 y 123.

(19) Folio 15 c.p.

(20) Artículo 112.