Sentencia 2012-00474 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Radicación: 25000-23-24-000-2012-00474-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Industria Nacional de Gaseosas S.A., Indega S.A.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil dieciocho.

Objeto de la decisión

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda.

La Industria Nacional de Gaseosas S.A. (en adelante Indega S.A.), mediante apoderado judicial, presentó demanda(1) en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones principales.

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20118150090755 del 10 de junio de 2011 de la directora territorial centro de la entidad demandada, mediante la cual decretó el cierre y archivo definitivo de una investigación por silencio administrativo positivo, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20118150142095 del 30 de agosto de 2011 de la directora territorial centro de la superintendencia demandada, que confirmó el acto administrativo señalado en la pretensión primera.

TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que por ministerio de la ley se configuró el silencio administrativo positivo en favor de Indega S.A., respecto de:

(i) Los recursos de reposición y apelación presentados el 8 de noviembre de 2010, contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

(ii) La petición radicada ante la empresa antes señalada el 18 de agosto de 2005.

1.2. Pretensiones subsidiarias.

Frente la pretensión tercera principal, la parte actora de manera subsidiaria solicitó lo siguiente:

PRIMERA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo que por ministerio de la ley, se generó en favor de Indega S.A., respecto de:

(i) Los recursos de reposición y apelación presentados el 8 de noviembre de 2010, contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

(ii) La petición radicada ante la empresa antes señalada el 18 de agosto de 2005.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que no se requiere declaración o reconocimiento administrativo ni judicial para que se hagan efectivos los efectos del silencio administrativo positivo que generó en favor de Indega S.A., respecto de:

(i) Los recursos de reposición y apelación presentados el 8 de noviembre de 2010, contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

(ii) La petición radicada ante la empresa antes señalada el 18 de agosto de 2005.

2. Hechos probados y/o admitidos.

La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. Panamco Colombia S.A., que corresponde a una anterior denominación de Indega S.A.(2), mediante escrito radicado el 18 de agosto de 2005 bajo el número E-2005-07890(3), presentó ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá una reclamación contra las facturas (i) 23361355219 por valor de $ 149.663.122 correspondiente al periodo del 28 de junio al 26 de julio de 2005 y 7272081014 por la suma de $ 261.194.380 por el mismo periodo, argumentando que el servicio de alcantarillado se continúa cobrando en exceso, pese a que se acreditó que las descargas efectuadas por la empresa son inferiores a lo facturado.

En ese orden solicitó que se reliquiden dichas facturas descontado de las mismas la suma de $ 128.727.197.28, que no debe cancelar por no corresponder a servicios prestados, y que en adelante por concepto de alcantarillado, se facture la cantidad de vertidos registrados en los contadores.

2.2. En ejercicio del derecho de petición, Indega S.A. mediante escrito del 4 de octubre de 2010, con radicado E-2010-081447(4), solicitó lo siguiente:

“1. Proferir factura por concepto del servicio de alcantarillado público a cargo de Industria Nacional de Gaseosas S.A. (en adelante Indega) respecto de las cuentas internas 11331695 y 10203123, a partir del mes de octubre de 2010, en adelante, con base en la medición de los vertimientos registrados en los contadores especialmente instalados en la empresa desde el año 2004, (...) conforme a lo ordenado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución SSPD20058100120945 del catorce (14) de abril de 2005, orden ratificada por el Consejo de Estado mediante sentencia originada en una acción de cumplimiento(5).

2. Reconocer los efectos del silencio administrativo del derecho de petición presentado ante la entidad el 18 de agosto de 2005, radicado bajo el Nº E-2005-07890”(6).

2.3. El 5 de octubre de 2010, mediante escrito con radicado 2010-082033(7), Indega elevó ante la referida empresa de acueducto, las siguientes peticiones, en atención a que algunas facturas no contienen la información mínima, se remitieron extemporáneamente y no liquidan la cantidad real de vertimientos que efectúa la empresa:

“1. Expedir facturación parcial de las facturas 1133169589 y 1020312383 que permitan el pago de los servicios de acueducto y aseo con independencia del servicio de alcantarillado público.

2. Remitir las facturas correspondientes de acueducto y aseo de las cuentas contrato 11331695 y 10203123, con la debida y legal anticipación a la fecha oportuna de pago, es decir cinco (5) días hábiles anteriores al vencimiento de estas.

3. Emitir las facturas correspondientes a la cuenta contrato 11331695 y 10203123, con el lleno de los requisitos legales y previstos en el contrato de condiciones uniformes.

4. Modificar las facturas 1133169589 y 1020312383 correspondientes a las cuentas contrato 11331695 y 10203123 para incluir en la misma, únicamente el servicio de alcantarillado público a cargo de Industria Nacional de Gaseosas S.A., respecto de las cuentas internas 11331695 y 10203123, a partir del mes de octubre de 2010, en adelante, con base en la medición o aforo de los vertimientos efectuados por la EAAB o con base en los vertimientos registrados en el medidor especialmente instalado en la empresa desde el año 2004, para la medición de sus vertimientos”.

2.4. Mediante escrito con radicado S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010(8), suscrito por el director de acciones legales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se resolvieron las peticiones antes descritas del 4 y 5 de octubre de 2010. Sobre particular se adoptaron las siguientes decisiones:

— Informar que mediante los actos administrativos S-2010-577475 del 20 de octubre de 2010 y S-2010-578502 del 20 de octubre de 2010, se ordenó colocar a disposición de Indega una factura provisional a efectos de cancelar de manera independiente el servicio de acueducto y alcantarillado mientras se resolvían las peticiones interpuestas.

— Se confirmaron los valores cobrados por concepto de alcantarillado de las facturas 1133169589 y 1020312383.

— Se confirmaron las facturas por concepto de alcantarillado durante (i) el 23 de abril al 20 de mayo de 2010; (ii) del 21 de mayo al 17 de junio de 2010; (iii) del 18 de junio al 16 de julio de 2010; (iv) del 17 de julio al 13 de agosto de 2010; (v) y del 14 de agosto al 10 septiembre de 2010. Se destaca que esta decisión se encuentra en el numeral o artículo 3º de la parte resolutiva.

— Se consideró que las facturas correspondientes a las cuentas de los contratos 11331695 y 10203123 llenan los requisitos legales y los previstos en el contrato de condiciones uniformes.

— Informó que “el acto administrativo contenido en la Resolución 20058100120945 del 14 de abril de 2005 decayó respecto de Indega - Industria Nacional de Gaseosas S.A. el día 22 de junio de 2010 y respecto de la EABB decayó el 7 de julio de 2010, por tanto ha perdido fuerza ejecutoria”.

— No reconocer el silencio administrativo solicitado por Indega S.A. Entre otras razones, porque en respuesta a la petición del 18 de agosto de 2005, la empresa de acueducto dictó la decisión S-2005-103817 del 19 de agosto de 2005.

Se precisó que únicamente procede recurso de reposición y en subsidio apelación “Contra el artículo 3º, esto es contra los últimos cinco meses de facturación por cuanto frente a las demás decisiones no procede recurso alguno, conforme a las reglas previstas en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo”(9).

2.5. Contra la anterior decisión bajo el escrito con radicado E-2010-092638 del 8 de noviembre de 2010, Indega S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación(10), insistiendo en que las facturas 1133169589 y 1020312383 fueron remitidas inoportunamente; que estas no cumplen los requisitos mínimos legalmente establecidos; que existe desproporción en la liquidación del servicio de alcantarillado en relación con la cantidad de vertimiento en las instalaciones de Indega; que es incorrecto predicar que la resolución del 14 de abril de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió fuerza ejecutoria; que Indega no ha reconocido deuda alguna en favor de la empresa de acueducto y ha cumplido las reglas para la medición de vertimientos; y que no puede considerarse que a través del oficio S-2005-103817 del 19 de agosto de 2005 se contestó de fondo la petición del 18 de agosto de 2005, además, que como el acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010 está siendo recurrido, el mismo no pone fin a la actuación administrativa, ni crea, extingue o modifica una situación jurídica.

2.6. A través de oficio enviado por correo certificado, con número de salida S-2010-654756(11), que relacionó en su asunto “Entrega de respuesta a su oficio radicado el día con número E-2010-092638 cuenta contrato 10203123 y 11331695” (destacado fuera de texto), es decir, el atinente al recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra lo decidido a través del escrito S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, invocando el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, citó a Indega S.A. para notificarle personalmente de una decisión.

2.7. El 3 de diciembre de 2010, se le notificó personalmente a Indega S.A., el acto administrativo S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, a través del cual la empresa de acueducto resolvió(12):

“1. Informar a la doctora Orietta Daza Ariza que mediante acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 se dio respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por Indega - Industria Nacional de Gaseosas S.A. mediante radicado E-2010-092638.

2. Informar a la doctora Orietta Daza Ariza que para efectos de notificarse personalmente del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 se le cita a la (...) en el horario de 8:00 a.m. a 7:00 p.m. en jornada continua” (destacado fuera de texto).

2.8. El 6 de diciembre de 2010 se le notificó a Indega S.A.(13) el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, mediante el cual el director de asuntos legales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, resolvió el recurso de reposición contra el acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010.

A través del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010(14) se resolvió:

1. Confirmar en sede reposición el artículo 3º del acto administrativo S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, “por cuanto frente a las demás decisiones no procede recurso alguno”.

2. “Ratificar la información suministrada en el acto administrativo S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010”.

3. Concedió el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “solo en relación con los consumos de alcantarillado que resultan recurribles”.

4. Rechazó el recurso de reposición contra los demás artículos del acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010.

2.9. Contra el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, Indega interpuso recurso de queja(15), considerando que todos los asuntos respecto de los cuales se pronunció la anterior decisión y el acto administrativo S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010 son susceptibles de impugnación.

2.10. El recurso de queja fue rechazado mediante decisión Nº 20118150014885 del 11 de febrero de 2010, por desconocimiento del numeral 1º del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo(16), lo que motivó que Indega solicitara la revocatoria directa del acto administrativo antes señalado, petición que fue decidida favorablemente a través de Resolución 20118150075265 del 20 de mayo de 2011, en la que adicionalmente se dispuso “abrir investigación por la presunta configuración del silencio administrativo positivo, frente al escrito de recursos presentados en sede de empresa el 8 de noviembre de 2010”(17).

2.11. El director territorial centro de la entidad demandada mediante auto de trámite 20118150339971 del 26 de mayo de 2011(18), suspendió el trámite del recurso de queja, hasta que culminara la investigación sobre la configuración del silencio administrativo.

2.12. La directora territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución SSPD-20118150090755 del 10 de junio de 2011(19) (uno de los actos cuya nulidad se solicita) resolvió lo siguiente:

— Decretar el cierre y archivo de la investigación por silencio administrativo positivo contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, “respecto de la petición del 18 de agosto de 2005” (destacado fuera de texto).

— Decretar el cierre y archivo de la investigación por silencio administrativo positivo solicitada por Indega contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, “mediante su comunicación radicada en esta entidad con el número 20108100427202 el martes, 14 de diciembre de 2010, respecto de los recursos del 8 de noviembre de 2010” (el destacado es nuestro).

