Sentencia 2012-00462 de marzo 7 de 2013

 

Sentencia 2012-00462 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 05001-23-33-000-2012-00462-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Ana Helena Gutiérrez de Restrepo

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la señora Ana Helena Gutiérrez de Restrepo contra la providencia de 17 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. Antecedentes

1. La petición de amparo

Con escrito radicado el 2 de octubre de 2012 (fls. 70-77), la señora Ana Helena Gutiérrez de Restrepo, presentó tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso efectivo a la administración de justicia, al debido proceso y a la vida digna como persona de especial protección del Estado.

Por tanto, solicitó lo siguiente (fl. 75 c.p.):

“1. Que se declare la vulneración a los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso efectivo a la administración de justicia, al debido proceso y a la vida digna como persona de especial protección del Estado.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Fiscalía General de la Nación nombrarme nuevamente en el cargo de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito especializados para Medellín y Antioquia de existir una vacante, o a un cargo equivalente como ordena la Sentencia SU-446 de 2011, cargo que la actora se encontraba desempeñando al momento del retiro en provisionalidad durante doce (12) años y a permanecer en el cargo hasta obtener la pensión e inclusión en nómina y cancelada su primera mesada, esto en atención a lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 797 y 2003 (sic), de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional.

3. Que se dé cumplimiento al fallo de tutela de manera inmediata dada la afectación a mis derechos fundamentales de forma irremediable”.

2. Hechos.

La petición de amparo la fundamenta en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así:

Afirmó que fue designada en provisionalidad como fiscal delegada ante los jueces regionales el 21 de julio de 1998, y fue desvinculada de dicha entidad mediante Resolución 281 del 10 de febrero de 2010 por virtud del concurso público que la Fiscalía General adelantó para la provisión de cargos en sus dependencias, momento en el cual se desempeñaba como fiscal delegada ante los jueces penales del circuito especializados para Medellín.

Explicó que al momento de la notificación de dicho acto administrativo tenía sesenta años.

Indicó que mediante Sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional ordenó a la Fiscalía General de la Nación que “como una medida de protección para las personas en situaciones de especial protección: i) padres o madres cabeza de familia; ii) personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) personas en situación de discapacidad, que fueron desvinculados en virtud del concurso que se convocó en el 2007”, vinculara nuevamente a dicho personal en calidad de provisionales, siempre que existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes.

Expuso que dada su condición de pre - pensionada y por reunir los demás requisitos para ser vinculada en provisionalidad en consideración de la parte resolutiva del fallo de la Corte Constitucional, remitió en forma oportuna la documentación que acreditaba tales presupuestos a la Fiscalía General de la Nación.

Afirmó que al no obtener ninguna respuesta sobre su solicitud, radicó nuevamente la documentación a través de un derecho de petición fechado 10 de septiembre de 2012 y exigió el cumplimiento de la precitada providencia de constitucionalidad, habida cuenta que conoció que la entidad accionada ya había provisto algunas plazas a personas en idénticas circunstancias a las suyas.

Expresó que mediante Oficio GDPQ 20126111408812 del 28 de septiembre de 2012, la Fiscalía dio respuesta a su petición así: “es necesario señalar que la entidad recibió un número elevado de solicitudes, las cuales sobrepasan el número de vacantes existentes, por ello la Fiscalía General de la Nación determinó algunos parámetros para poder dar cumplimiento al proveído mencionado, considerando que a pesar que varios solicitantes hayan acreditado las condiciones de cabeza de familia, discapacitado o pre pensionado, algunos de ellos no lograron ser vinculados en razón a la falta de vacantes suficientes, a las que fueron condicionadas las nuevas vinculaciones conforme a lo que señaló la Sentencia SU 446 de 2011”.

Señaló que la Fiscalía General, no ha dado cumplimiento al mandato contenido de la Sentencia SU-446 de 2011, por cuanto no ha vinculado a “todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007”.

Finalmente, sostuvo que la negativa de la entidad accionada en vincularla a la planta de personal, le ha ocasionado un perjuicio irremediable, por cuanto no ha logrado completar las semanas de cotización necesarias para obtener su reconocimiento pensional.

3. Trámite e intervención de la autoridad accionada.

Con auto de 3 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar su contenido al señor Fiscal General de la Nación (fl. 79 cdno. p.).

El jefe de la oficina de personal y secretario técnico de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en escrito que radicó en oportunidad, solicitó que se rechazara el amparo deprecado en atención a que los hechos en que este se funda, no son constitutivos de vulneración a los derechos fundamentales.

