Sentencia 2012-00496/21701 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2012-00496-01 (21701)

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Federación Nacional de Departamentos - Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros

Demandado: Contraloría General de la República

Tema: Tarifa de control fiscal

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

Sentencia de segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Federación Nacional de Departamentos contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, que negó las pretensiones que más adelante se transcriben.

Antecedentes de la actuación administrativa

La directora de la oficina de planeación de la Contraloría General de la República expidió la Resolución 105 del 23 de junio de 2011, mediante la cual fijó el valor del tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia 2011, a cargo del Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, por valor de $ 424.952.168. Esta resolución fue confirmada por medio de las resoluciones 456 del 12 de octubre de 2011 y 466 del 14 de diciembre de 2011, con ocasión del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto por la Federación Nacional de Departamentos, en calidad de administradora del fondo cuenta.

Antecedentes del proceso

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Federación Nacional de Departamentos, en calidad de administradora del Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, formuló las siguientes pretensiones:

Primero:- Que sean declaradas nulas, en todas sus partes, las resoluciones 105 del 23 de junio de 2011, “por la cual se fija el valor del tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2011, al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros” y 456 del 12 de octubre de 2011, “por medio de la cual se decide el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución Ordinaria 105 del 23 de junio de 2011, que fija el valor del tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia de 2011, al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros”, ambas expedidas por la directora de la oficina de planeación de la contraloría general de la república, y la Resolución 466 del 14 de diciembre de 2011, “por medio de la cual se decide el recurso de apelación en contra de la Resolución Ordinaria 105 del 23 de junio de 2011, por la cual se fija la tarifa de control fiscal para la vigencia 2011, al fondo cuenta de impuestos la (sic) consumo de productos extranjeros”, originaria del vicecontralor general de la república.

Segundo.- Que, en caso de haber cancelado a la Nación/Contraloría General de la República cualquier suma de dinero con cargo a las resoluciones demandadas y como consecuencia de las nulidades suplicadas en el punto anterior, se ordene su devolución a la federación nacional de gobernadores en su condición de administradora del fondo cuenta de impuestos al consumo de prodcutos extrnajeros (sic) con los reajustes e intereses de ley.”.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes: artículos 4º, 267, 272 y 338 de la Constitución Política; artículo 4º de la Ley 106 de 1993; artículos 8º y 9º de la Ley 617 de 2000; artículo 4º, numeral 10, del Decreto 267 del 22 de febrero de 2000; artículos 64,65 y 103 de la Ley 14 de 1993; artículos 135 y 136 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986; la Ley 30 de 1931; la Ley 1289 de 2009 y, el artículo 7º del Decreto 1640 de 1996.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así:

Alegó que la Contraloría General de la República no tenía competencia para fijar la tarifa de control fiscal al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros que administra la Federación de Departamentos, porque los dineros que se depositan en esa cuenta, provenientes del impuesto al consumo de licores, bebidas alcohólicas, cigarrillos derivados del tabaco y por el impuesto al deporte, pertenecen a los departamentos y al distrito capital de acuerdo con el artículo 103 del Decreto 1222/86.

Para la demandante, la Constitución Política habilita a la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal sobre la administración y los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. En tanto que la competencia de las contralorías territoriales se marca por el carácter departamental o distrital de los fondos o bienes y por la naturaleza territorial de las entidades sujeto de vigilancia fiscal.

Dijo que aun cuando el artículo 1º del Decreto-Ley 1640/96 fija en la Contraloría General de la República el control fiscal del Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, lo cierto es que este es contrario a los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. Por tanto, agregó, no se debe aplicar al caso.

Manifestó su inconformidad con el cálculo de la tarifa, por el hecho de que la Contraloría haya tomado el presupuesto de funcionamiento de la entidad vigilada y no los recursos tributarios o de otro orden que maneja el Fondo Cuenta.

Afirmó que los actos acusados aplican la tarifa de control fiscal sobre el mismo hecho generador de la cuota de auditaje o fiscalización que cobran anualmente los entes territoriales, regulada en la Ley 617 de 2000. Para la demandante, tanto la tarifa de control fiscal como la cuota de fiscalización tienen como hecho generador la gestión fiscal que ejercen quienes manejan recursos o fondos públicos del orden nacional y del orden territorial.