— Ordenó la reanudación del trámite del mencionado recurso de queja.

En sustento de lo anterior expuso las siguientes razones:

Indicó que de conformidad con los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, 9º del Decreto 2223 de 1996 y 41 del Código Contencioso Administrativo, el silencio administrativo se configura por (i) falta de respuesta o por respuesta tardía, (ii) por respuesta inadecuada, (iii) por ampliación injustificada del término legal para brindar esta y (iv) por falta de requisitos en el envío de la comunicación para la notificación personal, circunstancias que estimó en manera alguna se presentaron respecto a los recursos interpuestos el 8 de noviembre de 2010.

En cuanto a la primera hipótesis, sostuvo que la empresa prestadora de servicios públicos cuenta con 15 días para responder la petición, queja o recurso, y posteriormente 5 días para enviar la citación para notificarle al solicitante la decisión, sin perjuicio que se emplee un mecanismo más eficaz para dar a conocer la misma, como lo precisa el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

En ese orden indicó que mediante el oficio S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 se dio respuesta a los recursos presentados el 8 de noviembre del mismo año, motivo por el cual aquel se dictó en el término de 15 días.

En cuanto a la segunda hipótesis, procedió a destacar los principales aspectos del oficio antes señalado, a fin de ilustrar que existió un pronunciamiento de fondo frente a lo solicitado.

Respecto a la tercera hipótesis señaló que no hubo ampliación del término para resolver los medios de impugnación.

Y frente a la cuarta hipótesis destacó que luego de dictada la decisión, dentro de los 5 días hábiles siguientes se envió la citación correspondiente para que Indega S.A. se notificara de la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, lo cual ocurrió el 6 de diciembre de 2010, esto es, “dentro de los cinco días con que cuenta la empresa para enviar la citación para notificación personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo”.

Aclaró que “si bien la peticionaria manifiesta que al momento de acudir a la notificación del acto administrativo de respuesta al escrito de recursos la empresa le entregó otra citación, es claro que en ese momento sabía que ya la empresa tenía la respuesta a su petición de recursos, por lo que ha debido en ese momento solicitar o exigir de la empresa dicha respuesta, pero no encuentra el despacho que dicha supuesta anomalía sea configurativa del silencio administrativo ya que se aprecia que la peticionaria se finca en dicho error, que, se reitera, bien pudo haber fácilmente salvado, para solicitar la configuración del presunto silencio administrativo positivo”.

Por otra parte, respecto a la configuración del silencio administrativo por la ausencia de respuesta a la petición del 18 de agosto de 2005, en primer lugar precisó que la facultad de imposición de sanciones por parte de la superintendencia, caduca a los 3 años conforme al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, término que en este caso debe contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que se configuró dicho silencio, motivo por el cual resulta claro que en el caso de autos dicho plazo se encuentra vencido.

Empero, precisó que la situación antedicha no significa que la superintendencia pierda competencia para adoptar las medidas que permitan la efectividad del silencio administrativo positivo, que deben tener lugar antes del término 5 años, so pena de que opere el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

Sobre el particular resaltó frente a la petición del 18 de agosto de 2005, que no es posible ordenar el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, “por cuanto transcurrieron cinco (5) años desde la configuración del acto ficto, sin que se hayan efectuado los actos necesarios para su ejecución, por lo tanto, dicha petición no será materia de estudio”.

Como consecuencia de lo expuesto, estimó que debe cerrarse la investigación por la presunta configuración del silencio administrativo contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, así como reiniciarse el trámite del recurso de queja interpuesto por Indega S.A. que fue suspendido con ocasión de la investigación antes mencionada.

2.13. Contra la resolución antes descrita Indega S.A. interpuso recurso de reposición(20), exponiendo las razones por las cuales a su juicio sí se configuró el silencio administrativo positivo por la ausencia de respuesta y notificación oportuna (dentro del término de 15 días) a los recursos interpuestos el 8 de noviembre de 2010; que la respuesta emitida no fue de fondo; y además, reprochando que se le haya aplicado el término de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos a Indega, cuando la misma opera únicamente respecto de las autoridades públicas. Agregó que no existe impedimento ni término alguno para solicitarse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el reconocimiento de los efectos de dicho silencio.

2.14. A través de la Resolución SSPD-20118150142095 del 30 de agosto de 2011(21) se confirmó íntegramente la Resolución SSPD-20118150090755 del 10 de junio de 2011, exponiendo en síntesis lo siguiente:

En primer lugar precisó que unos son los términos para dar respuesta y otros para iniciar los trámites de la notificación personal de la decisión, y que en este caso la respuesta correspondiente se dictó por la empresa de acueducto dentro de los 15 días y la citación respectiva se llevó a cabo durante los 5 días siguiente de proferida la decisión, incluso, que esta se dio a conocer dentro del plazo antes señalado el 6 de diciembre de 2010, motivo por el cual en manera alguna hay lugar a predicar la existencia del silencio administrativo positivo.

Indicó que si bien es cierto no obra prueba de la citación enviada por la empresa de acueducto a fin de notificar el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, también lo es que sí se acreditó que el mismo fue efectivamente notificado el 6 de diciembre del mismo año, esto es, dentro del término de 5 días para dar inicio al trámite de notificación, de manera tal que de existir una eventual falla en el proceso de aquella, la misma fue subsanada.

Subrayó que “la prueba tenida en cuenta por el despacho para determinar la fecha de emisión de la respuesta dada a la usuaria, lo fue precisamente el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, en el que se observa la fecha de emisión del mismo, ello, se reitera, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política”.

De otro lado, reiteró que la respuesta dada a Indega S.A. fue congruente y de fondo, y precisó que las investigaciones por silencio administrativo positivo tienen como fin verificar si por omisión de la empresa correspondiente este se configuró, mas no “resolver el fondo de las reclamaciones que son objeto de investigación”.

Finalmente, reiteró las consideraciones que efectuó sobre la caducidad de la facultad sancionatoria y la pérdida de fuerza ejecutoria.

2.15. En cuanto al recurso de queja que interpuso Indega S.A. contra el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, la directora territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución 20118150163785 del 4 de octubre de 2011(22), declaró procedente el mismo, porque no solo lo relativo “al cobro de los cinco meses anteriores” era susceptible de reposición y apelación, sino los demás asuntos abordados relacionados con la Ley 142 de 1994 y el contrato de condiciones uniformes, como no facturar el servicio según la medición de vertimientos, efectuar revisión oportuna de las facturas, verificar los requisitos de las mismas, entre otros.

En consecuencia, le ordenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá resolver el recurso de reposición interpuesto por Indega S.A. y remitir el expediente completo a la superintendencia para el trámite de la apelación.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación.

Contra las resoluciones SSPD-20118150090755 del 10 de junio de 2011 y SSPD-20118150142095 del 30 de agosto de 2011 (numerales 2.12 y 2.14 del acápite de hechos probados) la parte demandante formuló los siguientes cargos:

3.1. Violación al debido proceso (C.P., art. 29) “por desconocimiento de la prueba indiciaria, errónea valoración probatoria y haber implementado una etapa adicional no contemplada en la ley para surtir una notificación personal. Violación del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo”.

Destacó que en los actos acusados la superintendencia demandada sostuvo que el 29 de noviembre de 2010 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá expidió el oficio que se pronunció frente a los recursos interpuestos el 8 de noviembre del mismo año, pero no indicó cuál era la prueba que respaldada su dicho, y por el contrario existen serios motivos para dudar que el 29 de noviembre de 2010 se dictó la respuesta correspondiente.

Lo anterior, porque el 3 de diciembre de 2010 cuando se atendió la citación hecha con anterioridad por la empresa de acueducto, con el fin de notificar el acto que se pronunciaba sobre los recursos interpuestos, no se le entregó copia de este como correspondía según el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, pues en su lugar se notificó una decisión diferente, el acto administrativo S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, mediante el cual le informaba que (i) mediante otra decisión, la S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 “se dio respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación presentado” por Indega, respecto de la cual (ii) debía acercarse a las instalaciones de la entidad para su correspondiente notificación.

Agregó que el 3 de diciembre de 2010 la empresa de acueducto “tampoco hizo entrega del acto administrativo que en teoría iba a notificar”, esto es, el que se pronunciaba de fondo sobre los recursos interpuestos.

Aclaró que el señor Carlos Andrés Flórez, la persona designada por Indega para atender la citación realizada mediante el oficio con número de salida S-2010-654756, y que acudió a la diligencia del 3 de diciembre de 2010, de manera verbal le solicitó al funcionario de la empresa de acueducto que le notificara la respuesta a los recursos de reposición y apelación, es decir, el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, ante lo cual le manifestaron que ello no era posible, debido a que solo fue autorizado para notificarse del acto administrativo S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010.

Sobre el particular indicó que la empresa de acueducto con la conducta reprochada hizo incurrir en error a Indega, pues en la citación respectiva indicó que iba a notificar la decisión con Nº S-2010-654756 mediante la cual se resolvían los mencionados recursos, aunque en realidad bajo el número antes señalado se identificó una decisión diferente. Esto teniendo en cuenta que en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el número del oficio de citación coincide con el del acto administrativo objeto de notificación.

Indicó que a través de la situación descrita se terminó implementando un procedimiento no previsto en la ley, e incluso, contrario al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, para evitar que se cumplieran los 15 días para resolver la petición, y por ende, la configuración del silencio administrativo positivo.

Argumentó que la circunstancia expuesta permite inferir que el 3 de diciembre de 2010, la empresa de acueducto no había resuelto los recursos interpuestos, no había expedido la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, lo que constituye una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la contraparte, que en manera alguna acreditó que en la fecha antedicha se dictó la decisión que resolvió de fondo los recursos.

3.2. Indebida interpretación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Alegó que con fundamento en estas normas y con el fin de predicar que no se configuró el silencio administrativo positivo, la superintendencia diferenció entre el término de 15 para proferir la respuesta y el de 5 para efectuar la citación de la notificación personal, y por lo tanto concluyó que la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 fue dictada en tiempo al igual que la citación de notificación.

Subrayó que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 consagró el término de 15 días para responder recursos, quejas y peticiones en materia de servicios públicos, lo que implica que en dicho plazo debe satisfacerse la solicitud, esto es, emitir la decisión correspondiente y dar a conocer la misma, todo en el referido término, que no puede modificarse a 20 días como finalmente lo hizo la superintendencia demandada para descartar la configuración del silencio administrativo positivo.

En ese orden señaló, que la Empresa de Acueducto de Alcantarillado de Bogotá tenía hasta el 30 de noviembre de 2010 para dictar y notificar la respuesta correspondiente a los recursos presentados el 8 de noviembre del mismo año, plazo que no se respetó.

Afirmó, que inclusive si fuera cierto que la respuesta se dictó el 29 de noviembre de 2010, debe tener en cuenta que “Nunca se envió citación de notificación como se determinará más adelante”.

3.3. Violación al debido proceso, al considerar que se surtió en debida forma la notificación del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, sin tener prueba de ello.

Reprochó que en la Resolución SSPD-20118150090755 del 10 de junio de 2011 se indicara que la empresa de acueducto envió dentro de los 5 días siguientes la citación correspondiente para que Indega S.A. se notificara de la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, aunque no existe prueba de la referida citación.

