Sentencia 2012-00468 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 07001-23-31-000-2012-00468-01(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Salomón Murcia Vásquez

Demandado: Juan Efraín Cubides Ramírez

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, sección primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado ostentó la calidad de concejal del municipio de Fusagasugá dentro del periodo 2008-2011, según copia del acta de escrutinio - formulario E-26 que obra a folio 6 del cuaderno uno.

Conforme lo anterior, el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada, según lo dispone el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. El problema jurídico a resolver.

Atendiendo las razones de la alzada, le corresponde a la Sala dirimir si se dieron los presupuestos para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el literal d del artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

3.1. La causal de incompatibilidad y el caso concreto.

La Sala deberá precisar el alcance y contenido de la causal de incompatibilidad que se predica en este asunto, máxime si se tiene en cuenta que el debate procesal se circunscribe a la interpretación de esta y la subsunción de los hechos en el contenido de la prohibición que se encuentra establecida en el literal d) del artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

Así las cosas, la discusión no está sujeta a establecer si el demandado actuó o no como apoderado en procesos judiciales al mismo tiempo que se desempeñaba como concejal, ya que esa circunstancia se encuentra plenamente acreditada y ha sido aceptada por las partes, la problemática se encuentra dirigida a determinar si esas actuaciones constituyen causal de pérdida de investidura.

Para dichos efectos conviene transcribir las normas pertinentes que son del siguiente tenor:

“Ley 136 de 1994.

ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura.

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí, o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este.

PAR. 1º—Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.

PAR. 2º—El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

ART. 46.—Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;

b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas;

c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten;

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su periodo constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.

De las normas citadas se desprende que, en principio, a los concejales les está prohibido ejercer su profesión salvo en aquellos asuntos donde ese ejercicio riña con los intereses del ente territorial y en los cuales el concejal pueda, prevalido de su calidad y su posición, influir de alguna manera en su gestión o resultado. Se trata entonces de evitar que los intereses privados del concejal, derivados del ejercicio de su profesión, entren en conflicto con los del municipio.

En efecto, el prenotado artículo 45 advierte que los concejales no podrán desempeñar cargos en la administración pública, ni celebrar contratos, ni actuar como apoderados ante dependencias del mismo municipio o personas que administren tributos de este. Tampoco podrán pertenecer a juntas directivas de organismos o entidades del mismo municipio entre otros.

A la par de que el legislador fijó un catálogo de prohibiciones que conforman el denominado régimen de incompatibilidades, dispuso de eventos exceptivos que tienden por permitir el desarrollo de ciertas actividades relacionadas con el devenir propio de la vida en sociedad, es así como se permite que los concejales ejerzan la cátedra universitaria, actúen en las diligencias administrativas y judiciales en las que ellos mismos, su cónyuge o hijos tengan interés, eleven reclamos por el cobro de tributos de cualquier naturaleza y se desempeñen como apoderados o defensores en procesos que se diriman en la rama jurisdiccional.

Es precisamente en relación con esta última excepción que se suscita el debate que congrega la atención de la Sala, ya que, en una evidente falta de técnica legislativa, se incluyó en ella una prohibición, en otras palabras, en la misma norma se permitió el ejercicio de la profesión de abogado el desempeño como peritos de los concejales, bajo la condición de que en los procesos en que estos ejerzan no se gestionen intereses fiscales o económicos del municipio y las demás entidades señaladas en la norma.

Pues bien, según lo apreció el tribunal en la sentencia recurrida, el demandado hizo uso de la habilitación legal sin que incurriera en la referida prohibición, dado que la gestión a la que se refiere la norma implica el ejercicio del derecho de acción y este solo puede ser ejercitado por el demandante.

La Sala no comparte la interpretación del tribunal habida cuenta de que el contenido de la disposición no permite llegar a esa conclusión, comoquiera que la gestión se predica del objeto del proceso jurisdiccional en que el concejal es apoderado o perito, y no de la actividad o papel que este desempeña en él.

Para un mayor entendimiento de la figura vale la pena reparar en ella de manera detallada:

“d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su periodo constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.

