Sentencia 2012-00487 de octubre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-41-000-2012-00487-01

Actor: Geopark Cuerva Sucursal Colombia

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Referencia: Apelación sentencia - medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elizabeth Garcia González

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil catorce.

«EXTRACTOS: V. Consideraciones de la Sala

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 230-007629 de 27 de noviembre de 2009 y 230-001762 de 30 de marzo de 2012, expedidas por la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades, por medio de las cuales, en su orden, se impuso a la sociedad Geopark Cuerva Sucursal Colombia (antes Hupecol Caracara LLC), una multa por la suma de $ 3.432.284.440, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora, en el sentido de reducir la multa, inicialmente impuesta, a la suma de $ 1.357.990.038.

Los motivos de inconformidad expuestos por la recurrente, en el escrito de apelación, reiteran los argumentos expresados en los cargos de “violación del debido proceso”, “violación a los principios de tipicidad y legalidad en la imposición de sanciones”, “aplicación del principio de favorabilidad”, señalados en la demanda frente a los actos acusados.

Además, solicitó, de manera subsidiaria, reliquidar la sanción impuesta a la actora, para lo cual se “debe detraer” de la base para calcular la sanción la suma de US$ 126.227.911,84, correspondiente a las inversiones en divisas, teniendo en cuenta que en éstas opera el registro automático, excluyéndolas así de registro posterior mediante el formulario 13.

Se observa que la Superintendencia de Sociedades adelantó el proceso administrativo cambiario contra la actora, con fundamento en el oficio DCIN-09065 de 13 de mayo de 2008, enviado por el Director de Cambios Internacionales del Banco de la República, a la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades, a través del cual puso de presente que en el mes de abril de 2008 la sociedad Hupecol Caracara LLC (hoy Geopark Cuerva Sucursal Colombia) realizó el registro de una “inversión suplementaria sucursal régimen especial” y “actualización de la inversión”, para los efectos de que dicha entidad ejerciera su competencia en materia de vigilancia y control cambiario, conforme consta a folios 3 a 5 del cuaderno principal.

Como resultado del citado proceso, la Superintendencia demandada expidió las resoluciones acusadas por la violación de los artículos 8º del Decreto 2080 de 2000, modificado por el artículo 4º y su parágrafo 7º del Decreto 1844 de 2003 y por el artículo 2º del Decreto 4474 de 2005, en concordancia con lo previsto en el punto 2 del numeral 7.2.8 y el numeral 7.2.4 de la Circular Reglamentaria Externa —DCIN— 83 de 21 de noviembre de 2003, expedida por el Banco de la República, al comprobar que era responsable por la omisión en el cumplimiento de los deberes de registrar la inversión suplementaria al capital asignado y de actualizar las cuentas patrimoniales a más tardar el 31 de marzo del año siguiente al fin del ejercicio social.

En este orden de ideas, procede la Sala a analizar las siguientes disposiciones, en aras de esclarecer, si la actora cometió la infracción cambiaria, imputada en las Resoluciones acusadas:

El Decreto 2080 de 18 de octubre de 2000, “Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia de capital colombiano en el exterior”, prevé:

“ART. 1º—Régimen de inversiones internacionales. El presente decreto constituye el Régimen de Inversiones Internacionales del país y regula en su integridad el régimen de inversiones de capital del exterior en el país y el régimen de las inversiones colombianas en el exterior.

Todas las disposiciones en materia de inversiones internacionales deberán ceñirse a las prescripciones contenidas en este decreto, sin perjuicio de lo pactado en los tratados o convenios internacionales vigentes.

En consecuencia, se consideran como inversiones internacionales sujetas al presente decreto:

a) Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia, y…”

“ART. 3º—Son inversiones de capital del exterior la inversión directa y la inversión del portafolio.

a) Se considera inversión directa:

(…)

v) Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales (1);

(…)”.

El Decreto 1844 de 2 de julio de 2003, “Por el cual se modifica el Régimen de Inversiones de Capital del Exterior en Colombia y de Capital Colombiano en el Exterior”, en su artículo 4º, establece:

“El artículo 8º del Decreto 2080 de 2000 quedará así:

“ART. 8º—Registro. El inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca esta entidad y conforme a los siguientes términos:

(…).

d) En el caso de la inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal, el registro se efectuará con la presentación de la solicitud correspondiente, dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del cierre contable del período de realización de la inversión que para tal efecto determine el Banco de la República;

(…).

