Sentencia 2012-00496/1260-2014 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Rad.: 25000-23-25-000-2012-00496-01(1260-14)

Actor: Édison Fernando Morales Rubiano

Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos y descansos compensatorios

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante(1) contra la sentencia de 28 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. Antecedentes

1.1. El medio de control (fl. 41 a 113). El señor Édison Fernando Morales Rubiano, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2. Pretensiones. Se declare la nulidad de los oficios de 13 de julio, con su respectivo anexo, denominado “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos”, y 9 de septiembre, ambos de 2011, por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le negó al actor la reclamación laboral formulada el 21 de junio de esa anualidad y confirmó dicha decisión, en su orden.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la parte demandada al pago de (i) “[…] 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal [...] (44 horas semanales) [...]”; (ii) “[…] 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado, […] liquida[d]o proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo, toda vez que labor[ó] 360 horas mensuales […], de las cuales solo 190 […] son parte de la jornada máxima legal vigente […]”; (iii) descansos compensatorios, por haber prestado sus servicios “[…] de manera ordinaria días domingos y festivos […]”; (iv) “[…] recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, a cifras reales, toda vez que […] la demandada dividió el salario mensual en 240 horas mensuales y de allí aplico [sic] los porcentajes de recargos conforme a las horas laboradas, desconociendo […] que el salario de los empleados públicos territoriales se cancela por la jornada máxima legal […] [de] 44 horas semanales […]”; y (v) “[…] las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores […], en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales […]” recibidos, y en razón a ello, el reajuste de sus cesantías. Dichos emolumentos deberán ser reconocidos de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 y cancelados a partir del 21 de junio de 2008 hasta la ejecutoria del fallo que los ordene, debidamente indexados. Asimismo, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

1.3. Fundamentos fácticos. Relata el actor que “[…] ingres[ó] al servicio del Distrito Capital el día 15 de mayo de 2000 […] y desde el 1 de enero de 2007 labora en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, en la [que, actualmente,] ocupa el cargo de Bombero[,] Código 475[,] Grado 15”.

Que durante los años de 2008, 2009, 2010 y 2011 devengó como asignaciones básicas mensuales las sumas de $1.036.206, $1.119.828, $1.153.871 y $1.200.488, respectivamente.

Afirma que su “[…] jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es […] público esencial […]”.

Que el 21 de junio de 2011, a través de apoderado, presentó reclamación laboral ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá encaminada a obtener el reconocimiento de horas extras y descansos compensatorios y la consecuente reliquidación de sus recargos y prestaciones sociales (incluidas las cesantías), por haber prestado sus servicios en jornadas superiores a la máxima legal establecida, lo cual le fue negado el 13 de julio siguiente, decisión contra la que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, despachados el 9 de septiembre de ese año, en el sentido de confirmarla, bajo el fundamento de que “[…] las personas vinculadas a UAECOB en la función de Bombero, mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado […] [tienen] una jornada ordinaria “especial” en razón de la naturaleza del servicio esencial que se presta […]”.

1.4. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los siguientes artículos: 1º, 2º, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Dice que en virtud del principio de favorabilidad y derecho a la igualdad “[…] es imperativo el reconocimiento de las horas extras en el tope legal reclamado [….] máxime que como empleados públicos territoriales perciben su salario por 190 horas de servicio mensual […]”. De igual modo, la “[…] realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor y 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 horas de descanso […]” y sus “[…] derechos laborales […], [al] desconocer el reconocimiento de horas extras y descansos compensatorios […] con la excusa [de] que por ser un servicio público esencial los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario”.

Que por ser empleado territorial le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 que consagra una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales, motivo por el cual se deben liquidar los recargos deprecados con la división de su asignación mensual en esas horas y no en 240, como lo ha hecho la entidad demandada, por lo tanto, en razón a que laboró 360 horas por mes, “[…] la Administración l[e] adeuda 170 horas extras mensuales […]” y todo lo que se deriva de ello, como descansos compensatorios.

1.5. Contestación de la demanda (fl. 125 a 147). El Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos arguye que algunos son ciertos y otros no le constan.