Según se puede apreciar, la prohibición se configura de la siguiente manera: (i) cuando el concejal se desempeñe como apoderado o perito en un proceso judicial de cualquier naturaleza en el que (ii) se busque gestionar intereses fiscales o económicos (iii) del municipio, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales municipales y sociedades de economía mixta en las que estas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital.

Corolario de lo anterior, para que se incurra en la incompatibilidad se debe verificar: a. la calidad de concejal del demandado, b. que este se haya ejercido como perito o apoderado en procesos judiciales de cualquier tipo al mismo tiempo que se desempeñaba como concejal, c. que en el respectivo proceso se gestionen intereses fiscales o económicos y d. que dichos intereses sean del respectivo municipio o de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del orden municipal o de empresas de economía mixta donde estas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital.

3.2. El caso concreto.

En el proceso se encuentra acreditado que el señor Juan Efraín Cubides Ramírez fue elegido concejal del municipio de Fusagasugá para el periodo constitucional 2008 a 2011,(2) que en ese espacio de tiempo ejerció la profesión de abogado como representante de los terceros interesados en las resultas del proceso de acción popular 2009-00465 que se adelantaba en el Juzgado Administrativo del Circuito de Girardot, promovido por Flora Elena Gómez de Chapetón contra el municipio de Fusagasugá.

No obstante, la Sala estima que la participación del ex concejal en el referido asunto judicial no comporta la incursión en la causal estudiada, habida consideración de que en este no se gestionaban intereses económicos y fiscales del municipio. A esta conclusión se llega luego de estudiar las pretensiones de la acción popular según las cuales se debía proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio cultural de la Nación, para ello, sostenía la actora, se requería la construcción de la réplica de la casona de la antigua hacienda “La Venta”.

En tal sentido no es aceptable la consideración del Ministerio Público cuando señala que el resultado del proceso conllevaría intereses fiscales y económicos en tanto que, como se ha explicado, no es la consecuencia del proceso judicial lo que implica que el proceso tenga por objeto la gestión de intereses de este tipo, sino la búsqueda o móvil de conseguirlos, intención que se devela con el estudio de las pretensiones en cada caso concreto y que, en tratándose de la acción popular analizada, se limitaba a la protección de derechos colectivos.

Así las cosas, de la actuación como apoderado de terceros en dicho proceso no puede desprenderse la incursión del demandado en la prohibición contenida en el artículo 46 literal d) de la Ley 136 de 1994.

Por otra parte, también se tiene probado que mientras el demandado fue concejal actuó como apoderado de la parte demandada en el proceso ejecutivo hipotecario adelantado por el municipio de Fusagasugá contra Silvio Novoa Gómez, proceso surtido en el Juzgado Tercero Civil Municipal de esa ciudad bajo el Radicado 05901-08, en el cual realizó actos tales como contestar la demanda,(3) radicar memoriales dando cuenta de un depósito judicial(4) y solicitando la terminación del proceso(5).

En el mencionado asunto, el municipio de Fusagasugá pretendía el cumplimiento forzado de la obligación clara, expresa y exigible adquirida por el señor Novoa Gómez, poderdante del demandado, relacionada con el pago de una suma de dinero a favor de la entidad territorial como consecuencia de un contrato de compraventa de un bien inmueble,(6) de contera, se trataba a todas luces de un proceso judicial en el cual se gestionaba un claro interés económico del municipio.

Precisamente, el objeto de dicho proceso era hacer valer una obligación dineraria a favor de la entidad territorial, circunstancia que hace evidente la configuración de la incompatibilidad en la que se encontraba el demandado para fungir como apoderado dentro del mismo.

Visto lo anterior, el señor Cubides Ramírez incurrió en causal de incompatibilidad y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia revocando la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 21 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Fusagasugá del demandado.

2. DECRETAR LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA del señor Juan Efraín Cubides Ramírez por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. En firme esta decisión, regrésese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 25 de julio de 2013».

(2) Folio 6, cuaderno uno.

(3) Folios 118 a 120, cuaderno uno.

(4) Folio 125, cuaderno uno.

(5) Folio 130, cuaderno uno.

(6) Folio 86, cuaderno uno.