Sentencia 2012-00473/2466-2014 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Rad.: 08001233300020120047301

Interno: 2466-2014.

Actora: Linda Rosa del Carmen Quant Pérez.

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Tema: Sanción moratoria - Servidora pública afiliada al Fondo Nacional del Ahorro.

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete

Extractos: «Consideraciones

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

Establecer si a los servidores públicos del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, les es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990(23) y la consagrada en la Ley 244 de 1995(24).

Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA); (iii) antecedentes jurisprudenciales; (iv) de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006; y (v) solución del caso.

Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.

El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 1945(25), que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946“Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso:

“ART. 1º.—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”.

Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947“Sobre auxilio de cesantía”, en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber:

“ART.1º. —Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968(26), se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, al contemplar en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio.

En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(27) en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)(28), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

“(…) ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Decreto 1582 de 1998(29) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber:

“ART. 1º.—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas fuera del texto original).

El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(30), señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998(31), previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

[…]

“ART. 102.—El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

[…]

“ART. 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”.

El articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

De otro lado, en virtud del citado Decreto reglamentario 1582 de 1998, aquellos servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, serán beneficiarios del régimen previsto en el artículo 5º y demás disposiciones pertinentes de la Ley 432 de 1998, el cual contempla las características que se describen a continuación:

Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA).

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1º de enero de 1969 en su artículo 27(32), que cada año calendario, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El artículo 33 ibídem(33), consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975(34).

El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y

b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.

Por su parte, la Ley 432 de 1998(35) por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro(36), en su artículo 5º permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este Fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente:

“ART. 5º.—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora”. (Negrilla fuera del texto original).

En cuanto a las transferencias de las sumas dinerarias causadas por concepto de cesantías, el artículo 6º ibídem, previó al tenor, lo siguiente:

“ART. 6º.—Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.” (Resaltado fuera del texto original)

De acuerdo con la norma transcrita, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías durante el transcurso del mes de febrero y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Ahora bien, el parágrafo estableció de manera expresa que las fechas establecidas en dicho artículo no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como tampoco el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.

Así mismo, el artículo 13 ibídem contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses(37).

En ese orden de ideas, es claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, en tanto se afilien al Fondo Nacional del Ahorro o a los fondos privados administradores creados por la Ley 50 de 1990, según se expone a continuación:

 Régimen anualizado
(fondos privados de cesantías)
Fondo Nacional del Ahorro
Beneficiarios Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantíasServidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA
Liquidación Definitiva por la anualidad o fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año.El empleador deberá transferir al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Oportunidad Consignación antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se cause el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo elegido por el empleado.Transferencia durante el transcurso del mes de febrero, con excepción de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a las cuales no se les aplica dicho término.
InteresesIntereses legales del 12% anual o proporcional por fracción respecto de la suma liquidada.Interés equivalente al 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
En caso de incumplimiento del empleador A favor del servidor público: Sanción de un día de salario por cada día de retardo. Los funcionarios competentes incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Antecedentes Jurisprudenciales.

La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 3118 de 1968(38), precisó que el legislador bien puede establecer distintos regímenes de cesantías específicamente en lo atinente a su forma de liquidación y que no por ello se desconoce el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas.

Igualmente, en Sentencia C-625 de 1998(39), el tribunal constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1º, 2 º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º ,11 y 12 de la Ley 432 de 1998, planteó el siguiente problema jurídico: “(…) el Fondo Nacional de Ahorro al haber sido transformado en empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de la Ley 432 de 1998, le deben ser aplicadas, en su integridad, las normas que rigen a las sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones y a los establecimientos de crédito para vivienda”. Para resolver, argumentó lo siguiente:

“El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo).

En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones.

Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la Ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al Fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima.

Sobre estos propósitos, se transcribe lo pertinente de la exposición de motivos:

“Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables; y esto sólo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda.” (Gaceta del Congreso, 23 de mayo de 1997, año VI, 155, pag. 7)”.

Así, la Corte Constitucional precisó que las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo de dicho fondo y no de los empleadores; razón por la cual, las diferencias entre uno y otro régimen encuentran justificación en relación con el objeto social del FNA y la finalidad de establecer un equilibrio, por lo que declaró la exequibilidad de las normas demandadas.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en Sentencia de 5 de diciembre de 2013(40), sostuvo que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, es razonable teniendo en cuenta los beneficios que reciben los afiliados a esta Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se concretan en los programas de vivienda adelantados y los intereses que se reconocen a las cesantías, así como la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados.

Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.