PAR. 3º—Para efectos del ordinal v) del artículo 3º del presente decreto, las sucursales de sociedades extranjeras podrán registrar como inversión extranjera directa las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a la que correspondan sus utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante el Banco de la República, conforme a la documentación que éste exija. El valor en divisas de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de la sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeta al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.

Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de que trata el artículo 48 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de las disponibilidades de divisas, las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios. Estas sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.

(…).

PAR. 6º—El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria.

PAR. 7º—El Banco de la República solicitará, dentro del plazo que estime pertinente, la actualización de la información que considere necesaria para efectos del seguimiento al registro de las inversiones y del control de las obligaciones cambiarias que genere la inversión extranjera en Colombia” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y el Decreto 4474 de 1º de diciembre de 2005, “Por el cual se modifica el Régimen de Inversiones de Capital del Exterior en Colombia y de Capital Colombiano en el Exterior”, en su artículo 2º, consagra:

“El artículo 8º del Decreto 2080 de 2000 quedará así:

“ART. 8º—Registro. El inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos:

(…).

d) En el caso de inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal, el registro se efectuará con la presentación de la solicitud correspondiente, dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del cierre del período de realización de la inversión que para tal efecto determine el Banco de la República;

(…).

PAR. 3º—Para efectos del ordinal v) del artículo del presente decreto, las sucursales de sociedades extranjeras podrán registrar como inversión extranjera directa las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a la que correspondan sus utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante el Banco de la República, conforme a la documentación que este exija. El valor en divisas de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de la sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeta al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.

Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de que trata el artículo 48 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República(2), las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de las disponibilidades de divisas, las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios. Estas sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado…” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, la Circular Reglamentaria DCIN-83 de 21 de noviembre de 2003, expedida por el Banco de la República, dispone:

“7. Inversiones internacionales.

7.1. Aspectos generales y procedimientos de registro.

1. Aspectos generales

De acuerdo con lo dispuesto en el régimen de inversiones internacionales y normas que lo adicionen, modifiquen, sustituyan o complementen, en esta circular se determinan los procedimientos para efectuar el registro de las inversiones internacionales y sus movimientos.

Se consideran como inversiones internacionales las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano, incluidas las zonas francas, por parte de personas no residentes en Colombia y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero en zona franca colombiana.

(…).

2. Procedimientos de registro.

El registro de las inversiones internacionales tendrá los siguientes procedimientos, según la clase de inversión y las modalidades de aportes previstas en el Decreto 2080 de 2000 y sus modificaciones:

(…).

c) Registro con demostración del cumplimiento de los requisitos de inversión (formularios 11-13).

Este registro aplica para las inversiones extranjeras en patrimonios autónomos e inmuebles cualquiera que sea la modalidad de aporte, para los aportes de actos o contratos sin participación en el capital y en el caso de inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial…”.

“7.2.4. Registro de inversiones en sucursales de sociedades extranjeras.

1. Capital asignado de las sucursales del régimen general y especial (sector de hidrocarburos y minería).

El registro de las inversiones en el capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen general y del especial se efectuará siguiendo el procedimiento del punto 7.2.1 a 7.2.3 de esta circular, según la clase o modalidad del aporte.

2. Inversión suplementaria al capital asignado.

a) Régimen general.

(…).

b) Régimen especial (sector de hidrocarburos y minería) - formulario 13.

La solicitud de registro deberá presentarse por el representante legal de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República con el Formulario 13 “Registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales - sucursales del régimen especial”, debidamente diligenciado.

El término para solicitar el registro es de tres (3) meses contados a partir del cierre del ejercicio anual a 31 de diciembre.

A solicitud del interesado este plazo podrá ser prorrogado en los términos del numeral 7.2.6 de esta circular.

Cuando se registre la inversión suplementaria al capital asignado de sucursales del régimen especial, Formulario 13 “Registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales - sucursales del régimen especial”, se deberá enviar simultáneamente la actualización de las cuentas patrimoniales” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y el numeral 7.2.8, ibídem, es del siguiente tenor:

“7.2.8. Actualización de la inversión:

(…).

2. Sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial (formulario 13).

Las sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial deberán enviar en documento físico o vía electrónica, el Formulario 13 “Registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales-sucursales del régimen especial”, a más tardar el 30 de junio del año siguiente al del ejercicio social. Este plazo no es prorrogable.

La actualización se debe efectuar aún si no se realizó inversión suplementaria al capital asignado” (las negrillas fuera de texto).

De conformidad con la normativa antes transcrita, las inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales son inversiones internacionales (de capital del exterior en territorio colombiano) directas.