Asevera que “[…] no desconoce el derecho al reconocimiento de HORAS EXTRAS del personal de Bomberos […], sin embargo, la discrepancia jurídica surge en relación con la forma como el demandante pretende que se le liquide [el trabajo suplementario] y demás derechos laborales […]”. No obstante, advierte que si las pretensiones de la demanda prosperan, se le generaría un perjuicio a aquel, toda vez que “[…] los valores que se han pagado a los empleados de la UAECOB […]”, por concepto de horas extras dominicales y festivos, “[…] son mayores a los límites que dispone […]” la respectiva normativa, esto es, superior al 50% de su remuneración básica mensual. Además, “[…] se debe tener en cuenta para el cálculo que el reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto, no afecta las prestaciones económicas ordinarias y comunes”.

Que no resulta pertinente que para estudiar la situación laboral del actor se emplee la jornada máxima laboral de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978, puesto que “[…] existe una reglamentación de horario especial regulado por el Decreto 388 de 1951”, el cual no ha sido derogado ni modificado y debe prevalecer frente al primer Decreto citado, ya que este es de carácter especial.

Aduce que “[…] el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por la naturaleza de sus funciones, no tiene límite en su jornada laboral […]”, por lo que cuando “[…] existe una jornada “habitual”, tal trabajo no es extra, […] [lo que] significa que las labores se deben desempeñar dentro de la normalidad de la prestación del servicio, que es ininterrumpido y se presta bajo la modalidad de disponibilidad, en consecuencia, una labor dominical y habitual extra, dentro de un servicio permanente no existe pues, su función no lo permite”. Adicionalmente, “[…] comoquiera que la disponibilidad no se debe tener en cuenta como una prestación efectiva del trabajo, no se puede hablar de un trato inhumano y discriminatorio pues, de lo contrario, estaríamos hablando de un concepto inequívoco y contradictorio, pues en las estaciones de bomberos se cuenta con elementos tales como camarotes y sitios de esparcimiento hasta tanto no sea atendida una llamada de urgencia”.

1.6. Providencia apelada (fl. 375 a 398). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 28 de agosto de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que “[…] frente a la ausencia de normatividad que respalde la forma como ha actuado la entidad demandada, al no proferir la reglamentación que fije los limites [sic] de una jornada máxima legal, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, se deberá acoger la jornada máxima legal establecida para los empleados públicos, esto es, el Decreto 1042 de 1978 […]”, que determina una de 44 horas semanales, por tanto, “[…] el trabajo desarrollado posterior a [esas] […] horas se entiende para todos los efectos como trabajo suplementario”.

Que “[…] si bien el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, establece la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales y el actor trabaja más de esas 50 horas, no puede entenderse que ello autoriza a la entidad demandada para no pagar las horas laboradas en exceso, pues tal determinación constituye flagrante violación de las garantías mínimas laborales del bombero, por tal razón se ordenará el reconoci[miento] de las mismas; ahora bien para liquidarlas se debe tener en cuenta que 44 horas semanales laboradas por un bombero equivalen a 7.33 horas esto de dividir 44/6, y 7.33 horas por cada 30 días del mes es igual a 220 horas al mes, lo cual corresponde a la base de liquidación del trabajo suplementario”. De la misma manera, se advierte que los recargos deprecados por el accionante “[…] han sido liquidados en una menor proporción a lo que realmente corresponde, es así, que es procedente la reliquidación de los mismos con la base de 220 horas, descontando las diferencias que se hubiesen cancelado ya por la entidad demandada sobre la base de 240 horas”.

Estima “En aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma, es claro que los Bomberos de Bogotá trabajan más de 50 horas extras mensuales, y que están de acuerdo en que así sea y la prestación eficiente del servicio público bomberil así lo requiere; por tanto y mientras dicha realidad subsista no puede entenderse que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 36 [del Decreto 1042 de 1978], autoriza a la accionada a recibir el trabajo extra de sus empleados sin pagarlo en legal forma”, en tal sentido, “[…] como en el presente asunto, todo el tiempo de trabajo mensual que supera 220 horas es trabajo suplementario habrá de pagarse como horas extras”, esto es, 140 horas, ya que el demandante laboró 360 al mes.

Que está “[…] demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte [del] demandante al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá; sin embargo, ése [sic] trabajo suplementario habitual es consecuencia del descanso previo de 24 horas y posterior a 24 horas más, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios”.