Por medio de la Ley 244 de 1995(41), el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“ART. 1º.—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

“ART. 2º.—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (Se destaca).

Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional —cesantía— reclamado, surgía la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 2006(42), cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro.

La citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995 para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios(43) podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

“1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.”

Los artículos 4º y 5º ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber:

“ART. 4º.—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

“ART. 5º.—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas fuera del texto original).

De las normas transcritas, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación del vínculo laboral, puesto que la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007(44), al resolver un recurso de apelación en el cual se debatió el monto de la sanción con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas al actor, abordó el tema relativo al conteo de los términos de que trata la Ley 244 de 1995, para señalar:

“[…]

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(…)

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente burlado, dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante” (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden de ideas, es claro que en ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término a partir del cual se inicia el conteo es a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, por lo que la entidad pagadora contará con el plazo de 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria(45) y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(46), para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales, se genera la sanción moratoria.

Igualmente, esta Subsección(47) ha sostenido que conforme la normatividad señalada, la sanción tiene lugar cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención.

Establecido lo anterior, la Sala decidirá el caso concreto atendiendo las normas y el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación, analizados en los acápites precedentes.

Solución del caso.

En el sub júdice, el a quo en primer lugar, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la solicitud de pago de las cesantías correspondientes a la vigencia fiscal de 1998, al señalar que como quiera que la prestación social había sido reconocida mediante decisión administrativa previa, el medio idóneo para hacer cumplir la obligación de pagar, era la acción ejecutiva y no el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En segundo lugar, negó las pretensiones de reconocimiento de los intereses por las anualidades de 2007 - 2008, al estimar que de acuerdo con la valoración probatoria se acreditó el pago de acuerdo con lo establecido en la Ley 432 de 1998(48); e igualmente, de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995(49), solicitada por la anualidad de 1998, bajo el argumento que en atención a la vigencia de la relación laboral, no era posible hablar de liquidación definitiva por dicha anualidad.

La parte actora manifestó su desacuerdo frente al régimen que de acuerdo con el tribunal de instancia cobijó a la demandante, pues alegó que no es beneficiaria del retroactivo, por cuanto si bien inició labores en 1985 y el responsable del pago era el entonces Fondo Educativo Regional, por conducto del Ministerio de Educación Nacional, siempre estuvo afiliada al FNA. Asimismo, sostuvo que de los extractos aportados por el FNA, se observa en los mismos no figuran las consignaciones correspondientes a las cesantías de 1998 y los intereses de dicha anualidad; supuesto fáctico generador del reclamo de la sanción moratoria a través del presente medio de control.

En ese orden de ideas, la Sala en primer lugar analizará si los hechos aducidos por la demandante, se encuentran acreditados a través de los elementos de prueba aportados por las partes en primera instancia, según se expone a continuación:

1) Con la presentación de la demanda se aportó original de la petición elevada por la actora ante el FNA el 17 de mayo de 2012(50), mediante la cual solicitó información relacionada con “[…] los aportes de cesantías correspondientes a la vigencia de 1998 y de los intereses sobre cesantías correspondientes a las de 1998, 2007 y 2008.”(51). Al respecto, el fondo señalado a través del Oficio CS12052813 de 1º de junio de 2012, le comunicó lo siguiente:

“[…] la entidad Antiguo FER o Alcaldía de Barranquilla no nos ha enviado información referente a los aportes de la cuenta individual de la Sra. Linda Rosa del Carmen Quant Pérez.

Le sugerimos que hable directamente con la oficina de recursos humanos para que aclaren esta situación”.

2) Igualmente, allegó extracto interno de la cuenta individual de cesantías del FNA de 3 de julio de 2012(52), en la cual se observan los siguientes movimientos relacionados con el Fondo Educativo Regional del Atlántico, a saber:

AÑOVALOR
198522.784
198670.058
198783.938
1988102.390
1989128.039
1990153.647
1991187.181
1992237.770
1993297.140
1994361.820
1995423.864
1996503.519

Total de Reportes1.082.432
Saldo. Int. Decreto Ley 31180
Intereses Ley 432112.891
Total Protección249.487
Total de Retiros/ Reintegros1.444.810
Saldo A 11/30/19990

En cuanto a las demás vigencias fiscales durante las cuales laboró la actora, esto es, 1999 a 2009, se observan los movimientos que la Sala resume a continuación(53):

MovimientoAnualidadesPeriodicidad
Pago de factor de protección1999 - 2009Mensual
Pago de intereses1999 - 2006Anual

3) Copia de la Resolución 2627 de 2009(54), por la cual el Jefe de la Oficina de Gestión Nóminas y Prestaciones Sociales - Gerencia Gestión Humana, le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del empleo de carrera administrativa de la actora por el período comprendido desde el 17 de julio de 1985 al 26 de diciembre de 2008, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa mediante Decreto 0870 de 2008.