Contestación de la demanda

La Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a los cargos de violación así:

Dijo que el criterio que permite establecer si un organismo o entidad está sujeta a control fiscal de las contralorías, es el hecho de recibir y administrar fondos o bienes de la Nación. Así, agregó, la demandante es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y, por ende, está obligada a pagar la tarifa de control fiscal

Señaló que como la Federación Nacional de Departamentos administra el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, cuenta en la que se depositan los recursos por impuestos al consumo de productos extranjeros para su posterior distribución a los entes territoriales, no escapa al control fiscal de la Contraloría General de la República, como expresamente lo dispone el artículo 1º del Decreto 1640/96.

Indicó que no existe la doble tributación alegada, porque la actividad sujeta a control por parte de la Contraloría General de la República es la administración que hace la Federación Nacional de Departamentos de los recursos que ingresan al Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, diferente a la actividad que realizan los beneficiarios de dicho impuesto (entes territoriales), cuyo control fiscal recae en las contralorías departamentales y del Distrito Capital, quienes cobran una cuota de auditaje por esa gestión.

Sentencia apelada

El Tribunal consideró que la Contraloría General de la República está autorizada para cobrar la tarifa de control fiscal discutida, en virtud de lo dispuesto en los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto 267 de 2000, y porque, como lo dijo la Corte Constitucional (sent. C-414/12), los recursos que componen el Fondo Cuenta son de propiedad de la Nación. Además, dijo que la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal sobre esa cuenta está expresamente señalada en el artículo 1º del Decreto 1640 de 1996.

Señaló que no se configura la doble tributación alegada, porque el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República recae sobre el recaudo y administración de los recursos que ingresan al Fondo Cuenta, en tanto que la cuota de auditaje y fiscalización que cobran las contralorías departamentales corresponde a la gestión fiscal que realizan sobre los recursos de las entidades territoriales.

Consideró que la tarifa de control fiscal liquidada en los actos acusados se ajustó a la fórmula contenida en el artículo 4º de la Ley 106/93 y a la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos.

Finalmente, el a quo estimó improcedente la solicitud de inaplicación del artículo 1º del Decreto 1640/96, porque no contradice los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. Que, por el contrario, para el caso, esa norma se complementa con la competencia que la Constitución le asigna a la Contraloría General de la República.

Recurso de apelación

El apoderado de la Federación Nacional de Departamentos apeló la decisión del tribunal, en concreto, por las siguientes razones:

Porque el tribunal no tuvo en cuenta que en el caso no se trata de establecer la capacidad de la Nación en la regulación de los recursos tributarios territoriales o nacionales.

Porque el tribunal no tuvo en cuenta el hecho de que basta que los recursos pertenezcan a los entes territoriales, sin importar su fuente, para que el control fiscal lo ejerzan las contralorías departamentales, salvo que la ley atribuya, excepcionalmente, esa competencia a la Contraloría General de la República.

Porque el tribunal no refutó la exigencia constitucional de la necesidad de una ley que, expresamente, confiera a la Contraloría General de la República la competencia para ejercer el control fiscal sobre las cuentas que contienen bienes o recursos departamentales.

Porque la discusión no se refiere a la ejecución de los presupuestos departamentales o distritales ni al control fiscal de esa gestión, sino al hecho de que la Contraloría General no tiene competencia para realizar gestión fiscal sobre los recursos provenientes de los impuestos al consumo de productos extranjeros que se depositan en el Fondo Cuenta, dado que dichos recursos le pertenecen a los entes territoriales. Que, por lo tanto, el control fiscal le correspondería a las contralorías departamentales y municipales y del Distrito Capital.

Porque el tribunal no advirtió que para liquidar tarifa de control fiscal, la Contraloría debió tomar el valor del presupuesto de funcionamiento de la federación, originados en la gestión del Fondo Cuenta, y no la totalidad de los ingresos que recibe de los importadores por el pago de los impuestos al consumo de los productos importados.

Afirmó que la “Federación Nacional de Departamentos no discute ni tiene duda alguna de la existencia de control fiscal en la gestión que adelanta en la administración del Fondo Cuenta. No discute que la Contraloría General de la Nación tenga asignada esa función por parte de la Constitución Política,”.

Alegatos de conclusión

La demandante reiteró lo dicho en el recurso de apelación.