Dichas inversiones deben ser registradas por el inversionista de capital del exterior, de acuerdo con el procedimiento que establezca para el efecto el Banco de la República, el cual fue previsto en la antes citada Circular Reglamentaria Externa DCIN-83.

De acuerdo con la circular en mención, para efectuar el registro de las inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras, con régimen especial (sector de hidrocarburos y minería), como es el caso de la sociedad actora, el representante legal de la misma debe presentar la solicitud de registro al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República con el Formulario 13 “Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado y Actualización de Cuentas Patrimoniales - Sucursales del Régimen Especial”, debidamente diligenciado.

El término para solicitar dicho registro es de tres (3) meses, contados a partir del cierre del ejercicio anual a 31 de diciembre, es decir, que vencía el 31 de marzo del año siguiente.

Es de tener en cuenta que, cuando se registre la inversión suplementaria al capital asignado de sucursales del régimen especial, a través del citado Formulario 13, se debe enviar simultáneamente la actualización de las cuentas patrimoniales.

En otras palabras, la obligación de registrar la inversión suplementaria al capital asignado conlleva siempre la de actualizar las cuentas patrimoniales.

Por el contrario, la actualización de inversiones se debe efectuar aún si no se realizó la inversión suplementaria al capital asignado y a más tardar el 30 de junio del año siguiente al del ejercicio social, conforme dice expresamente el punto 2 del numeral 7.2.8 de la circular antes transcrita.

En virtud de lo anterior, para la Sala es evidente que la sociedad demandante, por ser una inversionista de capital del exterior en territorio colombiano, del sector de hidrocarburos y, por ende, sujeta al régimen especial, estaba obligada a registrar la inversión suplementaria al capital asignado y actualizar las cuentas patrimoniales, a más tardar el 31 de marzo de 2008, de manera simultánea.

Al presentar el 1º de abril 2008, el formulario 13 “Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado y Actualización de Cuentas Patrimoniales -Sucursales del Régimen Especial”, radicado bajo el Nº “ISE02797”, correspondiente al ejercicio social de 2007, conforme consta a folio 32 del cuaderno principal, incumplió con los deberes de registrar la inversión suplementaria al capital asignado y actualizar las cuentas patrimoniales, dentro del término legal establecido en las normas señaladas en las resoluciones demandadas, es decir, registró y actualizó dicha inversión extemporáneamente.

Dicha conducta al contravenir las disposiciones del régimen cambiario internacional, encuadra dentro del concepto de “infracción cambiaria”, a la luz de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1746 de 4 de julio de 1991, por medio del cual se consagra el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario, y, como tal es merecedora de sanción, de conformidad con el artículo 3º ibídem, razón por la cual se descarta la violación del principio de tipicidad, en cuanto a la comisión y sanción de la infracción cambiaria sub examine.

Al efecto, cabe destacar que sí existió coherencia de la Superintendencia de Sociedades entre la conducta imputada en el auto de formulación de cargos y la que fue objeto de sanción a través de las resoluciones demandadas, pues en el punto tercero del referido auto se señaló que se formulaban cargos a la sociedad demandante “por el registro extemporáneo de la inversión suplementaria al capital asignado y/o la actualización de cuentas patrimoniales correspondiente al año 2007”, en consonancia con la conducta sancionada en los actos administrativos acusados, conforme se anotó anteriormente, motivo por el cual no prospera el cargo de violación del debido proceso, alegado por la actora, con el argumento de que no existe coherencia entre uno y otro, es decir, la imputación y la sanción.

En lo concerniente al cargo de violación del principio de favorabilidad, con el objeto de que se aplique el Decreto 4800 de 2010, que modificó el Decreto 2080 de 2000 y que resulta más favorable a la actora, es del caso señalar que reiteradamente esta corporación ha precisado que tal principio no es predicable de las infracciones cambiarias.

En efecto, en la sentencia de 10 de octubre de 2013 (exp. 25000-23-24-000-1997-10054-01, actora: Comercializadora Internacional Fabricato S.A., C.P. María Elizabeth García González), que a su vez se fundamentó en el fallo de 2 de octubre de 2003, la Sala sostuvo:

Al respecto, cabe señalar que reiteradamente esta corporación ha precisado que tal principio no es aplicable en las infracciones cambiarias. En efecto, en la pluricitada sentencia de 2 de octubre de 2003 (exp. 1998 00154 01 (7092)), la Sala sostuvo:

las infracciones cambiarias no tienen la naturaleza de infracciones penales, razón por la cual no le es aplicable el principio de favorabilidad, se ha reiterado en jurisprudencia del Consejo de Estado en fallos de 26 de junio de 1987 y de 28 de febrero de 1992”.