4) Resolución 952 de 2009(55), a través de la cual la misma autoridad administrativa le reconoció y ordenó la cancelación de las cesantías definitivas por el lapso de 1º de enero de 2008 al 26 de diciembre de 2008.

5) Resolución 2665 de 2009(56), por la cual el Jefe de la Oficina de Gestión Nóminas y Prestaciones Sociales - Gerencia Gestión Humana, reconoció las cesantías definitivas correspondiente al período de 1º de enero de 2007 al 30 de diciembre de 2007.

6) Resolución 951 de 2009, en la que se ordenó la cancelación de las prestaciones sociales por el interregno del 17 de julio de 1985 al 26 de diciembre de 2008(57).

7) Petición de reconocimiento elevada ante la entidad demandada el 17 de mayo de 2012(58), en la cual solicitó lo que al tenor se transcribe a continuación:

“[…] se me haga efectivo el pago de las Cesantías, correspondientes a la vigencia 1998, las cuales no se giraron al Fondo Nacional del Ahorro, valor que debe ser cancelado con la moratoria establecida por las normas legales vigentes, relacionadas con el incumplimiento en el pago oportuno de cesantía por parte del empleador.

• Solicito que en un tiempo perentorio, se me haga efectivo el pago de los intereses sobre cesantías correspondientes a las vigencias 1998, 2007 y 2008, las cuales no se giraron al Fondo Nacional del Ahorro, valor que debe ser cancelado según lo establecido en las normas legales vigentes, relacionadas con el incumplimiento en el pago oportuno de intereses sobre cesantías por parte del empleador, como son: Decreto 116 de 1976 que reglamenta la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990, Art. 98 y siguientes […]

• Solicito se me cancelen los días en mora de mis cesantías correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, según lo establece la Ley 50 de 1990, […]

• Expedirme resolución de reconocimiento y pago, por concepto de los días en mora en consignar mis cesantías al FNA, correspondientes a loa años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, con los correspondientes intereses del 12%, atendiendo el valor de las cesantías de cada año”.

Frente a la anterior petición, se configuró el acto administrativo ficto, derivado del silencio administrativo negativo, cuya nulidad se pretende a través del presente medio de control.

8) En atención a las pruebas decretadas en Audiencia Inicial celebrada el 25 de septiembre de 2013(59), se ordenó oficiar al FNA, el cual por medio de Oficio 2013-2301-230426-1 de 13 de noviembre de 2013(60), puso de presente lo que al tenor se transcribe a continuación:

“[…]

Consultada nuestra base de datos y tal como consta en los Extractos Internos […] se pudo establecer que […] aparece en la misma como retirada del Fondo Nacional del Ahorro por el FER del Atlántico, entidad que efectuó aporte y reporte de cesantías a su nombre correspondientes a las vigencias fiscales de 1985 a 1996, […]

Por el FER Distrito Especial de Barranquilla, le aparecen aportes y reportes de cesantías correspondientes a las vigencias fiscales de 1997 a 2006, en las cuantías y fechas señaladas en los Extractos Interno e Individual de Cesantías que remitimos para su conocimiento, en los cuales además se puede observar los intereses y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que el FNA le reconoció y abonó en cuenta sobre los reportes anuales consolidados, los abonos de cesantías que efectuó al crédito hipotecario que le fue otorgado por el FNA, el pago de intereses de mora de cartera de la misma obligación hipotecaria y los retiros de cesantías que efectuó, las fechas en que lo hizo y las cuantías de los mismos, presentando a la fecha en su cuenta individual un saldo de cero pesos, perdiendo así su condición de afiliada al FNA por la mencionada entidad. […]”

De los extractos aportados por el FNA en esta oportunidad, se extrae la misma información relacionada con las cesantías de la actora, respecto del aportado por la demanda, por lo que pese a que se afirma en el presente documento que el Fondo Educativo Regional del Atlántico realizó los aportes por la anualidad de 1998, ello no se evidencia de la información de la cuenta individual de la actora, tal como lo señaló tanto en la demanda como en la impugnación.