Dice que “En cuanto a la remuneración de ese trabajo realizado en dominicales y festivos, obra prueba en el expediente […] de que se ha liquidado y pagado por la demandada con recargos de 200% para las horas extras diurnas del día festivo, y 235% para las horas extras nocturnas de esos mismos días, sin embargo […], tuvo como jornada mensual 240 y no 220 como corresponde, así que solo en ese sentido deberá reliquidarse el pago de dominicales y festivos […]”.

Que “Una vez que ya se determinó que el actor tiene derecho a reclamar el reconocimiento de trabajo suplementario reclamado y los recargos impetrados habrá lugar por tanto a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto, sin que en el presente caso opere el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la petición elevada por el actor ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos fue el 21 de junio de 2011 y las reclamaciones solicitadas son […] a partir del 21 de junio de 2008”.

Por lo anterior, ordenó a la demandada pagarle al demandante (i) “[…] los recargos sobre una base de 220 horas descontando […] el valor pagado por la entidad demandada sobre la base de 240 horas […]”, y el “[…] tiempo que se exceda de las 220 horas mensuales como horas extras diurnas, nocturnas, horas extras diurnas festivas y horas extras nocturnas festivas […]”, valores a los que “[…] se le deberá descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomo [sic] como jornada mensual 240 horas sin que existiera causa legal para el efecto”, y (ii) la reliquidación de “[…] las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo y vacaciones) causadas a partir del 21 de junio de 2008”, así como “[…] las cesantías e intereses a las cesantías […]”, con base en los nuevos valores que se obtengan de la liquidación del trabajo suplementario y recargos.

1.7. Recurso de apelación (fl. 401 a 427). El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no se tuvo en cuenta que “[…] el año solar tiene 52 semanas y 12 meses, que al dividir [esas] semanas entre 12 meses resultan 4,3 semanas por mes y que al multiplicar 44 horas semanales por 4,3 semanas del mes da como resultado 189,2 horas mensuales, que redondeándolas se convierten en 190 horas mensuales, [por lo que] no se entiende como [sic] la H. Sala dispone que la jornada base de liquidación es de 220 horas mensuales, cuando resultan 190 horas, contradicción que amerita ser corregida en beneficio del demandante y en aplicación correcta de la ley”.

Que “[…] sin resolver de manera concreta las pretensiones de reliquidación de recargos ordinarios nocturnos del 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% […], la H. Sala niega las demás pretensiones de la demanda sin realizar un análisis de la real situación del demandante”.

Asevera que “[…] no existe motivo legal alguno para disponer el descuento de las sumas pagadas como recargo nocturno ordinario del 35% […]”.

Que pese a que solicitó “[…] la INAPLICACION [sic] EN EL PRESENTE PROCESO del inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el Acuerdo Distrital 9 de 1999, por generar con ello la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital y por ende perjuicio patrimonial al demandante, […] en la parte resolutiva de la sentencia no aparece ningún pronunciamiento […] al respecto […]”.

II. Trámite procesal

El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido en audiencia de conciliación de 21 de enero de 2014 (fl. 452 y 453) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2015 (fl. 474), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA.

2.1. Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 4 de febrero de 2016 (fl. 476), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara.

2.1.1. Parte actora (fl. 477 a 486). Reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada.

2.1.2. Demandada (fl. 491 a 498). Expone que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015 se pronunció sobre el asunto en litigio, en la que se determinó que en casos similares, como el del demandante, “[…] se debe dar aplicación al Decreto Ley 1042 de 1978 […]”. Al respecto, precisa que dicha providencia “[…] niega el reconocimiento de los descansos compensatorios por trabajar los dominicales y festivos, de los compensatorios por trabajar en exceso las 50 horas extras que traen los artículo 36 y 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, respectivamente; así como la reliquidación de prestaciones sociales[.] De otra parte al dar aplicación integral a la parte considerativa con la resolutiva de la sentencia y la debida aplicación del artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978, para el caso de marras, no se generan saldos a cancelar al demandante, debido a los pag[os] efectuados por la entidad en el trabajo realizado desde las 6:00 pm a las 6:00 am, con un porcentaje adicional del 35% sobre la asignación básica mensual y que se denominó por la entidad como recargos nocturnos, pero que atendiendo a lo expuesto en las consideraciones del fallo de Unificación, a la realidad material y a la aplicación del Decreto 1042 de 1978, [e]sta jornada corresponde a la jornada extraordinaria, la cual ya fue compensada por la Unidad, conforme se analizó en el mencionado fallo de unificación; así las cosas, al hacer la reliquidación en los términos de la mencionada sentencia, no se generan saldos a favor […] del [accionante], sino en contra del mismo”.