Asimismo, destacó que en la Resolución SSPD-20118150142095 del 30 de agosto de 2011, la superintendencia demandada argumentó que si bien es cierto no obra prueba de la citación enviada por la empresa de acueducto a fin de notificar el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, también lo es que el mismo fue efectivamente notificado el 6 de diciembre del mismo año, esto es, dentro del término de 5 días para dar inicio al trámite de notificación, de manera tal que de existir un eventual falla en el proceso de aquella, la misma fue subsanada.

Sostuvo que con el anterior argumento pese a reconocerse una irregularidad en el proceso de notificación, y por consiguiente una vulneración del derecho al debido proceso, la misma se pasó por alto, con lo cual se terminó imponiendo a Indega la obligación de soportar las consecuencias de la negligencia de la empresa de acueducto.

En ese orden concluyó, que la respuesta a los recursos interpuestos el 8 de noviembre de 2010 no fue oportuna, ni se le comunicó en debida forma a Indega, motivo por el cual se debe entender que la petición no fue atendida, y por consiguiente que de manera automática y por ministerio de la ley, se configuró el silencio administrativo positivo.

3.4. Falsa motivación y violación del artículo 23 de la Constitución.

Argumentó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no se pronunció de fondo frente a varias de las peticiones formuladas mediante los escritos del 4 y 5 de octubre de 2010, pues consideró que solo podía pronunciarse sobre un aspecto, relacionado con los últimos 5 periodos de facturación (lo cual indicó ni siquiera fue objeto de reclamación), y que únicamente frente al mismo eran procedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos por Indega, por lo que mediante el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, únicamente concedió la apelación frente al tema antes señalado, lo que motivó la interposición del recurso de queja para que se analizaran de fondo los demás asuntos.

Puso de presente que el error de no permitir la procedencia de los recursos de reposición y apelación respecto de la totalidad de los tópicos consultados el 4 y 5 de octubre de 2010, fue reconocido por la misma superintendencia al conceder el referido recurso de queja.

Añadió que los asuntos materia de las peticiones antes señaladas no son solicitudes de información, sino peticiones en interés particular, con el fin de que la empresa de acueducto adoptara decisiones definitivas frente a las mismas.

Destacó las anteriores circunstancias, porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al resolver mediante los actos acusados el archivo de la investigación por la configuración del silencio administrativo positivo, estimó que este no se configuró porque las respuestas brindadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá fueron adecuadas, pero con posterioridad, de manera contradictoria, al resolver el recurso de queja, le ordenó a la empresa antes señalada que resolviera el recurso de reposición frente a todos los asuntos consultados, lo que revela que no se garantizó el derecho de petición, pues la respuesta dictada no fue de fondo ni congruente con lo solicitado, lo que permite predicar la configuración del mencionado silencio.

3.5. Indebida interpretación normativa del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Indicó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá manifestó que resolvió la petición del 18 de agosto de 2005 a través del escrito S-2005-103817 del 19 de agosto de 2005, pero en este expresamente se indicó que se estaba a la espera de información relacionada con el vertimiento registrado en los medidores, razón por la cual dicho acto no se pronunció de fondo respecto las solicitudes de descontar la suma de $ 128.727.198 y de solo facturar en el futuro lo efectivamente registrado en los contadores instalados en la empresa, que fue lo pretendido el 18 de agosto de 2005.

Por lo anterior, sostuvo que respecto de la petición antes señalada se configuró el silencio administrativo positivo.

Estimó que de manera incorrecta los actos cuya nulidad se pretende aplicaron el artículo 66, numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, para reprocharle que no hizo solicitud de reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo dentro de los 5 años siguientes al nacimiento del acto ficto, pasando por alto que el término de pérdida de fuerza ejecutoria opera únicamente para las autoridades públicas, como se desprende de la norma antes señalada.

Agregó que no existe disposición alguna que lleve a concluir que el término de que trata el artículo 66, numeral 3º del Código Contencioso Administrativo es aplicable a los actos producto del silencio de la administración, por el contario, no puede perderse de vista que el artículo 136 del mismo estatuto señala que las acciones que se deriven de un acto ficto podrán ejercerse en cualquier tiempo.

4. Actuaciones procesales relevantes.

4.1. Auto admisorio de la demanda.

Mediante auto del 28 de junio de 2012(23), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y dispuso su notificación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al agente del Ministerio Público.

4.2. Contestación de la demanda.

4.2.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(24) se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

En primer lugar, consideró indispensable la vinculación al presente trámite de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, comoquiera que las peticiones respecto de las cuales se reclama la configuración del silencio administrativo positivo fueron presentadas ante dicha entidad, por lo que cualquier decisión surtiría efectos frente a la misma.

Solicitó que lo expuesto en los actos acusados sea tenido en cuenta como argumento de defensa.

Precisó que aquellos fueron dictados en virtud de las facultades de control y vigilancia sobre las personas prestadoras de servicios públicos, previstas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y teniendo en cuenta el artículo 158 de la misma ley que consagró el silencio administrativo positivo en la materia.

Sostuvo que en el trámite administrativo se acreditó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante el oficio S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 dio respuesta al recurso interpuesto por Indega el 8 de noviembre de 2010, de manera tal que el pronunciamiento respectivo se dictó de manera oportuna.

Resaltó que la respuesta fue adecuada pues tiene relación de causalidad con el objeto del recurso interpuesto por la parte demandante. A renglón seguido expuso la forma en que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se pronunció frente a los asuntos consultados por Indega. Lo anterior, para insistir en que no se configuró el silencio administrativo positivo.

Argumentó que uno es el término de 15 días para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, y otro el de 5 días consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, para que comunicarle al destinatario de una respuesta que debe acudir a la entidad para notificarse, el cual comienza a correr una vez se dicta aquella. Esto para ilustrar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá actuó dentro de los plazos legalmente establecidos como se ilustró en los actos cuya nulidad se solicita.

Finalmente, aseveró que el examen de legalidad que llevó a cabo la superintendencia se limitó a verificar la existencia del silencio administrativo positivo y no si le asistía razón a la empresa de acueducto respecto a la medición de vertimientos de usuarios que utilizan gran cantidad de líquidos en procesos industriales.

4.2.2. Mediante auto del 29 de agosto de 2012(25) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, vinculó como demandado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante EAAB). En consecuencia, dispuso que se le notificara la demanda. En tal sentido argumentó:

“En el presente asunto, se tiene que, los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero en ellos se resolvió una investigación por silencio positivo que, a juicio de la parte actora, se generó por haber elevado unas peticiones a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, las que no fueron atendidas en los términos de ley, con lo cual es perfectamente claro que esta empresa tiene pleno interés en las resultas de proceso de la referencia, razón por la cual debía vincularse al mismo, a fin de que pudiera ejercer su derecho constitucional de defensa y debido proceso, por tratarse de una situación de litisconsorcio necesario”.

4.2.3. La EAAB(26) se opuso a las pretensiones formuladas por las razones que a continuación se sintetizan:

Sostuvo que los supuestos de hecho de la demanda no atacan las “(r)esoluciones que decretaron el cierre y archivo de las (sic) investigación por operar el fenómeno de la caducidad de la sanción y por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto ficto sino que repite los argumentos de los recursos con base en supuestas irregularidades en la notificación de unos actos olvidando que un juez de la república no puede revivir términos ya caducados por incuria e inactividad del aquí demandante”.

Manifestó que coadyuvaba los argumentos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en lo referente a que está demostrado que la EAAB dio respuesta efectiva a los recursos interpuestos por Indega.

Afirmó que acertadamente se archivó la investigación por la presunta configuración del silencio administrativo positivo, debido a que operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria conforme al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que los 3 años se cuentan desde la configuración del mencionado silencio.

Aseveró que también comparte que el acto ficto producto del silencio administrativo perdió fuerza ejecutoria, porque en el término de 5 años no se adelantaron las gestiones pertinentes para lograr su efectiva ejecución.

Solicitó que de oficio se declaren las excepciones que se encuentren probadas.

4.3. Providencias relevantes dictadas con posterioridad a la admisión de la demanda.

4.3.1. Por medio de auto del 13 de marzo de 2013(27) se resolvió tener como pruebas los documentos aportados con la demanda, se resaltó que los antecedentes de los actos acusados fueron allegados al proceso y que las entidades demandadas no aportaron pruebas documentales en sus contestaciones.

4.3.2. A través de providencia del 4 de abril de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto pertinente(28).

4.4. Alegatos de conclusión.

4.4.1. Indega S.A. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteraron los argumentos expuestos en el presente trámite, mientras que la EAAB guardó silencio(29).

4.4.2. El Ministerio Público(30) estimó que las pretensiones de la demanda deben negarse por las siguientes razones:

En primer lugar, subrayó que la parte demandante en la “etapa extrajudicial” no convocó a la EAAB, pese a la relación sustancial que tiene con la misma en el caso de autos.

Estimó que no hay lugar a predicar la configuración de un silencio administrativo positivo, pues está acreditado que la EAAB mediante oficio del 29 de noviembre de 2010 dictó la respuesta correspondiente en el término de 15 días hábiles y notificó la misma de manera personal conforme a los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

Por último, aseveró que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que se le garantizó el derecho a la defensa a la demandante en el trámite administrativo.

4.5. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A(31), mediante sentencia del 29 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se sintetizan:

En primer término se ocupó de abordar los motivos de inconformidad expuestos por Indega S.A., relativos a la forma incorrecta en la que se llevó a cabo la diligencia de notificación del 3 de diciembre de 2010, en la que supuestamente se le iba a notificar de la decisión que resolvió los recursos interpuestos el 8 de noviembre de 2010, pero se le dio a conocer otra decisión, en criterio de la parte demandante, a fin de evitar la configuración del silencio administrativo positivo.

Sobre el particular, a partir del acto S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, que fue el notificado en la diligencia del 3 de diciembre del mismo año, concluyó que la EAAB no sabía a cuál de las direcciones contenidas en el escrito del 8 de noviembre de 2010 debía enviar la citación correspondiente, por lo que aras de salvaguardar la eficacia de la notificación y el principio de publicidad, dictó el acto administrativo antes señalado, de manera tal que contrario a lo indicado por Indega, con aquel y su notificación el 3 de diciembre de 2010 no se implementó una etapa innecesaria o contraria a la ley.

Agregó que en los actos acusados se consideró que la decisión que se pronunció sobre los recursos interpuestos el 8 de noviembre de 2010, fue la S-2010-65424 del 29 de noviembre de 2010, motivo por el cual fue dictada oportunamente dentro de los 15 días siguientes.

Indicó que la EAAB no debía probar como lo sostiene la parte demandante, que el anterior acto administrativo se dictó en la fecha señalada por el mismo, el 29 de noviembre de 2010, pues aceptar la argumentación de Indega S.A. equivaldría a dejar de lado la presunción de legalidad de las decisiones de la administración, que no se desvirtuó a partir de los indicios que presentó la peticionaria.

De otro lado, a partir de los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994, concluyó que el término de 15 días para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, no lleva implícito los trámites de notificación de la respuesta correspondiente, como acertadamente lo indicó la superintendencia demandada en los actos cuya nulidad se pretende.