Señaló que para dar cumplimiento al fallo SU-446 de 2011, la señora Fiscal General de la Nación emitió la Circular 007 de 2011 en la que estableció el contenido mínimo que debían contener las peticiones de nueva vinculación, e igualmente se profirió por parte de la oficina de personal de la entidad, el aviso y la Circular 0001 del 2 de enero de 2012, en el que se señaló el procedimiento para la recepción de las precitadas solicitudes, en un término que estaba comprendido entre el 2 de enero y hasta el 31 de enero de 2012, cuyos textos fueron publicados vía web.

Explicó que la señora Ana Helena Gutiérrez no presentó solicitud para una nueva vinculación en el referido término, razón por la cual la entidad no la tuvo en cuenta para tal efecto. Enfatizó que no existe un trato discriminatorio frente a las personas que fueron nuevamente vinculadas a la Fiscalía, pues el fallo de la Corte Constitucional amparó a todas aquellas personas que fueron retiradas de la entidad en virtud del concurso de méritos del año 2007 y no a una en particular.

Finalmente aduce que la tutelante pretende desconocer un procedimiento reglado, para que vía amparo se le reconozca un derecho inmediato de vinculación a la entidad, situación que lesionaría los derechos de las demás personas que encontrándose en iguales circunstancias de protección especial, han presentado sus requerimientos en cumplimiento de las pautas y procedimientos que la Fiscalía ha fijado para tales efectos, en cumplimiento del fallo de tutela.

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 17 de octubre de 2012 (fls. 122-130), declaró improcedente la solicitud de amparo, por tratarse de un mecanismo subsidiario al que no puede acudir la accionante, al determinar que esta no agotó el trámite administrativo para ser vinculada en provisionalidad por cuanto no probó haber presentado documentación alguna ante la Fiscalía General de la Nación, entidad que por su parte, certificó la inexistencia de la petición a la que alude la señora Gutiérrez.

5. La impugnación.

Señala que la contestación de la demanda, no puede ser suscrita por un funcionario diferente al Fiscal General de la Nación, si este no acredita poder para representarlo o acto de delegación específico; por lo anterior, afirma que se presenta falta de legitimación que da lugar a una “nulidad constitucional”.

Expone que sí agotó el trámite ante la Fiscalía para lograr ser nuevamente vinculada en calidad de provisional, lo cual pretende probar a partir de las respuestas dadas por la entidad accionada de fecha 23 de junio de 2011 y 20 de septiembre de 2012.

Insistió en que la negativa de la entidad en vincularla, le ocasiona un perjuicio irremediable, en razón a que no ha logrado cumplir con el número de semanas de cotización necesarias para obtener su derecho pensional, para lo cual adjunta copia de la Resolución 018373 de junio 21 de 2012, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se le resolvió negativamente el reconocimiento de dicha prestación.

Finalmente indicó que en atención a que la Fiscalía no se refirió concretamente al total de vacantes nacionales existentes respecto del cargo en el que pretende sea vinculada, entonces debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y en consecuencia, tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda, con lo cual debe ordenarse a la entidad vincularla en dicho cargo, en cualquier lugar de la República.

II. Consideraciones de la Sala

1. Panorama general de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando estos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, relativas a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6º. del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

La Corte Constitucional ha sostenido que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”(1).

En el sub examine, la tutelante considera que la respuesta negativa de la Fiscalía General de la Nación frente a la petición de ser vinculada nuevamente a la entidad en calidad de provisional, incumple el mandato contenido en la Sentencia SU-446 de 2011, y vulnera sus derechos fundamentales, pues desconoce que se trata de una persona de especial protección del Estado, por su condición de pre pensionada.

En principio, la legalidad de este acto administrativo debe debatirse por el medio de control de “nulidad y restablecimiento del derecho” establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, en atención a las especiales condiciones de edad que prueba la tutelante(2) y por corresponder a una persona de especial protección estatal en virtud de un fallo de unificación en materia de tutela, con ocasión del concurso de méritos que adelantó la Fiscalía General de la Nación, encuentra la Sala pertinente el análisis excepcional del fondo del asunto.

2. Cuestión previa.

La impugnante, señaló que la contestación al escrito de tutela está viciada y puede dar lugar a configurar una nulidad por cuanto no fue suscrita por el señor Fiscal General de la Nación, sino por un funcionario que no fue expresamente delegado para tal fin, ni cuenta con un poder que le confiera su representación.

Para resolver tal aspecto, la Sala precisa que pese a que quien se refirió a los fundamentos de la acción de tutela corresponde al jefe de la oficina de personal y secretario técnico de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, esa sola situación no vicia la actuación y no constituye una causal de nulidad en el trámite de la acción de tutela.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción se dirigirá contra la autoridad pública o contra el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Por su parte, el artículo 19 ibídem, señala que el juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto.