2.1.3. Ministerio Público (fl. 500 a 519). La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio de que se debe modificar la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de tomar como base para la liquidación del trabajo suplementario y los recargos ordenados 190 horas y no 220, como lo determinó el a quo, ya que “[…] el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, en consideración a que las labores se prestaban por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas y en esas condiciones se concluye que le asiste derecho al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales […]”.

Que “[…] le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios nocturnos del 35%, a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio y al pago de los recargos festivos nocturnos, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, (y no 220 como lo establece el A quo) para lo cual deben observarse los parámetros de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada […]”.

Arguye que “[…] el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio”.

III. Consideraciones.

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Cuestión previa. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, hizo parte de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) que profirió la sentencia de 28 de agosto de 2013, objeto del presente recurso de apelación, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160 A (numeral 2) del CCA, en armonía con el 150 (numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia.

3.3. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le asiste derecho al reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales, y no 220 como se determinó en la sentencia de primera instancia, con la consecuente afectación en la liquidación de los factores salariales y prestaciones sociales.

3.4. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.4.1. De la transformación del Cuerpo Oficial de Bomberos en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 1948(2), se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.

Posteriormente, Ley 322 de 1996(3) derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman dicho sistema(4).

Luego, el Gobierno Nacional expidió la Ley 1575 de 2012, “por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia”, y derogó expresamente la Ley 322 de 1996.

Por su parte, el concejo de Bogotá expidió el acuerdo 257 de 30 de noviembre de 2006, “por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, distrito capital, y se expiden otras disposiciones”, que, en su artículo 51, modificado por el artículo 29 del acuerdo distrital 546 de 2013, previó:

Integración del Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia. El Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia está integrado por la Secretaría Distrital de Gobierno, cabeza del Sector, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP, el cual dará soporte técnico al sector, la unidad administrativa especial sin personería jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por las siguientes entidades adscritas […] (subraya la Sala).

A su vez, el parágrafo 1º del artículo 52 del aludido acuerdo 257 de 2006(5) se refirió a las funciones y naturaleza jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos así:

El Cuerpo Oficial de Bomberos estará organizado como una Unidad Administrativa Especial del orden Distrital del sector central, de carácter eminentemente técnico y especializado, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal y se denominara Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; tendrá por objeto la prevención y atención de emergencias e incendios y las siguientes funciones básicas […] (destaca la Sala).

Seguidamente, el alcalde mayor de Bogotá expidió los Decretos distritales 540(6), 541(7) y 542(8) de 2006(9), a través de los cuales se suprimieron cargos de la secretaría de gobierno distrital, entre los que se encontraban los correspondientes al Cuerpo Oficial de Bomberos(10), se determinó la estructura organizacional y funciones de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB)(11), se estableció la planta de personal de la mencionada Unidad(12) y se dispuso que los titulares de los empleos que desempeñaban en el Cuerpo Oficial de Bomberos, serían incorporados en la planta de cargos de la Unidad Administrativa Especial, sin solución de continuidad, y conservando los derechos adquiridos(13).

Con base en lo anterior, se tiene que, a partir del 1º de enero de 2007, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dejó de ser parte de la estructura de la secretaría de gobierno de Bogotá y pasó a ser una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal, es decir, que depende directamente de la administración central de Bogotá.

De igual modo, al transformarse el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en Unidad Administrativa Especial, se preceptuó que se debían respetar los derechos adquiridos de los empleados que estaban vinculados con anterioridad al 1º de enero de 2007 y serían vinculados a la UAECOBB sin solución de continuidad.

3.4.2. Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Al respecto, se tiene que la Ley 6ª de 1945(14), en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales(15). Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2º(16) de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó:

Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado(17), que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo:

[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22:

1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades:

a) Empleos de tiempo completo, como regla general;

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-Ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya (negrilla de la Sala).

Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así:

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

[…] (se destaca).

Conforme a lo anterior, las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015(18), determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales.