Ahora bien, en el escrito de impugnación de la parte actora, no definió de manera clara la norma jurídica cuya aplicación solicitó, puesto que solo refiere que uno de los hechos generadores de la sanción moratoria pretendida, es el hecho de que la entidad pública demandada se abstuvo de “[…] consignar y cancelar la cesantía del año 1998, […]”(61), pero a continuación señaló que la reclamación por dicha vigencia fiscal, se hizo con posterioridad a la desvinculación de la demandante en el 2008, razón por la cual afirmó que “[…] la fundamentación del medio de control, debió sustentarse como el pago de liquidación definitiva y no de pago parcial”.

En ese orden de ideas, la Sala en aras de la tutela judicial efectiva y la recta administración de justicia, interpretará dicha impugnación de manera que se entenderá que lo pretendido, tal como lo señaló en primera instancia, es en primer lugar la sanción por mora prevista para el régimen anualizado de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990(62); e igualmente, la prevista en la Ley 244 de 1995(63) modificada por la Ley 1071 de 2006(64), que como se expuso, contempló los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. Lo anterior, con base en el mismo supuesto fáctico alegado por la actora, esto es, la falta de cancelación de la aludida prestación social por la anualidad de 1998, pues solo frente al mismo formuló la apelación. Por ende, la Sala se referirá de manera independiente frente a cada uno de los cargos formulados, en los siguientes términos:

De la sanción moratoria pretendida por la actora, contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de liquidación de cesantías.

Constituye un supuesto fáctico en el que se encuentran de acuerdo las partes, el que la vigencia de la relación legal y reglamentaria de la actora con la entidad pública demandada inició el 17 de julio de 1985, por lo que en principio, tal como lo consideró el a quo, era beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías; no obstante, de conformidad con el Decreto 1582 de 1988, artículo 1º, parágrafo(65), debido a que en su calidad de servidora pública del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilió al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo debían efectuarse en los términos previstos en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998(66).

Por lo anterior, se tiene que el sistema de liquidación que cobija la situación jurídica de la actora es diferente al del régimen anualizado, por lo que no puede aplicarse la sanción de que trata la Ley 50 de 1990, por el incumplimiento del plazo para efectuar los abonos correspondientes por concepto de auxilio de cesantías, pues ello implica la vulneración del principio de inescindibilidad normativa.

Como se señaló, ante el incumplimiento del funcionario competente que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, previó la aplicación de las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Lo anterior, obedece a la naturaleza del fondo administrador de cesantías seleccionado por la demandante, que al ser transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, cuyo objeto es otorgar créditos de vivienda a sus afiliados, por lo que no desconoce el derecho a la igualdad establecido en la norma superior, tal como lo señaló la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 432 de 1988(67).

En este punto, la Sala considera necesario señalar que la demandante hace referencia al parágrafo del artículo 5º de la ley citada, el cual establece lo siguiente:

“PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora”.

Al respecto, se señala que dicho argumento no es de recibo, en la medida en que en el presente asunto no se discute el valor correspondiente a las cesantías por la anualidad de 1998, en cuyo caso la entidad administrativa nominadora sería responsable en caso de efectuar la liquidación por un menor valor; por el contrario, se alega la omisión frente a dicha obligación, por lo que dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

De la sanción moratoria pretendida por la actora, contemplada en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006.

A partir de la valoración probatoria de la documental aportada al expediente, se observa que contrario a lo señalado por el a quo, le asiste razón a la demandante en cuanto a que la entidad pública demandada no efectuó el pago de las cesantías por la anualidad de 1998, toda vez que pese a la afirmación realizada por el FNA, que consistió en que el Fondo Educativo Regional efectuó los aportes para dicha anualidad, ello no se acreditó de los extractos de la cuenta individual de la misma.

Por lo anterior, la Sala encuentra que pese a que la actora no lo alegó en el escrito de la impugnación, a partir de la finalización de la relación laboral surge la obligación para el empleador de entregar al servidor público el valor correspondiente al auxilio de cesantías, junto con las demás prestaciones y salarios correspondientes, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016(68).

En consecuencia, debido a que una vez finalizó la relación legal y reglamentaria con la entidad pública demandada, no se efectuó el pago del saldo insoluto por concepto de las cesantías por la anualidad de 1998, la cual, a la fecha no ha sido cancelada.

Al respecto, tal como lo establece el artículo 1º de la Ley 244 de 1995, modificado por el 4º de la Ley 1071 de 2006, a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, inicia para la entidad empleadora el plazo de los 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria(69) y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(70), para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales, se genera la sanción moratoria.

Como se manifestó en precedencia, el criterio jurisprudencial de esta Corporación establecido en Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007(71), sostiene que en atención a la finalidad de la norma encaminada a establecer un término perentorio para para la liquidación y pago de las cesantías definitivas, ante la ausencia de pronunciamiento frente a la reclamación o solicitud de reliquidación y sin lugar al arbitrio por parte de la administración, el plazo legal se contará a partir de su presentación.