En ese orden, el informe respecto de los fundamentos de la solicitud de amparo, tienen la virtud de ser presentados por la entidad accionada, bien a través de apoderado judicial, bien por conducto del órgano a quien se encuentre asignada la función correspondiente al aspecto objeto de la tutela.

Por tal razón, teniendo en cuenta que el tema que refiere la presente acción de tutela tiene como objeto central la administración de personal con ocasión del concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General, entonces, la oficina de personal de dicha entidad —que contestó la demanda—, se encuentra plenamente legitimada para atender el requerimiento del juez de tutela.

3. Del caso concreto.

Para examinar si en el presente caso se presenta o no la vulneración aludida, se precisa analizar las actuaciones surtidas en desarrollo del trámite administrativo a instancias de la Fiscalía General de la Nación en orden a la vinculación de la tutelante, a la luz de las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011(3) y de los documentos aportados al plenario.

La referida providencia analizó la posible lesión a los derechos fundamentales de las personas que encontrándose desempeñando un cargo de carrera bajo la figura de la provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, fueron objeto de desvinculación en atención del concurso de méritos que se aperturó en el año 2007. Concluyó el tribunal de revisión que no se presentaba la vulneración atribuida por cuanto la estabilidad relativa de la que gozaban tales funcionarios provisionales, estaba limitada justamente por la existencia de una lista de elegibles, sobre quienes se predicaba un mejor derecho, en virtud de haber superado el concurso público.

Sin embargo, en el fallo se consideró que la Fiscalía debió prever mecanismos para garantizar que ciertas personas que por sus condiciones especiales —i) madres y padres cabeza de familia; ii) personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) personas en situación de discapacidad-, fueran las últimas en ser desvinculadas. Por tal razón, ordenó la Corte que dichas personas “de ser posible”, fueran nuevamente vinculadas en forma provisional en los cargos vacantes disponibles de la misma jerarquía de los que venían ocupando, mientras se realiza un nuevo concurso(4).

Para tal efecto, el día 30 de diciembre de 2011, el señor Fiscal General de la Nación emitió la Circular 007, con la cual determinó las directrices para el cumplimiento de la pluricitada sentencia —notificada, según la entidad accionada el día 12 de diciembre de 2012—, indicando los documentos que debían ser entregados por las posibles personas de protección especial, a efectos de ser vinculados en calidad de provisionales (fls. 5-10 cdno. p.).

En cumplimiento de lo anterior, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, publicó como “aviso” el día 2 de enero de 2012, el listado de los posibles beneficiarios de la Sentencia SU-446 de 2011, señalando que quienes consideraran tener derecho a la vinculación, allegaran sus solicitudes a más tardar el día 31 de enero de 2012, enfatizando que solo se procedería en tal sentido respecto de vacantes disponibles al momento de la notificación de la sentencia y que el análisis de dichos documentos no generaba para la entidad la obligación de nombrar efectivamente a las personas que cumplieron con los requisitos (fls. 13-57 cdno. p.).

En la misma fecha, la entidad profirió la Circular 001 dirigida a los directores administrativos y financieros como a los analistas de personal de las direcciones seccionales de la Fiscalía General, en el que se reiteró como fecha máxima de recepción de solicitudes el día 31 de enero de 2012, indicando que aquellas que se radicaran por fuera de ese término se tendrían por no presentadas (fls. 11-12 cdno. p.).

En el caso concreto, aún cuando la señora Gutiérrez de Restrepo manifestó haber realizado la petición de vinculación, dicho documento no reposa en el expediente. Sin embargo, en el folio 58 del plenario obra Oficio CNAC20117010022461 del 23 de junio de 2011, suscrito por el coordinador del grupo de carrera de la Fiscalía General de la Nación y dirigido a la señora Gloria María Vélez Agudelo, quien actuaba como representante de la ahora tutelante, del cual se destaca lo siguiente:

“En atención a su petición, la cual, presentó en calidad de representante de la señora Ana Helena Gutiérrez, me permito indicar, que revisado el contenido integral de la misma, se encontró que el fundamento central para su petitum es la expedición de la Sentencia SU 446 de 2011 proferida por la honorable Corte Constitucional y teniendo en cuenta que ese proveído no se ha notificado en debida forma a la entidad, no es posible atender de fondo su petición hasta tanto se surta la mencionada notificación. En virtud de lo anterior, una vez sea notificada la entidad de la precitada sentencia, se comunicará a todos aquellos que crean cumplir con las condiciones prescritas en el artículo 3º de la Sentencia SU 446 de 2011, las fechas para la presentación de sus solicitudes, así como la documentación que deben aportar para acreditar formalmente la condición especial que pretendan hacer valer”.