3.4.3. Horas extras y el límite dispuesto por el artículo 4º del Acuerdo 3 de 1999 del concejo de Bogotá. Las horas extras corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto-Ley 1042 de 1978 así:

ART. 36.—De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.

e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

ART. 37.—De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

Empero, los empleados públicos del Distrito Capital, además de cumplir los requisitos para que proceda el pago de las horas extras, tal como lo consagran los artículos trascritos, deben colmar lo dispuesto en el inciso final del artículo 4º del acuerdo 3 de 1999 del concejo de Bogotá, modificado por el artículo 3 del acuerdo 9 de ese mismo año(19), el cual prescribe:

Horas extras, dominicales y festivos: Para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario (resalta la Sala).

Con base en lo anterior, se infiere que los empleados públicos del Distrito Capital no pueden devengar por concepto de horas extras un valor superior al 50% de lo que perciban por asignación básica mensual.

3.4.4. Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.

Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto-Ley 1042 de 1978 dispuso:

De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, ya que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas(20).

Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978 establece:

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (negrilla de la Sala).

Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

3.5. Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) Certificaciones expedidas por la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (fl. 6, 7 y 38 a 40), en las que se constata que el demandante (i) ingresó al Distrito Capital - secretaría de gobierno - cuerpo oficial de bomberos el 15 de mayo de 2000 y fue incorporado a la planta de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 1º de enero de 2007; (ii) actualmente desempeña el cargo de bombero, código 475, grado 15; (iii) sus asignaciones mensuales correspondientes a los años de 2008, 2009, 2010 y 2011 fueron de $1.036.206, $1.119.828, $1.153.871 y $1.200.488, en su orden; (iv) labora “[…] mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio [que presta] es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996”; (v) causó recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, los cuales fueron liquidados en porcentajes del 35%, 200% y 235%, respectivamente, para los años de 2008 a 2011; y (vi) devengó por concepto de salario, además de los mencionados recargos, asignación básica, bonificaciones especial por recreación y por servicios prestados, primas de antigüedad, navidad, riesgo, vacaciones y semestral y salario de vacaciones.

b) Escrito de 21 de junio de 2011 (fl. 10 a 12), con el que el actor, a través de apoderado, solicitó de la demandada la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, con su respectiva indexación, desde el 2008.

c) Oficio 2011EE4272 de 13 de julio de 2011 (fl. 15 y 16), por medio del cual se le negó al accionante la petición relacionada en la letra anterior, bajo el argumento de que “[…] los días de descanso se l[e] está[n] reconociendo en la asignación básica mensual” y “[d]esde junio de 2008, 2009, 2010 y hasta junio de 2011 se le han venido […] liquidando y pagando recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos […]” conforme a la ley, contra el cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (fl. 17 a 28), desatado de manera desfavorable el 9 de septiembre de esa anualidad (fl. 31 a 36).

3.6. Caso concreto. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que el actor se vinculó al Distrito Capital —secretaría de gobierno- cuerpo de bomberos de Bogotá— el 15 de mayo de 2000, y, luego, fue incorporado a la planta de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 1º de enero de 2007 y, en la actualidad, se desempeña como bombero, código 475, grado 15, condición en la que pidió de la demandada el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías, desde el 2008, por haber laborado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, entre los cuales se encuentra él, lo cual le fue negado por la Administración.

En principio, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 2015(21), consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, ya que falta una regulación especial sobre la materia(22).

En virtud de lo anterior, para decidir el asunto que ahora nos ocupa, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual procede el reconocimiento del trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí previstos y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.

Para fortalecer lo expuesto, la Sala(23) ha expresado entre otras razones que justifican la aplicación del referido Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) la norma de carácter territorial (Decreto distrital 388 de 1951(24)) no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, más allá de unos turnos de labor; (ii) con la expedición del Decreto 1042 de 1978, el reglamento de los bomberos antes citado quedó tácitamente derogado(25) al contrariar la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del referido Decreto, y, por otro lado, el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la que carece la de estos servidores; y (iii) la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal, tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de determinar el horario de trabajo al amparo de la aludida disposición.

Frente al acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999, proferido por el concejo distrital de Bogotá, de su lectura se concluye que este tampoco se ocupó de regular la jornada especial para el cuerpo de bomberos, y en relación con las horas extras de los funcionarios distritales que fijó un límite máximo del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario(26), no será considerado por la Sala, toda vez que por disposición del artículo 150, numeral 19, letra e), de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, competencia reservada exclusivamente al Congreso.

Es decir, que ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Bogotá, debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Ahora bien, el límite legal, de las 44 horas, determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica la accionada, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que según su parecer es adecuado y tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 66 horas semanales, no es correcto, por lo que era procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida), tener en cuenta dicha base (190 horas) para determinar el valor de la hora ordinaria.

Aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita, máxime cuando la entidad accionada reconoce que ha pagado recargos ordinario nocturno, festivos diurno y nocturno, tal como lo dejó sentado en la “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos” (fl. 16), en la que se consignan las siguientes fórmulas:

Recargo ordinario nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.)

Recargo festivo diurno = Asignación básica mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.)

Recargo festivo nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.)

Lo anterior significa que el pago de los distintos recargos los efectuó la accionada con base en 240 horas mensuales y no en 190 para fijar el valor de la hora ordinaria, sin reconocer las horas extras, pues consideró que eran más beneficiosos para el empleado, ya que en ningún caso se podía realizar un pago que excediera las 50 horas extras mensuales(27).

Sobre el particular, la sentencia de 12 de febrero de 2015, citada en páginas anteriores, sobre las horas extras, en un caso similar al que se examina, dijo:

Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el actor, expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos […] de la que se desprende que trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales(28).

De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria(29), es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo.

Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente.

Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006(30), conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.

No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas.

Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.

Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor.

Así las cosas, como en el presente asunto no existe medio probatorio que dé cuenta, de manera expresa y categórica, del número de horas extras laboradas por el demandante, sino que solo hay un documento(31) que tiene el registro de las secciones en que prestó los servicios (debe entenderse por sección los turnos en días pares e impares), de lo que se infiere que a él le correspondieron tres turnos en una semana (72 horas) o cuatro en otra (96 horas), de 24 horas por 24 de descanso, para un total de 360 horas mensuales, lo cual supera el tope legal de las 190 horas.

En ese orden de ideas, se colige que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, tiempo suplementario, del cual solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989(32), y las que superen dicho tope, esto es, 120, se pagan con tiempo compensatorio, en razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso al mes (120/8=15)(33), que se demostró el accionante ya había disfrutado, por lo que el tiempo extra que excedió el límite legal permitido, fue debidamente compensado con el turno de descanso de 24 horas.

Por otra parte, como al demandante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), pero con una base de 240 horas mensuales (fl. 7), se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como atrás se explicó, y no en las que determinó el a quo, esto es, 220.

De igual manera, se ha de proceder respecto del reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del accionante; y, por lo tanto, se efectuará el reajuste de los dominicales y festivos laborados con este último cálculo.

Ahora bien, según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978(34), además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, le asiste razón al a quo en denegar esta pretensión, por comprobarse que ese beneficio fue concedido.

En lo relacionado con la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c) y d), dispone como factor salarial para su liquidación, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para su cálculo y pago, como acertadamente se ordenó.

Por el contrario, en cuanto a la reliquidación de los demás emolumentos, tales como bonificaciones, primas de riesgo, antigüedad, servicios, vacaciones y navidad y vacaciones, no se deberían tener en cuenta las horas extras y recargos, puesto que los artículos 1º del Decreto 306 de 1975(35), 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 no las prevén como factores salariales para su liquidación, no obstante, advierte la Sala que en la providencia atacada se dispuso tal reajuste en relación con las prestaciones sociales de bonificaciones, vacaciones y primas de navidad, vacaciones y de riesgo.

Al respecto, resulta oportuno precisar que conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC)(36), “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla […]”.

Así las cosas, en atención a la aludida norma, y al principio de non reformatio in pejus, la Sala se abstiene de variar lo dispuesto sobre la liquidación de las referidas prestaciones sociales, toda vez que no fue objeto de alzada, máxime cuando el demandante es único apelante.

3.6. Síntesis de la Sala. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y (ii) modificará el fallo apelado, en el sentido de ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del actor a) el valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras al mes, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190); y b) las diferencias que resulten entre lo pagado por concepto de recargos ordinario nocturno (35%) y festivos diurno (200%) y nocturno (235%), el trabajo en dominicales y festivos laborados por el demandante y lo que se debió cancelar por dichos conceptos, con la aplicación del cálculo de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.

Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fl. 561 a 563), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE fundado el impedimento que le asiste a la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la motiva.

2. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Édison Fernando Morales Rubiano contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, conforme a lo dicho en la motivación.