En cuanto a la inexistencia de citación para la notificación personal de la decisión S-2010-65424 del 29 de noviembre de 2010, por una parte destacó que las irregularidades en aquella no son causal de nulidad de los actos administrativos, y por otra, que en todo caso la referida decisión fue notificada personalmente a Indega S.A. el 6 de diciembre de 2010, esto es, en el término de 5 días consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto a la argumentación desarrollada por la sociedad antes señalada, consistente en que el rechazo de los recursos interpuestos por la EAAB denotaba falta de respuesta a todos los asuntos consultados, y por ende, la configuración del silencio administrativo positivo, el tribunal consideró que existía suficiente material probatorio para concluir que la empresa de acueducto sí se pronunció respecto a todos los tópicos requeridos, en especial, a través del oficio S-2010-580206 del 25 de octubre de 2010(32), y que una situación distinta es que este haya sido objeto de recursos que fueron rechazados.

Lo expuesto para concluir, que no se advierte la configuración del silencio administrativo positivo que reclama la demandante respecto a los recursos interpuestos el 8 de noviembre de 2010.

En cuanto a la petición del 18 de agosto de 2005, frente a la cual también se reclamó la configuración del silencio administrativo positivo, resaltó que del escrito S-2010-580206 del 25 de octubre de 2010, se evidencia que la solicitud antes señalada fue resuelta mediante el acto S-2005-103817 del 19 de agosto de 2005.

En ese orden, estimó que resulta irrelevante entrar analizar la argumentación de Indega S.A., consistente en que en tratándose de un acto ficto derivado del silencio administrativo no puede predicarse la existencia de pérdida de fuerza ejecutoria en detrimento del administrado, pues insistió, en el caso de autos no se advierte el acto ficto.

4.6. Recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda(33).

Reprochó que el a quo haya considerado que existió una debida notificación del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, bajo el argumento de que la EAAB no tenía claridad a cuál de las direcciones (la de la apoderada de la sociedad o la de esta) debía notificar a Indega S.A., pero en cambio sí sabía a qué dirección enviar la citación para notificar un acto administrativo que informaba sobre la existencia de otro acto.

Insistió en que no existe norma que autorice la expedición de un acto administrativo para informar de la emisión de otro, y que dicha forma de actuar que fue implementada por la EAAB, es contraria a la ley y a los principios de eficacia y economía que rigen las actuaciones administrativas.

Reiteró los argumentos desarrollados en el presente trámite, sobre la imposibilidad de predicar que la administración tiene 15 días para proferir las decisiones relacionadas con peticiones atinentes a la prestación de servicios públicos domiciliarios y 5 días más para efectuar las comunicaciones respectivas, pues con tal tesis se dilata en contra de la ley, a 20 días el plazo para resolver tales solicitudes.

Por lo anterior, reiteró que la EABB tenía hasta el 30 de noviembre de 2010 para dictar y notificar la respuesta relacionada con los recursos presentados el 8 de noviembre del mismo año, pero solo notificó aquella el 6 de diciembre de 2010, por lo que tuvo lugar la configuración del silencio administrativo positivo.

Precisó que las irregularidades en la notificación del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 no traen como consecuencia su nulidad, sino la configuración del silencio administrativo, y por consiguiente, que se controvierta la legalidad de los actos acusados, que dispusieron archivar la investigación sobre el reconocimiento de los efectos del acto ficto.

Por otra parte, consideró que el a quo confundió las peticiones respecto de las cuales se solicitó la configuración del silencio administrativo, pues efectuó un análisis de las elevadas el 4 y 5 de octubre de 2010, respecto de la cuales al EAAB emitió un pronunciamiento el 25 de octubre de 2010, aunque en la demanda se hizo énfasis en que la petición no atendida fue la relacionada con el recurso E-2010-092638 del 8 de noviembre de 2010.

Agregó que el estudio que emprendió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se omitió valorar la Resolución SSPD-2011815016385 del 4 de octubre de 2011 que resolvió el recurso de queja interpuesto por Indega S.A., y por ende, la argumentación que se desarrolló alrededor del mismo (que volvió a exponer) para ilustrar que las respuesta dictadas por la EAAB no fueron de fondo, y por consiguiente, que dicha circunstancia también permite predicar la configuración del silencio administrativo positivo.

4.7. Trámite de segunda instancia.

Luego de haber sido concedida la apelación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 26 de septiembre de 2013(34), la misma fue admitida a través de auto del 17 de enero de 2014 de la Sección Primera del Consejo de Estado(35).

Posteriormente, el Consejero Ponente el 24 de abril de 2014(36) le corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión.

De dicha oportunidad hizo uso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que reiteró los argumentos expuestos en el presente trámite y manifestó estar de acuerdo con lo decidido en primera instancia(37). Por su parte Indega S.A. insistió en las razones desarrolladas en el escrito de impugnación(38).

II. Consideraciones de la Sala

1. Cuestión previa.

A folios 40 a 46 del cuaderno 2, se encuentra y relaciona un poder conferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente, con destino al proceso “2014-00298”, demandante Industria Nacional de Gaseosas S.A., que por error (pues dicha secretaría no es parte en esta controversia) fue anexado al presente trámite.

En virtud de lo anterior, se dispondrá que por secretaría dicho poder se desglose del expediente de la referencia para que sea remitido al proceso que correspondiente.

2. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo en los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

2.(sic) Problemas jurídicos.

Antes de entrar analizar los argumentos del recurso de apelación contra la sentencia del 29 de agosto de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, advierte la Sala que en el trámite del presente asunto se vinculó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá como parte demandada, sin embargo, respecto de esta entidad no se surtió el trámite de la conciliación extrajudicial, que al tenor del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, según la constancia del 9 de abril de 2012 de la procuraduría 50 judicial II para asuntos administrativos(39), el mencionado requisito se surtió entre Indega S.A. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, donde la primera como pretensiones formuló las siguientes:

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones SSPD 20118150090755 del 10 de junio de 2011 y SSPD 20118150142095 del 30 de agosto de 2011 de la directora territorial centro de la referida superintendencia.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se disponga reconocer los efectos del silencio administrativo positivo que se generó a favor de Indega S.A., respecto de (i) los recursos de reposición y apelación presentados el 8 de noviembre de 2010, contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y (ii) la petición radicada ante la empresa antes señalada el 18 de agosto de 2005.

Como puede apreciarse, la conciliación extrajudicial solo se llevó a cabo respecto de una de las entidades demandadas, como lo advirtió el Ministerio Público en primera instancia, pese a lo cual el a quo no realizó consideración alguna sobre el particular, aunque dicha circunstancia está relacionada con un presupuesto para el ejercicio de la acción, y por consiguiente, un aspecto fundamental para que exista un pronunciamiento judicial, el cual debe ser verificado de oficio.

En consecuencia, la Sala advierte que el primer problema jurídico en el caso de autos consiste en dilucidar si el hecho que respecto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que fue vinculada como demandado al presente proceso por el juez de primera instancia, no se haya agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, constituye un impedimento para dictar una decisión fondo.

De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, el segundo problema a resolver es si los actos acusados acertada o erradamente, determinaron respecto del recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por Indega S.A. el 8 de noviembre de 2010, contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010 por la EAAB, que no hay lugar a predicar la configuración del silencio administrativo positivo.

Se circunscribe el problema planteado a los recursos antes señalados y no a la configuración del silencio administrativo positivo por la supuesta ausencia de respuesta a la solicitud radicada por la parte demandante ante la EAAB el 18 de agosto de 2005, en atención a que las razones que invocó el a quo para concluir que no se configuró dicho silencio, no fueron controvertidas en la alzada por Indega S.A., que limitó su argumentación a los medios de impugnación del 8 de noviembre de 2010.

3. Resolución del primer problema jurídico planteado.

Del análisis de los hechos probados, de las pretensiones formuladas y de las razones en las que Indega S.A. sustentó la ilegalidad de los actos acusados, se advierte que la vinculación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá resulta forzosa para adelantar y decidir el presente asunto, de manera tal que la misma junto con la Superintendencia de Servicios Públicos conforman un litisconsorcio necesario.

En efecto, pese a que los actos demandados fueron proferidos por la referida superintendencia, por lo que en principio podría pensarse que basta con ella para adelantar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede perderse de vista que mediante aquellos se resolvió que no hay lugar a predicar la existencia de actos fictos de la EAAB, respecto de (i) los recursos que Indega S.A. presentó el 8 de noviembre de 2010 contra la decisión S-2010-588206 proferida el 25 de octubre de 2010, y (ii) la petición radicada el 18 de agosto de 2005.

Dicho de otro modo, el aspecto medular de la controversia planteada alrededor de los actos cuya nulidad se pretende, es si existe o no actos administrativos producto del silencio administrativo, en virtud de los cuales puede estimarse, que por ministerio de la ley, la EAAB accedió a lo solicitado por Indega S.A. en los escritos antes señalados.

Tan es así, que si se declara la nulidad de los actos demandados por los motivos de inconformidad expuestos por Indega, la consecuencia necesaria es predicar que existen actos fictos en cabeza de la EAAB, y por el contrario, de negarse las pretensiones de la demanda, la consecuencia es predicar que no puede considerarse que la EAAB accedió a lo solicitado por dicha sociedad.

Por lo tanto, cualquier decisión que se adopte necesariamente tiene efectos respecto de la EAAB, por lo que resulta forzosa su vinculación al presente trámite, como también lo consideró el a quo en el auto del 29 de agosto de 2012(40), que con fundamento en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil(41), al advertir que no podía decidir de mérito sin la comparecencia de una de las personas que tiene relación sustancial con los actos demandados, ordenó vincular a la referida empresa como demandada para que ejerciera sus derechos.

Ahora bien, pese a que con la anterior actuación el juez de primera instancia veló por la correcta conformación del contradictorio, no resaltó que frente a la EAAB, uno de los litisconsortes necesarios, no se surtió el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996, o estatutaria de la administración de justicia, el cual reza:

“ART. 13.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“ART. 42A.—Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial” (subrayado fuera de texto).

La norma transcrita es diáfana al prescribir que constituye un requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, que como lo reiteró la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008, al revisar de manera previa el artículo en comento, no implica “la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia”(42).

Añádase a lo expuesto, que el hecho que la EAAB no haya sido convocada a la etapa de conciliación también resulta relevante, debido a que la controversia sobre el silencio administrativo positivo está estrechamente relacionada con la discusión existente (desde el año 2004) sobre el monto de varias facturas por la prestación del servicio público de alcantarillado y la forma de establecer el valor del mismo, esto es, aspectos patrimoniales, que son los susceptibles de conciliación(43).

Bajo tal perspectiva, la ausencia de la empresa antes señalada en la etapa de conciliación, impediría predicar que se agotó dicho requisito de procedibilidad.

Sin embargo, en el panorama expuesto, tampoco puede perderse de vista que la demanda fue dirigida contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la emisión de los actos acusados, y que en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el aspecto central consiste en verificar con fundamento en los motivos de inconformidad, la validez de aquellos.