La UAE DIAN insistió en lo dicho al contestar la demanda.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, se decidirá si los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, en cuantofijaronlatarifadecontrolfiscal por la vigencia fiscal 2011 a cargo de la FederaciónNacionaldeDepartamentos-FondoCuentadeImpuestosalConsumodeProductosExtranjeros.

Para el efecto, se decidirá: i) si la Contraloría General de la República tenía competencia para ejercer gestión fiscal sobre los recursos incorporados en el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, administrados por la Federación Nacional de Departamentos, ii) si los actos demandados gravaron doblemente un mismo hecho generador y, iii) si la liquidación de la tarifa de control fiscal discutida se ajustó a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 106/93.

Con todo, antes de resolver esas cuestiones, debe la sala pronunciarse respecto del impedimento para conocer del presente proceso manifestado por el Consejero de Estado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, con fundamento en el numeral 5º del artículo 141 del CGP (fl. 448).

La Sala aceptará el mencionado impedimento, toda vez que se funda en que el apoderado judicial de la parte demandante es también apoderado judicial del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez en una reclamación de carácter laboral. En consecuencia, quedará separado del conocimiento del presente asunto.

De la tarifa de control fiscal y la cuota de auditaje a favor de la Contraloría General de La República y de las contralorías territoriales

Conforme con el artículo 4º de la Ley 42 de 1993, el control fiscal es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, en todos sus órdenes y niveles. Los artículos 119 y 267 de la Constitución Política atribuyen la vigilancia de la gestión fiscal de cada organismo o entidad pública o privada y de los particulares que manejen fondos, bienes o recursos de la Nación, sin excepción, a la Contraloría General de la República. Y, para el caso de las entidades territoriales, el artículo 272 ibídem prevé que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas, en forma posterior y selectiva. Excepcionalmente, y por disposición de la ley, la Contraloría General podrá ejercer control fiscal sobre las entidades territoriales.

Ahora, con fundamento en la autonomía que la Constitución y la ley reconocen a la Contraloría General de la República, el artículo 4º de la Ley 106/93 creó a su favor y con cargo a todas las entidades y organismos señalados en los artículos 2º de la Ley 42 de 1993 y 4º del Decreto 267 de 2000 (por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones), un tributo denominado “tarifa de control fiscal”, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

En el caso de las contralorías territoriales, y en desarrollo de la misma autonomía que se reconoce a la Contraloría General, la Ley 330 de 1996, (por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales), en el artículo 13, extendió la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y en general a los sujetos de control fiscal por parte de las Contralorías Departamentales. Y luego, los artículos 9º y 11 de la Ley 617 de 2000 impusieron a las entidades descentralizadas departamentales y municipales y del Distrito Capital el deber de pagar una “cuota de fiscalización” a la respectiva contraloría, como lo había previsto la Ley 330/96, equivalente al 0.2% de sus ingresos ejecutados en el año anterior, y a las entidades del orden distrital o municipal hasta del 0.4% de los mismos ingresos, respectivamente.

Tanto la tarifa de control fiscal como la cuota de fiscalización tienen como finalidad servir de fuente de financiación de la Contraloría General y las contralorías territoriales, en retribución del control fiscal que realizan sobre las entidades, organismos y particulares que manejan recursos del Estado, en todos sus niveles.

Así, el hecho de ser sujeto de control fiscal genera per se la obligación del pago de la tarifa de control fiscal, en tratándose del tributo causado a favor de la Contraloría General de la República, y de la cuota de fiscalización, en favor de las contralorías territoriales, establecidas en los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 9º y 11 de la Ley 617 de 2000.

El caso concreto

La Federación Nacional de Departamentos alega que la Contraloría General de la República no tiene competencia para liquidar tarifa de control fiscal sobre la administración que realiza sobre los recursos depositados en el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, pues, por tratarse de recursos de propiedad de los entes territoriales, dicha función recae sobre las contralorías departamentales, municipales y del Distrito Capital. Adicionalmente, dijo que la tarifa de control fiscal liquidada en los actos acusados grava un hecho generador que ya está gravado con la cuota de auditaje establecida en la Ley 617 de 2000, y que, aun en el entendido de que la Contraloría General tuviera competencia, la liquidación de la tarifa no se ajustó a lo establecido en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