Como puede advertirse, el documento respuesta a la petición incoada indicó a la petente que una vez se produjera la notificación de la referida sentencia, la entidad procedería a establecer los documentos necesarios para efectos de la vinculación del personal de especial protección y comunicaría las fechas en que recepcionaría las correspondientes solicitudes, lo que indica que para dicha fecha aún no se había dado curso a tal trámite administrativo.

En efecto, como se vio previamente del contenido de los actos administrativos emitidos por la Fiscalía, es evidente que el listado de los posibles beneficiarios de la vinculación —en el que efectivamente aparece la tutelante—, los documentos que estos debían radicar y la fecha límite para tal efecto, solo se emitieron con posterioridad a la petición a la que se refiere la ahora accionante y en consecuencia, no pudo haber acreditado en dicha oportunidad el cúmulo de requisitos exigidos por la entidad para una posible vinculación.

Tampoco puede tenerse como petición de vinculación, la solicitud de fecha 10 de septiembre de 2012 que la señora Gutiérrez de Restrepo elevara ante la entidad accionada, y que referenció como “reiteración a la petición presentada en junio 10 de 2011”, no solo por cuanto esta se presentó nueve meses después de que culminara el término para la radicación de solicitudes de vinculación —31 de enero de 2012—, sino porque en ella tampoco se adjuntó algún documento que demostrara que se allegaba la documentación requerida por la Fiscalía para proceder de conformidad (fls. 60-62 cdno. p.).

Todo lo anterior, conduce a la Sala a determinar que el amparo solicitado por la tutelante debe ser negado, en tanto se verificó que la señora Gutiérrez de Restrepo no allegó ante la Fiscalía General de la Nación, en la oportunidad debida, la documentación que le hubiese permitido ser vinculada nuevamente en calidad de provisional, con ocasión de la orden contenida en la Sentencia SU-466 de 2011.

Esta conclusión se refuerza a la luz del contenido del documento aportado por el jefe de la oficina de personal y secretario técnico de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y suscrita por el analista de personal de la dirección administrativa y financiera de Medellín, doctor Gerardo Arias Chaustre, en el cual certificó que la señora Ana Gutiérrez “no radicó solicitud de vinculación en forma provisional en esta seccional, conforme a la Circular 007 del 30 de diciembre de 2011 del despacho del fiscal de la Nación” (fl. 101 c.p.).

En ese mismo sentido, tampoco procede el amparo ante la negativa de la entidad en proveer el cargo pretendido(5), por cuanto, según lo señalado por la Fiscalía tanto en la respuesta a la petición elevada por la tutelante como en su escrito contestatorio, no existen vacantes que proveer, y lo cierto es que el fallo de la Corte señaló que la citada vinculación a las personas de especial protección estatal se daría respecto de los cargos vacantes disponibles, razón por la cual empleó el término “de ser posible”.

De acceder al amparo invocado, se lesionaría los derechos fundamentales de aquellas personas que en calidad de sujetos de especial protección constitucional, participaron del proceso de selección para nueva vinculación en la oportunidad correspondiente y obtuvieron válidamente el cargo pretendido, razón de más que impide tal proceder.

Las anteriores razones conducen a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró improcedente la acción de tutela, para en su lugar negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revóquese la sentencia de 17 de octubre de 2012, proferida por la Sala Primera de oralidad del el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, niéguese el amparo solicitado.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (D. 2591/91, art. 32, inc. 2º).

3. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

Magistrada: Susana Buitrago Valencia—Mauricio Torres Cuervo—Alberto Yepes Barreiro

(1) Sentencia SU-086/99. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

(2) Resolución 018373 del 21 de junio 2012 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, que niega el reconocimiento pensional por vejez de la señora Ana Helena Gutiérrez de Restrepo.

(3) Sentencia de fecha 26 de mayo de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

““TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección.

La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010”.

(4) Es preciso resaltarse que dicha providencia por virtud de su texto, tiene efectos intercomunis, de donde se predica que sus efectos les son aplicables a personas que si bien no fueron los tutelantes, hacen parte del grupo de afectados de la actuación calificada como vulneatoria.

(5) Oficio GC 20127010015941 del 20 de septiembre de 2012, suscrito por la coordinadora del Grupo de Carrera en el que se le informó: “respecto del cargo para el cual presentó solicitud la señora Ana Helena Gutiérrez de Restrepo, es necesario señalar que la entidad recibió un número elevado de solicitudes, las cuales sobrepasan el número de vacantes existentes, por ello la Fiscalía General de la Nación” determinó algunos parámetros para poder dar cumplimiento al proveído mencionado, considerando que a pesar que varios solicitantes hayan acreditado las condiciones de cabeza de familia, discapacitado o pre pensionado, algunos de ellos no lograron ser vinculados en razón a la falta de vacantes suficientes, a las que fueron condicionadas las nuevas vinculaciones conforme a lo que señaló la Sentencia SU 446 de 2011”.