En segundo lugar se observa, que la vinculación de la EAAB como litisconsorte necesario devino de la orden del juez de primera instancia, la cual se dictó en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, consistente en velar por la comparecencia de todos los interesados, con plena garantía de sus derechos, a fin de garantizar las condiciones necesarias para dictar una decisión de mérito, y por ende, evitar decisiones inhibitorias o viciadas de nulidad, que sin duda no satisfacen el derecho de acceso a la administración de justicia, y que por el contrario representan un desgaste para la Rama Judicial y los usuarios de la misma.

Precisamente, con el ánimo de procurar decisiones de fondo que resuelvan definitivamente las controversias planteadas, la norma antes señalada prevé que en el evento de no haberse vinculado a todos los interesados al admitir la demanda, “el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia”, lo cual atiende entre otras circunstancias, a la complejidad de los asuntos sometidos a la jurisdicción, en los que en ocasiones, como resultado del debate y el transcurrir del proceso, se van resolviendo aspectos fundamentales, verbigracia, identificar las personas que obligatoriamente deben concurrir, como ocurrió en esta oportunidad debido a la solicitud que hizo la superintendencia al contestar la demanda, consistente en llamar a juicio a la EAAB, petición que inmediatamente fue atendida por el juez natural del asunto.

En relación con lo expuesto, tampoco puede olvidarse que si bien con la conciliación como requisito de procedibilidad se persigue propiciar una oportunidad para que las partes arreglen sus diferencias antes de ventilarlas en los estrados judiciales, la complejidad de los conflictos planteados puede significar que solo durante la etapa judicial se advierta la existencia litisconsortes necesarios, esto es, en un momento para el cual no es posible retrotraer la actuación para que se surta la conciliación con la comparecencia de quienes inicialmente no fueron vinculados, ante lo cual surge el interrogante si puede continuar el trámite judicial a fin de procurar la resolución de fondo de la controversia o debe terminar el mismo en ese instante.

Frente a tal disyuntiva, esta corporación ha considerado bajo una perspectiva que tiene en cuenta la complejidad de los asuntos judiciales, así como la garantía del derecho de acceso a la administración, que si la etapa de conciliación se llevó a cabo sin la comparecencia de todos los litisconsortes necesarios y estos solo fueron identificados por el juez en el proceso judicial, dicha circunstancia no puede significar el sacrificio del principio constitucional antes señalado, en especial, cuando la vinculación posterior se dio en virtud del deber del juez de velar por la adecuada conformación del contradictorio, posición que comparte la Sala por acompasarse de mejor forma con la protección del referido derecho, la prevalencia del derecho sustancial y evitar decisiones inhibitorias.

Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes consideraciones, contenidas en la providencia dictada el 16 de noviembre de 2017 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo Estado, en la que a su vez se hizo alusión a otras decisiones en el mismo sentido:

“En tanto requisito de procedibilidad de la acción ejercida con la demanda, la conciliación tiene como fin precaver el respectivo litigio y, dado que se trata de un trámite previo al juicio, se erige como una carga para el demandante quien, por consiguiente, debe convocar a dicha conciliación a todos y cada uno de los sujetos contra los cuales pretende activar el aparato jurisdiccional.

Lo anterior va asociado, igualmente, al hecho de que la conciliación extrajudicial esté concebida como mecanismo obligatorio frente a asuntos conciliables de carácter patrimonial, lo cual implica que su carácter forzoso opere solo respecto de los sujetos de los cuales el demandante pretenda obtener la reparación o el resarcimiento patrimonial del daño que aduce haber sufrido.

Por tanto, al dirigirse la demanda contra una determinada entidad de derecho público al amparo de una relación jurídico-sustancial previa, es contra aquella que debe agotarse el requisito de procedibilidad, independientemente de que en sede judicial —incluso en etapas ulteriores del proceso— se determine que otras personas o entidades deben vincularse a la actuación en calidad de litisconsortes necesarios; aspecto este que de ninguna manera puede llevar al extremo de retrotraer el proceso, invalidarlo, terminarlo o suspenderlo hasta que se adelante un nuevo trámite de conciliación extrajudicial contra ese tercero vinculado como litisconsorte necesario.

Sobre la cuestión aquí expuesta ya se ha pronunciado esta Subsección, al precisar:

“... los litisconsortes necesarios podrán ser vinculados en la demanda, de lo contrario el juez, a petición de parte o de oficio, los vinculará al proceso en el auto admisorio de la misma o en cualquier momento antes de proferirse la sentencia de primera instancia, esto con el fin de otorgarles la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia los puede afectar.

“(...).

“En este asunto no le asiste la razón a la parte recurrente en el sentido de que respecto de ella debió surtirse la conciliación extrajudicial, dado que la vinculación al proceso de la compañía adjudicataria del contrato no devino de la demanda interpuesta, sino como consecuencia de la decisión del tribunal administrativo a quo —por demás acertada— en el auto admisorio de la demanda y, en tal sentido, no se requería que la parte demandante agotara tal presupuesto de procedibilidad del medio de control. Sereitera que el litisconsorte necesario como lo es el aquí apelante puede o, mejor, debe ser vinculado al proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia, motivo por el cual no es dable predicar que respecto de aquel opera la caducidad de la acción y mucho menos que debió ser objeto de una conciliación extrajudicial cuando no fue sujeto pasivo de la demanda y su vinculación puede darse, incluso, agotado todo el trámite procesal en sede de primera instancia, es decir, cuando el proceso claramente ya ha iniciado su curso y se encuentra a la espera de dictar sentencia”(44) (énfasis fuera de texto).

Tal criterio jurisprudencial tiene aplicación en el presente caso, puesto que se encuentra establecido que el 18 de abril de 2016, ante la Procuraduría General de la Nación, la sociedad hoy demandante incoó el trámite de conciliación prejudicial respecto del mismo sujeto contra el cual formuló posteriormente la demanda, esto es, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, Uspec, la cual fue efectivamente convocada a dicha actuación previa, tal como lo hizo constar el Ministerio Público(45).

Por su parte, como ya se ha señalado, la sociedad Estrada Navarro SAS fue vinculada de oficio como litisconsorte necesario de la parte pasiva mediante auto del 25 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(46) en observancia de lo dispuesto en una norma imperativa —a saber, la contenida en el artículo 61 del Código General del Proceso—, aspecto que permite concluir que la demanda aquí analizada no adolece de ineptitud alguna, como tampoco la forma como la empresa hoy apelante fue citada a comparecer a los estrados para intervenir en el litigio.

Como consecuencia, deberá confirmarse en la presente instancia lo que al respecto resolvió el a quo en la providencia apelada, en el sentido de que no está llamada a prosperar la excepción de inepta demanda, propuesta por la firma Estrada Navarro SAS en su calidad de litisconsorte necesario por pasiva”(47).

Por lo tanto, al efectuar un ejercicio de ponderación entre la exigencia del requisito de la conciliación para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y por ende, fines válidos como precaver los litigios y evitar la congestión de la Rama Jurisdiccional, y de otro, el acceso efectivo a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial, el deber del juez de velar por la debida conformación del contradictorio y evitar decisiones inhibitorias, se estima que el hecho de que la EAAB no haya sido convocada a la conciliación extrajudicial, no puede significar luego de transcurrido el presente asunto hasta la etapa de fallo de segunda instancia con respeto a las garantía procesales, un impedimento para que se dicte la decisión que resuelva fondo la controversia planteada, en especial, cuando tal empresa fue vinculada por la orden del juez en primera instancia, respecto de la cual no se ha presentado inconformidad de las partes, es más, que fue solicitada por la misma superintendencia accionada.

Por las razones expuestas, procederá la Sala con el análisis de fondo de la controversia planteada.

4. Resolución de segundo problema jurídico planteado.

4.1. Sobre la norma que consagra el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios.

Resuelto lo anterior, lo procedente es entrar analizar si los actos acusados acertada o erradamente, determinaron respecto del recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por Indega S.A. el 8 de noviembre de 2010, contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010 por la EAAB, que no hay lugar a predicar la configuración del silencio administrativo positivo.

Para tal efecto, lo primero que debe tenerse en cuenta, es que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, la norma invocada para alegar la configuración del silencio administrativo positivo, según lo precisó la corte Constitucional en las sentencias C-451 de 1999(48) y C-272 de 2003(49), fue subrogada por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, que “mantiene los contenidos normativos básicos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y extiende su alcance a otras situaciones jurídicas relacionadas con dicho asunto, además de que amplía la regulación, con sanciones a las empresas que omitan hacer efectivo el silencio administrativo positivo”(50).

Al revisar los actos acusados, en especial el dictado el 10 de junio de 2011(51), se tiene que el análisis del caso se efectuó con fundamento en lo previsto artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, que por una parte previó la facultad de la superintendencia de imponer sanciones cuando no se reconocen los efectos del acto administrativo positivo, así como de adelantar las gestiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto presunto, y por otra, aclaró que “la expresión genérica de “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”, aspectos que no estaban contenidos en la versión original del artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

Asimismo, se evidencia que las partes al referirse a la configuración o no del silencio administrativo positivo, aunque en algunos apartes invocaron el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, hicieron alusión al contenido normativo del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, que reza de la siguiente manera:

“ART. 123.—Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 185 <sic, se refiere al 158> de la Ley 142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PAR.—Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario” (destacado fuera de texto).

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-272 de 2003(52), en la que se hicieron las siguientes consideraciones, que estima la Sala pertinente traer a colación:

“5.2. Que el Gobierno Nacional en el artículo 123 acusado regulara la figura del silencio administrativo positivo, en el sentido de precisar que ante el mutismo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios frente a una petición, queja o recurso, una vez hubiera operado la figura del silencio administrativo positivo, reconociera los efectos de dicha figura dentro de las setenta y dos horas siguientes al vencimiento de los quince días con que cuenta para resolver, so pena de solicitar la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”, es algo que indiscutiblemente encaja en la finalidad perseguida por la Constitución en relación con la función pública, pues ella se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, celeridad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad. Por ello, el artículo 209 superior dispone que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (C.P., art. 2º).

Así mismo, dado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios forma parte integrante de la administración pública, la modificación de normas para el ejercicio de sus funciones en procura de aplicar los principios de la celeridad y la eficacia administrativa, quedan dentro del ámbito de las facultades otorgadas al ejecutivo por la ley habilitante.

El legislador extraordinario en la norma acusada no agregó ningún trámite a la figura del silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, como equivocadamente lo interpreta la ciudadana demandante, sino que precisó el término para hacer efectivos los efectos de la mencionada figura, so pena de incurrir en las sanciones que establece la ley, lo cual a juicio de la Corte resulta completamente ajustado a la Carta, pues al ser los servicios públicos inherentes a la función social del Estado, este debe propender porque las empresas prestadoras de ese servicio garanticen la verdadera prestación del mismo, lo cual implica que las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios o suscriptores sean resueltas en forma rápida y oportuna de suerte que el Estado bien sea directa o indirectamente, ya por comunidades organizadas o por particulares, propenda por la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a fin de garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (C.P., art. 366).