(…).

“En ocasiones anteriores en que la Sala ha examinado este argumento, ha señalado que el principio de favorabilidad no opera en materia cambiaria. Así en sentencia de 16 de agosto de 2001 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, rad. 6262), que reitera para el caso presente, sostuvo:

“Sobre este aspecto la Sala reitera el punto de vista precisado en el fallo de 7 de diciembre de 2000 (exp. 6434, actores: Efraín de Jesús Vargas y otro, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero), en la cual se acogió el criterio de la Sección Cuarta de esta corporación plasmado en sentencia de 8 de noviembre de 1996, con ponencia de la C.P. Consuelo Sarria Olcos (exp. 7855), en cuanto a que el principio de favorabilidad, solo tiene aplicación en el ámbito del derecho penal.

En efecto, se dijo en la precitada sentencia:

“… Frente a la pretendida ilegalidad de los actos acusados por no aplicación de la ley posterior, es del caso recordar que en virtud de expresa disposición contenida en el artículo 29 de la Carta, sólo en materia penal procede la aplicación de la ley posterior al hecho imputado…”.

… En sentencia de 8 de noviembre de la Sección Cuarta de esta corporación, C.P. Consuelo Sarria Olcos, sobre el particular se dejó por sentado que:

‘el principio de favorabilidad es invocado y se afirma que fue desconocido por los actos acusados, configurándose así la violación del artículo 43 de la Ley 153 de 1887. A este respecto, en la sentencia ya citada del 26 de junio de 1987, la Sala dijo, en términos que ahora se reitera:

No puede confundirse el llamado principio de favorabilidad de la ley penal posterior al hecho que se castiga, con los que regulan la vigencia de la ley en el tiempo.

En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque estas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aún la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal…”.

“Cabe agregar que si bien es cierto que por mandato constitucional (art. 29), el debido proceso se predica tanto de las actuaciones judiciales, como de las administrativas, no lo es menos que la Carta en dicho precepto superior, en lo que respecta al principio de la favorabilidad, y en los siguientes (arts. 30, 31 y 32), se está refiriendo a la materia penal judicial, pues solo en ella existe un “condenado” o persona a quien se le priva de la libertad. De tal manera que el mencionado principio, que se entiende como una excepción al principio de legalidad, conforme al cual el juzgamiento debe hacerse a la luz de normas preexistentes al acto que se imputa, está circunscrito solo a dicho ámbito; y encuentra una justificación en el hecho de que en materia penal lo que está involucrado es la libertad personal, bien jurídico este que prevalece sobre los bienes patrimoniales”.

No teniendo aplicación en materia cambiaria el principio de favorabilidad, como quiera que la Constitución Política lo circunscribe a la materia penal judicial, según el análisis precedente, es fuerza concluir que este cargo también carece de fundamento” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la sociedad recurrente adujo que la Superintendencia demandada violó el principio de legalidad en la imposición de sanciones, dado que tuvo una indebida apreciación de la base para la imposición de la sanción y no observó el principio de razonabilidad en la misma.

Señaló que la sanción impuesta fue calculada, aplicando una tarifa del 0.7% sobre la base de un factor negativo, es decir, sobre una base de $ 382.728.353.907. Que teniendo en cuenta que la presunta infracción cometida por la demandante correspondía a la extemporaneidad en el registro de las inversiones iniciales o adicionales al capital asignado de la sucursal, para liquidar la sanción sobre una inversión adicional, dicha base debe corresponder exclusivamente a sumas de dinero positivas, pues no es posible pensar en una inversión adicional hecha por una casa matriz a una sucursal, que implique para ésta última, un factor económico negativo.

Atendiendo la inconformidad planteada por la sociedad apelante, es menester tener en cuenta las preceptivas de los artículos 3º y 8º, parágrafo 3º (modificado por D. 1844/2003, art. 4º y D. 4474/2005, art. 2º), del Decreto 2080 de 2000, los cuales disponen:

“ART. 3º—Son inversiones de capital del exterior la inversión directa y la inversión del portafolio.

a) Se considera inversión directa:

(…).

v) Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales(3);

(…)”.

“ART. 8º—Registro. El inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca esta entidad y conforme a los siguientes términos:

(…).

PAR. 3º—Para efectos del ordinal v) del artículo del presente decreto, las sucursales de sociedades extranjeras podrán registrar como inversión extranjera directa las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a la que correspondan sus utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante el Banco de la República, conforme a la documentación que este exija. El valor en divisas de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de la sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeta al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.

Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de que trata el artículo 48 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República(4), las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de las disponibilidades de divisas, las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios. Estas sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado…” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

De lo antes transcrito se infiere claramente que las sucursales de las sociedades extranjeras, que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, deberán incluir en una cuenta especial, que se denomina en el balance de la sucursal, como inversiones suplementarias al capital asignado, las disponibilidades de capital en forma de divisas y las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios.

No puede perderse de vista, además, que dicha normativa establece que estas sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.

En el caso sub examine, Geopark Cuerva Sucursal Colombia, que es una sucursal de sociedad extranjera, dedicada a la exploración y explotación de hidrocarburos, contabilizó el ingreso de divisas por valor de US$126.227.911.84 correspondiente al año 2007, como inversión suplementaria al capital asignado, conforme consta en el Formulario núm. 13, radicado bajo el núm. “ISE02797”, razón por la cual es sobre este valor que está dada la infracción cambiaria cometida.

Ahora, el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 “por medio del cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”, dispone:

Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarias del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multafavor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción…” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

La Superintendencia de Sociedades, en el sub lite, impuso a la actora una multa por la suma de $ 1.357.990.038, equivalente al 0.7% del valor total de la infracción cambiaria, tomando como base la suma de US$ 96.288.678(5) equivalente a $ 193.998.576.887, que corresponde al total del movimiento neto (total créditos - total débitos), teniendo en cuenta “que la extemporaneidad fue de tan sólo unas horas, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y a la discrecionalidad que le asiste” a la administración al imponer una sanción.

Luego, la demandada al aplicar un porcentaje de 0.7% para efectos de tasar la multa, se ajustó a los parámetros descritos en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, dado que aplicó uno notablemente inferior al tope máximo previsto en la citada disposición, vale decir, a 200% del monto de la infracción cambiaria.

Sin embargo, como quiera que la infracción cambiaria fue por el registro y la actualización extemporánea de la inversión suplementaria al capital asignado, considera la Sala que el porcentaje del 0.7% debió aplicarse sobre el valor del ingreso de divisas, correspondiente a US$ 126.227.911.84 y no sobre US$-96.288.678, como se hizo en el último acto acusado, habida cuenta de que las disponibilidades de capital en forma de divisas son las que deben ser contabilizadas como inversión suplementaria al capital asignado y que dicho porcentaje no puede ser aplicado sobre un valor negativo.

De manera que si se aplica el porcentaje de 0.7% sobre el monto de la infracción cambiaria, que corresponde a US$126.227.911.84, la multa a imponer sería superior a la que tasó la Superintendencia de Sociedades, en la Resolución 230-001762 de 30 de marzo de 2012 demandada, es decir, por encima de la suma de $ 1.357.990.038, sanción que, en consecuencia, habría de resultar ser más gravosa para la actora, de no ser apelante único.

Sobre el particular, cabe advertir que de acuerdo con el principio de la prohibición de la reformatio in pejus, consagrado en los artículos 31 de la Constitución Política y 357 del Código de Procedimiento Penal, el superior al decidir el recurso de apelación no puede reformar o modificar la sentencia recurrida para aumentar la sanción impuesta y así agravar la situación del apelante único, razón por la cual no puede en esta instancia modificarse dicha sanción, en salvaguarda de los referidos principios.

La sujeción al mandato constitucional y legal enunciado entraña garantizar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la Administración de Justicia, como el respeto al Estado Social de Derecho y a un orden jurídico justo, valores éstos supremos que preconiza la Constitución Política de 1991.

A título de conclusión, debe la Sala, confirmar la sentencia apelada, por las razones jurídicas antes expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por la Sección Primera —Subsección “A”— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen».

1 Ordinal adicionado por el artículo 2º del Decreto 1844 de 2003.

2 ART. 48.—Reintegro de divisas. No será obligatorio reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de las ventas en moneda extranjera efectuadas por las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de:

a) Exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio;

b) Servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 9ª de 1991 y el Decreto 2058 de 1991 y normas que las modifiquen o complementen”.

3 Ordinal adicionado por el artículo 2º del Decreto 1844 de 2003.

4 ART. 48.—Reintegro de divisas. No será obligatorio reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de las ventas en moneda extranjera efectuadas por las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de:

a) Exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio;

b) Servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 9ª de 1991 y el Decreto 2058 de 1991 y normas que las modifiquen o complementen”.

5 Este valor fue registrado en la parte correspondiente al “Total Movimiento neto (total créditos - total débitos)”del formulario 13 “ISE02797” como negativo: US$-96.288.678.34, en el total movimiento neto (total créditos - total débitos).