En este punto, le corresponde a la Sala enfatizar en que conforme al artículo 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, las actuaciones administrativas podrán iniciarse de cuatro formas:

— En ejercicio del derecho de petición en interés general;

— En ejercicio del derecho de petición en interés particular;

— En cumplimiento de una obligación o deber legal; y

— De oficio, es decir, por iniciativa de las autoridades.

Pues bien, el supuesto de aplicación contemplado en la normativa que previó la sanción moratoria, está dado por la “(…) solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, [a la] la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, (…)”, es decir, la iniciación de la actuación administrativa se origina por quien formule una petición en interés particular a efectos de que la entidad pública emita una declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo unilateralmente que produzca efectos jurídicos definitivos sobre un asunto(72).

En el sub judice, la relación laboral finalizó el 26 de diciembre de 2008, por ende, la actora debió efectuar la reclamación tendiente a obtener la cancelación de dicha obligación insoluta, pero lo pertinente solo se efectuó hasta el 17 de mayo de 2012(73), cuando presentó petición ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en tal sentido; es decir, cuando ya habían transcurrido más de tres años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social(74), para presentar la solicitud ante la administración; disposición aplicable igualmente, en virtud de la Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016(75).

Así las cosas, la Sala declarará la nulidad parcial del acto ficto frente a la petición de 17 de mayo de 2012, en tanto negó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995(76), modificada por la Ley 1071 de 2006(77), pero declarará probada de oficio la excepción de prescripción de las porciones causadas por tal concepto, en atención a la reclamación tardía de la demandante.

Conclusión.

En consecuencia, la Sala con fundamento en los argumentos expuestos, revocará la Sentencia de 13 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar, declarará la nulidad parcial del acto ficto frente a la petición de 17 de mayo de 2012, en tanto negó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995(78), modificada por la Ley 1071 de 2006(79), pero declarará probada de oficio la excepción de prescripción de las porciones causadas por tal concepto, en atención a la reclamación tardía de la demandante; y asimismo, negará la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pretendida por la señora Linda Rosa del Carmen Quant Pérez, por las razones señaladas en la parte considerativa de este proveído.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la Sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar, se dispone:

1: Declarar la nulidad parcial del acto ficto frente a la petición de 17 de mayo de 2012, en tanto negó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y declarar probada de oficio la excepción de prescripción de las porciones causadas por tal concepto, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Negar la la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pretendida por la señora Linda Rosa del Carmen Quant Pérez, por las razones señaladas en la parte considerativa de este proveído.

3. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase»

23. “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

24. “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

25. “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.

26. “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

27. Publicada en el Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

28. Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

29. “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

30. “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”

31. Ibídem.

32. “ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

33. “ART. 33.—Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47”.

34. “Por la cual se modifica el Decreto-Ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (…) “ART. 3º.—El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968”.

35. “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

36. Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio).

37. “ART. 13º.—Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11.
Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4º de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto”.

38. Sentencia C-233 de 1998. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

39. Sentencia C-625 de 1998. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.

40. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección B. Sentencia de 5 de diciembre de 2013. Rad. 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013). C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

41. “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

42. “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

43. Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

44. Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. C.P.: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

45. “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011. Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”.

46. “ART. 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

47. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Rad. 680012333000201300035-01 (1203-2014); Sentencia de 2 de febrero de 2017. Rad. 08001233300020140033802 (4879-2015). C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

48. “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

49. ibídem 15.

50. Folios 23 y 24.

51. Negrilla del texto original.

52. Folios 25 a 31.

53. Folios 27 a 31.

54. Folio 37.

55. Folio 40.

56. Folio 41.

57. Folio 42.

58. Folios 19 a 21.

59. Folio 277.

60. Folios 282 a 291.

61. Folio 311.

62. “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
[…]
“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
[…]
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Negrillas y resaltado fuera del texto original).

63. “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

64. “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

65. “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
[…]
“ART. 1º.—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998.
PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas fuera del texto original).

66. “ART. 6º.—Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 19 de 2012.
(…)
Parágrafo.
Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

67. Sentencia C-625 de 1998. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.

68. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

69. “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011. Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.”

70. “Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

71. Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. C.P.: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

72. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo: según la ley, la jurisprudencia y la doctrina”. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Sexta Edición. Bogotá.

73. Según se observa a folio 19.

74. “ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

75. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

76. “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.”

77. “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

78. “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.”

79. “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”