En ese sentido, el Presidente de la República al expedir el artículo 123 del Decreto 2591 de 1995, no excedió ni desbordó las facultades conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, sino que por el contrario ajustándose al objetivo perseguido por la ley habilitante de eficacia, eficiencia, moralidad e igualdad en la actuación administrativa, fijó un plazo para que las empresas prestatarias del servicio público reconociera los efectos del silencio administrativo positivo, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley, lo que, como lo afirma el Ministerio Público, surge como salvaguarda de los derechos de los particulares ante el injustificado silencio de la empresa de servicios públicos domiciliarios.

(...).

Si no se fija un plazo determinado para que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reconozcan los efectos de la mencionada figura, los principios tutelares de la función administrativa, que se encuentra al servicio de los intereses generales, serían desconocidos con el consecuente perjuicio para la población. Lo mismo acontece con la posibilidad de solicitar ante la entidad estatal encargada de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, la imposición de sanciones en el evento de que las empresas incumplan con la obligación de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, pues de no ser así, quedarían en el vacío las disposiciones del legislador extraordinario que propenden preservar la moralidad pública, lo que conlleva además al incumplimiento de los fines esenciales del Estado entre los cuales están el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (destacado fuera de texto).

De los aspectos hasta aquí expuestos, se observa con claridad que el legislador estableció que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que estos fueron resueltos favorablemente, lo que sin duda alguna constituye una garantía para el administrado, la cual fue fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto “(d)entro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles”, sin que la norma especial prevea para tal efecto un trámite adicional, obligación que de no cumplirse habilita al peticionario para que acuda a la superintendencia, a fin de que imponga las sanciones correspondientes, “sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto”.

4.2. Del término 15 días para resolver las peticiones en materia de servicios públicos.

Ahora bien, uno de los aspectos centrales de la controversia, es si el término de 15 días que consagra la norma en comento para resolver las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, comprende o no que en dicho plazo se notifique la respuesta correspondiente, pues mientras la parte demandante sostiene que sí, la demandada y el juez de primera instancia alegan que no, argumentando que en dicho término lo único que debe constatarse es si la decisión respectiva fue emitida, y posteriormente las empresas prestadoras deben realizar la notificación respectiva siguiendo los plazos y el procedimiento del Código Contencioso Administrativo.

Frente a este punto la sociedad demandante arguyó que la jurisprudencia respalda su posición y transcribe algunos apartes que presuntamente corresponden a decisiones judiciales del Consejo de Estado que no identifica con precisión, pues simplemente relaciona un fallo del 21 de octubre de 2010, respecto del cual no indica qué Sección lo dictó, dentro de qué proceso o con ponencia de qué magistrado.

No obstante lo anterior, destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes. Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo(53).

En tal sentido, a manera ilustrativa pueden apreciarse las siguientes consideraciones del fallo dictado el 22 de febrero 2018 por la Sección Cuarta de esta corporación, dentro del proceso 54001-23-33-000- 2014-00435-01 (22531):

“El artículo 487 del estatuto tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del estatuto tributario nacional (arts. 732 y 734), similares a los del estatuto de rentas del municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión “resolver” contenida en este artículo, la jurisprudencia(54) ha precisado que la decisión a la que se refiere la ley, es la “notificada legalmente”, esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado(55).

En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente:

“La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.

(...).

En el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador. En consecuencia, conforme con lo expuesto, se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el municipio de Santiago de Cali debió no solo expedir, sino notificar el acto administrativo”(56) (negrilla fuera del texto).

Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la Resolución 1377-13 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual el municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado público del mes de noviembre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma”.

Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.

Bajo similares consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, al interior del proceso Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01, en el que se discutía si se configuró no silencio administrativo positivo, por desconocimiento del plazo de 10 días para decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que determina la expropiación, previsto en el artículo 69 de la Ley 338 de 1997, argumentó:

“Si bien el actor considera que la expedición y notificación del acto que resuelve el recurso de reposición debe realizarse dentro del término que señala el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, es decir, diez (10) días hábiles después de su interposición, lo cierto es que no puede acogerse esta interpretación, habida cuenta de que dicha norma solo hace referencia al plazo para decidir el recurso y no al que debe ceñirse su notificación. Precisamente, por ello, la administración está obligada a seguir el procedimiento ordinario que fijan los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo para realizar la notificación del acto que resuelve el recurso, pues no de otra forma puede entenderse la manera en que esta debe actuar.

De hecho, una interpretación contraria rayaría en lo absurdo, teniendo en cuenta que los plazos señalados para realizar la notificación de estos actos pueden tardar un máximo de veinte (20) días hábiles(57) y el artículo 69 de la Ley 388 de 1997 obliga a cumplir un término perentorio de tan solo diez (10)”(58).

Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (L. 338/97, art. 69) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (L. 2150/95, art. 123) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.

En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, según el anterior código las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 44 prevé que se enviará una citación al interesado “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 45 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la notificación, la administración fijará un edicto por el término de 15 días.

Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del Código Contencioso Administrativo, cuando esta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos.

En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva.

Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable.

Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de petición(59), sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar esta.

Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo(60), de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la configuración de aquel debe ser riguroso, lo que implica tener presente (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir(61), resolver(62), notificar, pronunciarse(63)), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables.

La importancia de tener en cuenta los aspectos antes señalados radica por ejemplo, en que si los mecanismos de notificación aplicables para el caso en concreto permiten que el peticionario tenga conocimiento de la respuesta emitida a través de correo electrónico, como acontece bajo la Ley 1437 de 2011 (art. 67) (que en esta oportunidad no es la norma a aplicar(64)), en principio nada justificaría que la administración pudiendo dar a conocer la respuesta de manera inmediata y eficaz por dicho medio, no lo hiciere en el plazo legalmente establecido para resolver la petición.

Bajo el criterio interpretativo expuesto, a juicio de la Sala se vela por la efectividad de las normas que consagran el silencio administrativo positivo y las consecuentes garantías de quienes resultan beneficiados, como por el efecto útil de las disposiciones atinentes a los mecanismos de notificación, aspectos que se itera, deben analizarse en cada caso.

4.3. Análisis de los motivos de inconformidad.

4.3.1. Del presunto desconocimiento del término consagrado en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995.

La primera situación en que fundamentó Indega S.A. la configuración del silencio administrativo positivo consistió, en que el recurso reposición y en subsidio apelación que presentó contra el acto administrativo S-2010-588206 proferido el 25 de octubre de 2010, no fue resuelto dentro de los 15 días hábiles.

Frente a esta circunstancia se tiene, que los 15 días hábiles previstos en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, contados desde el día siguiente a la interposición del referido recurso, es decir, desde el 9 de noviembre de 2010, vencían el 30 de noviembre del mismo año, de manera tal que la respuesta correspondiente, de acuerdo a lo expuesto en el numeral 4.2 de la parte motiva de esta providencia, debía dictarse a más tardar en la fecha antes señalada para evitar la configuración del silencio administrativo positivo.

Sobre el particular como se ilustró en el numeral 2.8 del acápite de hechos probados, se encuentra el acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010(65), mediante la cual la EAAB resolvió el recurso de reposición y en lo que estimó pertinente concedió el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por lo tanto, antes de que venciera el plazo legalmente previsto para la configuración del silencio administrativo positivo, la EABB dictó la respuesta respectiva, sin que fuera razonablemente exigible por lo expuesto en el numeral 4.2 de la parte motiva de esta providencia, que en dicho plazo se notificara la respuesta correspondiente, contario a lo sostenido por la parte demandante.

Ahora bien, esta arguyó que existen elementos de juicio razonables para concluir que no es cierto que la EAAB haya dictado la respuesta respectiva el 29 de noviembre de 2010, para lo cual argumentó:

1. No hay prueba que permita afirmar que la respuesta efectivamente se dictó en la fecha antes señalada.

2. Por vía indiciaria puede establecerse que la EAAB el 29 de noviembre de 2010 no había resuelto el recurso de reposición interpuesto, pues aunque mediante el oficio con número de salida S-2010-654756(66), se le citó para que se notificara del acto administrativo que resolvía el recurso de reposición y en subsidio apelación que presentó el 8 de noviembre de 2010, al comparecer a la diligencia respectiva, el 3 de diciembre de 2010, se le notificó una decisión diferente, el acto administrativo S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, mediante la cual se informó que la respuesta al referido recurso estaba contenida en el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, el cual afirma Indega S.A. el mismo 3 de diciembre solicitó que se le entregara, ante lo cual la EAAB se negó porque la persona que compareció no estaba autorizada para notificarse de la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, sino de la S-2010-654756 de la misma fecha.

Lo anterior a juicio de la demandante, revela que la EAAB se inventó un trámite no previsto en la ley, para dar la apariencia que oportunamente resolvió el referido recurso y así evitar la configuración del silencio administrativo.

Frente a la primera circunstancia invocada, esto es, la ausencia de prueba que señale que la respuesta al recurso del 8 de noviembre de 2010 se dictó el 29 de noviembre del mismo año, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad, en atención a la existencia del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, que como se ilustró en el numeral 2.8 del acápite de hechos probados, se pronunció frente a los medios de impugnación interpuestos por Indega S.A., acto administrativo que tiene como fecha de expedición la antes señalada, respecto de la cual en virtud del principio de buena fe y la presunción de legalidad de las decisiones de la administración, debe tenerse por cierta, por supuesto, salvo que se acredite lo contrario, que es lo que pretendió la demandante con la segunda circunstancia expuesta.

Sobre el particular, en primer lugar se observa que en efecto la citación con número de salida S-2010-654756, hizo referencia a la respuesta frente al documento con radicado E-2010-092638, esto es, el correspondiente al recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 8 de noviembre de 2010, por lo que es razonable entender que la citación tenía como propósito lograr la notificación de la respuesta al mencionado medio de impugnación.

No obstante lo anterior, como también se expuso en el acápite de hechos probados, en la diligencia respectiva no se notificó dicha respuesta, sino un acto administrativo distinto (S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010) que informa que esta estaba contenida en la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, respecto del cual se indicó que la citación respectiva se envió a la dirección “Avenida Carrera 96 Nº 24 C-94” de Bogotá.

Al revisar la motivación del acto que se notificó el 3 de diciembre de 2010, esto es, el S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, se indica que en el escrito de reposición y en subsidio apelación aparecen dos direcciones de notificación, por lo que en aras de cumplir con la eficacia de esta, la citación para notificar la respuesta a dicho medio de impugnación se envió a la dirección antes señalada.

Aunque a partir de las circunstancias descritas, podría cuestionarse la utilidad del acto administrativo S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, e incluso la necesidad de expedir el mismo para indicar a cuál de las direcciones se enviaría la citación para notificar la respuesta a los recursos interpuestos, y por lo tanto, considerar como lo hizo Indega S.A., que la citación S-2010-654756 debió haberse empleado para notificar inmediatamente el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, de tales hechos, además de inferirse que se actuó de una manera atípica o innecesaria, no se deprende que sea falso que la decisión antes señalada se dictó el día que la misma señala, máxime cuando no está acreditado que la persona designada por Indega S.A. para la diligencia del 3 de diciembre de 2010, en ese instante haya solicitado notificarse del acto administrativo que resolvió el recurso, o que la EAAB se haya rehusado a entregarlo, hechos que eventualmente permitirían considerar, que la actitud renuente de la administración, obedece a que en realidad dicha decisión no se había dictado.