3. MODIFÍCASE el ordinal segundo del fallo apelado, en el sentido de ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del señor Édison Fernando Morales Rubiano (i) el valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras al mes, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190), y (ii) las diferencias que resulten entre lo pagado por concepto de recargos ordinario nocturno (35%) y festivos diurno (200%) y nocturno (235%), el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor y lo que se debió cancelar por dichos conceptos, con la aplicación del cálculo de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

4. RECONÓCESE personería al abogado Juan Pablo Nova Vargas, con cédula de ciudadanía 74.189.803 y tarjeta profesional de abogado 141.112 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en los términos del poder conferido.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Magistrados: Carmelo Perdomo Cuéter— Sandra Lisset Ibarra Vélez, impedida—César Palomino Cortés.

1 Si bien es cierto que la parte demandada presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia (fl. 426 a 447), también lo es que este fue declarado desierto el 21 de enero de 2014 (fl. 452 y 453), en razón a su inasistencia a la audiencia de conciliación celebrada como requisito previo a la concesión de la alzada, comoquiera que el fallo fue condenatorio.

2 “Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones”.

3 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

4 Letra a) del artículo 6.

5 Suprimido por el artículo 30 del acuerdo 546 de 2013, que dispuso “Suprimir del artículo 52 del Acuerdo 257 de 2006, la función básica de prevención y atención de emergencias y por ende el literal b) ibídem, con excepción de las funciones asignadas a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá”.

6 Modificado por los Decretos 646 de 2011 y 611 y 612 de 2014.

7 Derogado por el Decreto 555 de 2011.

8 Derogado por el Decreto 189 de 2008.

9 Derogado por el Decreto 189 de 2008, el cual a su vez fue derogado por el Decreto 559 de 2011.

10 Artículo 1º del Decreto 540 de 2006, que ordenó: “Suprímanse los siguientes cargos pertenecientes a la planta global de empleos de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá:
[…]
PAR.—Los servidores públicos titulares de los cargos que por el presente se suprimen, serán incorporados sin solución de continuidad y conservarán los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley de conformidad con lo previsto por el parágrafo primero del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital”.

11 Ver Decreto 541 de 2006.

12 Ver Decreto 542 de 2006.

13 Parágrafo del artículo 1º del Decreto 542 de 2006, según el cual “[…] Los servidores públicos titulares de los cargos que fueron suprimidos de la Dirección Cuerpo Oficial de Bomberos en la Secretaría de Gobierno, serán incorporados en los cargos creados en el presente Decreto, sin solución de continuidad y conservarán los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley de conformidad con lo previsto por el parágrafo primero, artículo 31 del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Honorable Concejo Distrital”.

14 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.

15 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas.

16 “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales”.

17 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero

18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

19 “Por el cual se dictan algunas medidas en materia salarial para el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”.

20 Artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951 y 131 del Decreto 991 de 1974.

21 Como se señaló en la referida providencia, “[…] un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”“.

22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira, en la que se indicó que “[…] La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978”.

23 Ver entre otras sentencias de la subsección la proferida el 10 de noviembre de 2016, con ponencia del consejero de Estado César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2010-000446-01(4573-13), actor: José Miguel Rozo Millán, demandado D. C. de Bogotá-secretaría de gobierno-UAECOBB.

24 “Por el cual se establece el Reglamento del Cuerpo de Bomberos”.

25 Hay derogación tácita cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden conciliarse con las de la ley anterior, es decir, que van en contravía, tal como se desprende de la parte final del artículo 71 del Código Civil, el cual establece: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

26 Artículo 4º (modificado por el 3 del acuerdo distrital 9 de 1999): “Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.
En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.
En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”.

27 De conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, según el cual “Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
(…).
d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: “En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales”“.

28 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

29 Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la jornada ordinaria al mes (190).

30 Lo anterior, teniendo en cuenta que el actor elevó la reclamación en sede administrativa el 27 de noviembre de 2009 (fls. 26 a 28), interrumpiendo de esta forma la prescripción prevista en el Decreto 102 del Decreto 1848 de 1969.

31 Visible en el folio 38.

32 “ART. 13.—Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: 
a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. 
b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”.

33 Decreto 1042 de 1978, artículo 36, letra e). “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”.

34 Decreto 1042 de 1978, artículo 39. “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

35 “Por el cual se reglamentan las Primas de Riesgo y Alimentación para el personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y se dictan otras disposiciones”.

36 Aplicable por remisión que a esa normativa hace el artículo 267 del CCA.