Se indica que no hay prueba de las anteriores situaciones, porque aunque en la demanda se indica que el señor Carlos Andrés Flórez, la persona designada por Indega S.A. para atender la citación realizada mediante el oficio con número de salida S-2010-654756, de manera verbal le solicitó al funcionario de la empresa de acueducto que le notificara la respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación, es decir, el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, y que el EAAB informó que ello no era posible, debido a que solo fue autorizado para notificarse del acto administrativo S-2010-654756 del 29 de noviembre de 2010, respecto de estas declaraciones no se solicitó, decretó ni existe prueba alguna en el proceso y tampoco fueron aceptadas por la parte demandada, que frente a las mismas manifestó que no le constan(67).

En ese orden, los argumentos presentados resultan insuficientes para desvirtuar que la decisión S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 se dictó en dicha fecha, o para concluir que la EAAB actuó de mala fe.

La misma consecuencia se predica, del hecho que no exista prueba de la citación para notificar el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, por cuanto ello daría cuenta de una omisión de la administración, mas no que la decisión antes señalada no fue dictada en la mencionada fecha. Además, tal omisión deja de ser relevante en atención a que la referida decisión fue notificada en diligencia del 6 de diciembre de 2010, esto es, a los pocos días de haberse dictado.

4.3.2. De la presunta ausencia de una respuesta de fondo al recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 8 de noviembre de 2010.

Otra de las circunstancias planteadas por la parte demandante para justificar la configuración del silencio administrativo positivo, es que la respuesta contenida en el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 no fue de fondo, para lo cual argumentó que este solo resolvió en sede de reposición un aspecto del recurso interpuesto, relativo al cobro de 5 facturas, pues frente a los demás asuntos consideró que no eran pasibles de dicho medio de impugnación y tampoco del de apelación, lo cual constituyó un error, como lo determinó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución SSPD-20118150163785 del 4 de octubre de 2011, a través de la cual resolvió el recurso de queja interpuesto por Indega S.A., ordenándole a la EAAB resolver la reposición frente a todos los aspectos objeto de inconformidad atinentes a la Ley 142 de 1994 y el contrato de condiciones uniformes, y posteriormente remitir el asunto a la superintendencia para que se surta la apelación (ver numerales 2.10 a 2.12 y 2.15 del acápite de hechos probados).

Frente a esta argumentación, de un lado se precisa que en efecto puede predicarse la existencia del silencio administrativo, cuando la respuesta correspondiente no es de fondo, como entre otras decisiones lo destacó la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 8 de marzo de 2007 al considerar:

“Oportuno resulta precisar que —independientemente de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar(68)— a la configuración del silencio administrativo y, por tanto, del correspondiente acto administrativo ficto o presunto, habrá lugar en todos aquellos eventos en que la administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada, lo cual incluye todos aquellos casos en los cuales la respuesta que se brinde a la petición correspondiente resulte puramente formal o de trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de la petición (...)”(69).

De otro lado, vale la pena recordar que la jurisprudencia constitucional, respecto a los elementos esenciales del derecho de petición ha subrayado que la respuesta debe ser de fondo, característica que “hace referencia al deber que tienen las autoridades y los particulares de responder materialmente a las peticiones realizadas” (subrayado fuera de texto), para lo cual deben observar las condiciones de la claridad, precisión y consecuencia, pero siempre teniendo en cuenta que ello “no implica otorgar lo pedido por el interesado, en tanto, existe una diferencia entre el derecho de petición y el derecho a obtener lo pedido”, aspectos que fueron reiterados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2017(70).

Teniendo claridad de lo anterior, resulta pertinente identificar cuáles fueron los asuntos materia del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por Indega S.A. contra el acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, y qué resolvió sobre los mismos la EAAB a través del acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010.

Para efectuar el análisis propuesto, resulta útil conocer en qué consiste la controversia entre Indega S.A. y la EEAB frente al cobro del servicio de alcantarillado, pues aunque la resolución de la misma no es materia del presente proceso, el entendimiento de tal circunstancia facilita la comprensión de lo solicitado por la demandante, de la respuesta emitida por la empresa de acueducto, y por consiguiente, de la configuración o no del silencio administrativo positivo.

En tal sentido puede apreciarse que las peticiones del 18 de agosto de 2005, 4 y 5 de octubre de 2010 de Indega S.A. y las correspondientes respuestas, giran alrededor de un problema relacionado con la falta o deficiencia de mecanismos técnicos que permitan establecer con exactitud, la totalidad de descargas de líquidos que en sus instalaciones efectúa dicha sociedad, y por consiguiente, cuánto debe cancelar la misma por el servicio de alcantarillado, problema que al parecer se remonta al año 2004, y respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervino y dictó la Resolución SSPD 20058100120945 del 14 de abril de 2005, en la que le ordenó a la EAAB efectuar la medición del consumo de alcantarillado, y como consecuencia de ello reliquidar la facturación del servicio “para los periodos desde el 20 de mayo de 2004 en adelante”(71), además, estableció algunas medidas transitorias para que se realizara la facturación correspondiente mientras se implementaban los sistemas de medición, todo con el fin que los cobros cuenten con el sustento respectivo.

En ese contexto, Indega S.A. viene exigiendo el cumplimiento de lo dispuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el acto administrativo antes señalado, pues estima que se le continúa cobrando en exceso por el servicio de alcantarillado, y por su parte la EABB sostiene que la facturación es adecuada y que la resolución de la mencionada superintendencia perdió fuerza ejecutoria, principalmente porque la sociedad no cumplió con las obligaciones que le asisten a fin de que se dé cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad de vigilancia y control.

Expuesto en síntesis el contexto de la controversia existente entre la EAAB e Indega S.A., y volviendo al asunto relativo a la existencia o no de una respuesta de fondo al recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 8 de noviembre de 2010, se tiene que el mismo versó sobre lo siguiente:

1. Insistió en que las facturas 1133169589 y 1020312383 fueron remitidas inoportunamente para su pago.

2. Que las facturas antes señaladas no cumplen con los requisitos formales legalmente establecidos.

3. Que existe desproporción en la liquidación del servicio de alcantarillado en relación con la cantidad de vertimiento en las instalaciones de Indega.

4. Que es incorrecto predicar que la resolución del 14 de abril de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió fuerza ejecutoria, acto administrativo que resulta relevante frente a la discusión existente sobre la manera de facturar el sistema de alcantarillado en las instalaciones de Indega.

5. Que Indega no ha reconocido deuda alguna en favor de la empresa de acueducto y ha acatado las reglas para la medición de vertimientos.

6. Que debe decretarse la prescripción de los documentos que la EAAB denominó estado de cuentas pero que no son facturas, a través de los cuales se pretendió el cobro del servicio de alcantarillado.

7. Que respecto de las peticiones contenidas en el escrito del 4 de octubre de 2010, radicado E-2010-081447, se configuró el silencio administrativo positivo.

8. Que todos los asuntos respecto de los cuales se pronunció el acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, esto es, el acto recurrido (que resolvió las peticiones del 4 y 5 de octubre del mismo año), son objeto de impugnación.

Frente a los temas antes señalados, la EAAB a través del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010(72) en su parte resolutiva dispuso:

1. Confirmar en sede reposición el artículo 3º del acto administrativo S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, “por cuanto frente a las demás decisiones no procede recurso alguno”. Dicho artículo hace referencia al cobro de las últimas 5 facturas.

2. “Ratificar la información suministrada en el acto administrativo S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010”.

3. Concedió el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “solo en relación con los consumos de alcantarillado que resultan recurribles”.

4. Rechazó el recurso de reposición contra los demás artículos del acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010.

Para llegar a las anteriores conclusiones argumentó:

1. Insistió en que la Resolución SSPD 20058100120945 del 14 de abril de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, perdió fuerza ejecutoria, pues Indega S.A. si bien realizó algunas obras tendientes a que se cumpliera lo dispuesto en dicho acto administrativo, las mismas no fueron suficientes para conseguir el objetivo que en forma conjunta las partes emprendieron para obtener una medición de vertimientos confiable, por ejemplo, los medidores instalados de manera autónoma por dicha sociedad nunca fueron “homologados”, por lo que la facturación no podía realizarse a partir de los mismos.

2. En estrecha relación con lo anterior, puso de presente que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, estableció las reglas para la fijación de tarifas de los servicios públicos, entre ellos el de alcantarillado, a través de actos como el CRA 287 de 2004, en virtud del cual los vertimientos no son el único parámetro para la facturación, pues deben considerarse todos los costos en los que incurre la empresa para el tratamiento de aguas contaminada que nuevamente deben ser dispuestas en condiciones ambientales favorables, pautas con fundamento en las cuales se ha efectuado la facturación correspondiente.

3. En ese orden, aclaró que contrario a lo expuesto por Indega S.A., con fundamento en la resolución antes señalada de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se ha realizado mes a mes la facturación, y a renglón seguido trajo a colación el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, que consagra los recursos con los que cuentan los usuarios para controvertir las decisiones de las empresas prestadoras de servicios públicos, destacando el aparte que consagra que “(e)n ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”.

Lo anterior, para reiterar que las reclamaciones hechas por Indega S.A. solo proceden respecto de los últimos 5 meses de facturación, frente a los cuales insistió, se siguieron los parámetros contenidos en la ley y en las disposiciones reglamentarias.

4. Bajo tal concepción reiteró que los demás asuntos que fueron abordados por el acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, no son objeto de recurso alguno, “conforme a las reglas previstas en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo”(73).

En ese orden estimó que únicamente lo relativo a las últimas 5 facturas era recurrible, de allí que confirmara lo decidido sobre las mismas en el acto antes señalado y que concediera el recurso de apelación exclusivamente para ese tema.

Añadió, que lo expuesto obedece a que asuntos como si la factura fue entregada en tiempo o la presunta configuración del silencio administrativo, se respondieron como peticiones de información, “por cuanto dichos aspectos no están referidos a los cobros efectuados por concepto de alcantarillado”.

5. No obstante lo anterior, también se ocupó de los demás asuntos materia del recurso, ratificando lo dicho en el acto S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010, no solo remitiéndose a lo dicho en este, sino exponiendo lo siguiente:

5.1. Los aspectos puramente formales de las facturas no afectan la legitimidad y existencia de la obligación, de la facturación o del cobro efectuado, como lo ha reiterado la referida superintendencia, por cuanto la factura no es la fuente de la obligación sino el contrato de servicios públicos domiciliarios, que no presenta vicio alguno.

5.2. Respecto de la presunta remisión inoportuna de la facturas para el pago del servicio público, indicó que debido a la situación especial que se ha presentado con Indega S.A. por la controversia existente, se procedió emitir varios documentos que le permitiese pagar por los conceptos de acueducto y aseo con independencia del alcantarillado, “por lo que se ordenó colocar a disposición de la peticionaria, en las ventanillas de la Carrera 7 Nº 33-53 la factura provisional solicitada y se coordinó con la peticionaria para efectos que se le facilite fácticamente contar con cinco días hábiles para procurar el pago de las facturas o documentos para el pago que se le emitan; pero ello no implica la aceptación de que la EAAB haya violado el ordenamiento jurídico y por ello sea necesario que la superintendencia use la potestad del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, al contrario, demuestra el interés de la EAAB en facilitar el pago de los servicios prestados a un cliente o usuario que como fabricante produce una de las bebidas más cotizadas en el mercado mundial”.

Lo anterior para atender los reclamos de Indega S.A. en cuanto la remisión extemporánea de las facturas, como a la falta de requisitos formales de las mismas, se reitera, en el contexto del conflicto sobre el cobro del servicio de alcantarillado.

5.3. De otra parte, trajo a colación varios oficios de la empresa antes señalada, a fin de destacar que la misma, contrario a lo expuesto en el escrito del 8 de noviembre de 2010, sí ha reconocido deudas por pagar a favor de la EAAB y que no ha cumplido con las obligaciones que le asisten, lo que ocasionó por ejemplo, que fuera sancionada por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá con multa de más de $ 200.000.000 por descargar aguas residuales en la red de alcantarillado en forma no debida y en el humedal Capellanía.

5.4. En cuanto al excepción de prescripción respecto de los documentos que la EAAB denominó estado de cuentas pero que no son facturas, y a través de los cuales se pretendió el cobro del servicio de alcantarillado, la empresa de acueducto indicó que “solo podrá ser propuesta en su oportunidad procesal, como excepción de pago dentro del procedimiento de jurisdicción coactiva o juicio ejecutivo que se adelante para efectos de cobrar ejecutivamente las obligaciones pendientes”.

5.5. Frente a la configuración del silencio administrativo, resaltó que “es del todo improcedente recurrir la petición de información en la cual no se reconoce el silencio administrativo solicitado, ni los efectos del mismo por ser contrarios a derecho, tal y como se explicó el acto administrativo S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010”.

Lo anterior, en atención a que el acto antes señalado frente a las peticiones con fundamento en la cuales Indega S.A. alegó la configuración del silencio administrativo, tienen como fundamento la Resolución SSPD 20058100120945 del 14 de abril de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respecto de la cual la EAAB consideró que tuvo lugar la pérdida de fuerza ejecutoria debido al incumplimiento de las obligaciones a cargo de dicha sociedad, por lo que esta no puede válidamente solicitar que por la vía del silencio administrativo se hagan efectivas decisiones o medidas establecidas por la superintendencia, que no se han materializado por la actitud de la misma solicitante, pues ello resulta contario al ordenamiento jurídico.

Expuesto de manera sucinta el contenido del acto administrativo S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, estima la Sala que a través del mismo se resolvió de fondo el recurso interpuesto por Indega S.A., pues la EABB se pronunció materialmente sobre los motivos de inconformidad desarrollando de manera clara y precisa su posición sobre el particular, como antes se indicó, no solo remitiéndose a lo dicho en el acto controvertido (S-2010-588206 del 25 de octubre de 2010), sino explicando las razones por las que no comparte los argumentos de la mencionada sociedad.

Ahora bien, con lo anterior no se está calificando la respuesta y su fundamentación como acertada, válida o conforme al ordenamiento jurídico, pues ello implicaría un análisis de corrección que escapa del objeto del presente trámite. Lo que se precisa es que la parte demandada a juicio de la Sala sí dictó una decisión de fondo, lo que conlleva como lo consideró la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los actos acusados y el a quo en la sentencia apelada, a que no hay lugar a predicar la configuración del silencio administrativo positivo.

Bajo esta perspectiva también se estima, que la decisión de reiterar que solo uno de los temas materia del recurso era susceptible de impugnación, constituye en sí una decisión de fondo, respecto de la cual la EABB expuso los argumentos respectivos.

Cuestión distinta, es que en virtud del recurso de queja que presentó Indega S.A., la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución SSPD-20118150163785 del 4 de octubre de 2011, haya determinado que la EAAB se equivocó al considerar que solo uno de los asuntos relacionados en el escrito del 8 de noviembre de 2010 era impugnable.

En efecto, lo que se hizo a través de la resolución del recurso de queja fue solucionar la discusión que se presentó en el trámite administrativo sobre la procedencia de un medio de impugnación en favor de Indega S.A., lo que no conlleva a que simple y llanamente pueda concluirse que la EAAB mediante el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010 no se pronunció de fondo, pues como se expuso líneas atrás, al analizar el contenido del mismo, se advierte que materialmente existió un pronunciamiento relacionado con los motivos de inconformidad del escrito del 8 de noviembre de 2010, y que una cuestión distinta es que la respuesta sea o no acertada, por ejemplo, en lo atinente a cuáles asuntos eran impugnables.

Añádase a lo expuesto, que en el acto S-2010-654724 del 29 de noviembre de 2010, pese a que se indicó que solo la reposición y apelación era procedente frente a las facturas de los últimos 5 periodos, se efectuó un análisis de fondo respecto de los demás motivos de inconformidad expuestos por Indega S.A., de allí que no puede predicarse que frente al escrito del 8 de noviembre de 2010 se configuró el silencio administrativo positivo, conclusión que también está contenida en los actos acusados y el fallo de primera instancia que será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. Por secretaría, DESGLOSAR del expediente de la referencia el poder conferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Ambiente, con destino al proceso “2014-00298”, demandante Industria Nacional de Gaseosas S.A., a fin de que sea remitido al trámite correspondiente.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Folios 1-35 del cuaderno 1.

(2) Según el certificado de existencia y representación de la demandante expedido el 28 de marzo de 2012, visible a folios 276-282 del cuaderno 1.

(3) Folios 36-39, cuaderno 1.

(4) Folios 40-54 del cuaderno 1.

(5) En la referida petición se indica que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2006 (no se indica de qué proceso), le ordenó a la empresa de acueducto que cumpliera con la Resolución SSPD20058100120945 del 14 de abril de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según la cual la facturación contra Indega S.A. debe efectuarse de conformidad con los sistemas de medición de consumo.

(6) Sobre la configuración del presunto silencio administrativo positivo, se invocó el artículo 185 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995.

(7) Folios 55-69 del cuaderno 1.

(8) Folios 71-121 del cuaderno 1.

(9) “ART. 49.—Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

(10) Folios 123-169, cuaderno 1.

(11) Folio 170, cuaderno 1.

(12) Folios 171-173 del cuaderno 1.

(13) Folio 174, cuaderno 1.

(14) Folios 175-192, cuaderno 1.

(15) Folios 193-217 del cuaderno 1.

(16) “ART. 52.—Requisitos. Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente”.

(17) Lo anterior está descrito en las resoluciones 20118150090755 del 10 de junio de 2011 (fls. 219-228 del cuaderno 1) y SSPD-20118150184855 del 11 de noviembre de 2011 (fls. 276-279 del cuaderno de antecedentes administrativos).

(18) Folios 101 del cuaderno de antecedentes administrativos.

(19) Folios 296-297, cuaderno 1.

(20) Folios 230-249 del cuaderno 1.

(21) Folios 301-306, cuaderno 1.

(22) Folios 248-252 del cuaderno correspondiente a los antecedentes administrativos.

(23) Folio 313 del cuaderno 1.

(24) Folios 323-331 del cuaderno 1.

(25) Folios 334-336, cuaderno 1.

(26) Folios 340-344 del cuaderno 1.

(27) Folios 351-352 del cuaderno antes señalado.

(28) Folios 354-355, cuaderno 1.

(29) Folios 357-383 del cuaderno 1.

(30) Folios 384-386, cuaderno 1.

(31) Folios 388-425 del cuaderno 1.

(32) Los aspectos sobre los cuales se pronunció este acto administrativo, fueron descritos en el numeral 2.4 del acápite de hechos probados.

(33) Folios 427-443 del cuaderno 1.

(34) Folios 445-446, cuaderno 1.

(35) Folio 4, cuaderno 2.

(36) Folio 7, cuaderno 2.

(37) Folios 8-12, cuaderno 2.

(38) Folios 13-38, cuaderno 2.

(39) Folio 272, cuaderno 1.

(40) Folios 334-336 del cuaderno 1.

(41) “ART. 83.—Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 35 del Decreto 2282 de 1989.> Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.

Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas; si las decretare, concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto para el proceso, o señalará día y hora para audiencia, según el caso.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(43) En tal sentido, entre otras providencias pueden consultarse la siguientes: 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 7 de mayo de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 11001-03-25-000-2013-00142-00 (0358-13). 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de noviembre de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro (e), Rad. 11001-03-15-000-2014-02263-00.

(44) Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2015, exp. 25000-23-36-000-2013-01437-01 (52378), C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. Al respecto, consúltese también la sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 13001-23-33-000-2014-00220-01 (57534) Sección Tercera - Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(45) Fl. 326, cdno .2.

(46) Fls. 24 - 26, cdno. 1.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 16 de noviembre de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), Rad. 25000-23-36-000-2016-01291-01 (58990).

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-451 del 10 de junio de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-472 del 1º de abril de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-451 del 10 de junio de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.

(51) Ver folio 220 del cuaderno 1, en el que se precisó que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-472 del 1º de abril de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(53) Ente otras puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01 (20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01 (22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1º de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630).

(54) Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, M.P. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(55) Sentencia del 12 de abril de 2007, Exp. 15532, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(56) Sentencia de 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(57) Código Contencioso Administrativo. “ART. 44.—Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado (...).

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto (...)”.

ART. 45.—Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Se subraya y se resalta)

(58) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01.

(59) Sobre los elementos esenciales del derecho de petición: Corte Constitucional, Sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

(60) Sobre el particular puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01 (37446). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01 (14850).

(61) Verbigracia artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 en materia aduanera, o el artículo 69 de la Ley 338 de 1997 frente a resolución de recursos en asuntos de expropiación.

(62) Artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 entratándose de servicios públicos domiciliarios.

(63) Por ejemplo: Artículo 25, numeral 16 de Ley 80 de 1993 frente a contratación estatal, o el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 sobre licencias urbanísticas.

(64) Teniendo en cuenta que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), es decir, antes de la actuación que dio lugar a los actos acusados.

(65) Folios 175-192, cuaderno 1.

(66) Folio 170, cuaderno 1.

(67) Folios 324,341 del cuaderno 1.

(68) El artículo 31 del Código Contencioso Administrativo, establece como “deber primordial” de todas las autoridades hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición “mediante la rápida y oportuna resolución de las peticiones que, en términos comedidos, se les formulen y que tengan relación directa con las actividades a cargo de esas mismas autoridades”. El artículo 76 del mismo código, señala como causal de mala conducta “negarse a recibir las peticiones, a expedir constancias sobre ellas, o a sellar sus copias, cuando se presenten en los días, horas y sitios que indiquen los reglamentos”.

Por su parte, el Código Disciplinario Único, contenido en la Ley 734 de 2002, establece en el numeral 8º de su artículo 35 que a todo servidor público le está prohibido “Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento”.

(69) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01 (14850).

(70) Corte Constitucional, Sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, C.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

(71) Folio 41 del cuaderno 1.

(72) Folios 175-192, cuaderno 1.

(73) “ART. 49.—No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.