De otra parte, la Contraloría General de la República dijo que como la Federación Nacional de Departamentos administra el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, cuenta en la que se depositan los recursos por impuestos al consumo de productos extranjeros para su posterior distribución a los entes territoriales, es sujeto de control fiscal de esa Contraloría, por virtud de lo dispuesto en los artículos 119 y 267 de la Constitución Política y, expresamente, en el artículo 1º del Decreto 1640/96. También, dijo que no existe la doble tributación alegada, porque la cuota de auditaje que cobran las contralorías territoriales se atribuye al control fiscal que ejercen sobre los recursos de los departamentos, los municipios y el Distrito Capital. Finalmente, dijo que la liquidación hecha en los actos demandados se ajusta a las previsiones de la Ley 106 de 1993.

Sealoprimeroprecisar,comosedijoanteriormente,quelasentidadesoparticulares,decualquierorden,quemanejenfondosorecursosdelEstado,sonsujetosdecontrolfiscalporpartedelaContraloríaGeneralylascontraloríasterritoriales. En esa medida, la Federación Nacional de Departamentos, por el hecho de administrar recursos públicos, no escapa de la vigilancia fiscal ejercida por los entes de control citados.

La Ley 223 de 1995 (art. 224) creó el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros como una cuenta especial dentro del presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos(1), para depositar allí los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros, a saber: el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Una vez la Federación recibe estos recursos, debe luego distribuirlos en cada departamento o Distrito Capital, en proporción al consumo efectuado (art. 217).

Sobre la naturaleza jurídica de los recursos depositados en el Fondo Cuenta, provenientes de los impuestos al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de licores, vinos, aperitivos y similares y de cervezas, sifones y refajos extranjeros, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-414/12(2), (que, contrario a lo que estima la Federación, es pertinente acoger en el presente caso), sobre la exequibilidad del artículo 224 de la Ley 223 de 1995, y concluyó que estos recursos constituyen una fuente exógena de las entidades territoriales. Para la Corte, “el momento de causación del tributo permite constatar, a la luz de una perspectiva material, el carácter exógeno de la fuente de los recursos que integran el Fondo Cuenta. En efecto, el impuesto se causa en el momento en que los productos se introducen al país. De esta manera la distribución de los recursos entre las diferentes entidades territoriales se produce con posterioridad al momento en que ha surgido la obligación tributaria y, por ello puede sostenerse, que se trata de un impuesto nacional.”.

Coherente con lo dicho por la Corte Constitucional, losrecursosquesondepositadosenelFondoCuentadeImpuestosalConsumodeProductosExtranjerosnosondetitularidaddelosDepartamentosodelDistritoCapital,sinodelaNación. De tal manera que no cabe duda que, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 267 Constitucional, armonizado con el artículo 1º del Decreto 1640 de 1996, reglamentario del artículo 224 de la Ley 223 de 1995, laFederaciónNacionaldeDepartamentos,encalidaddeadministradoradelFondoCuenta,esobjetodecontrolfiscalporpartedelaContraloríaGeneraldelaRepúblicay,enconsecuencia,estásujetaalatarifadecontrolfiscalenlascondicionesanteriormentemencionadas.

La anterior conclusión también resulta suficiente para desvirtuar la presunta doble tributación, pues los actos demandados liquidaron la tarifa de control fiscal por la vigilancia fiscal que ejerció la Contraloría General de la República sobre el Fondo Cuenta, que, se repite, es de su resorte por disposición de la ley y la Constitución, y que es diferente de la cuota de fiscalización que cobran las contralorías territoriales.

De otra parte, se discute la liquidación de la tarifa de control fiscal, que según la demandante, no se ajustó a lo establecido en el artículo 4º de la Ley 106/93.

Conforme con la Ley 106/93, la base gravable o valor sobre el que se aplica la tarifa, es el presupuesto ejecutado por los organismos y entidades vigiladas por la Contraloría General de la República, correspondientes a la vigencia fiscal del año anterior, descontando el valor liquidado por concepto de la tarifa de control fiscal de la misma vigencia. La tarifa se determina al aplicar la fórmula consistente en dividir el presupuesto de gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República de la correspondiente vigencia, sobre la sumatoria de la base gravable establecida para cada uno de los organismos y entidades vigiladas por la Contraloría. Y, el resultado corresponde al factor que se multiplica por la base gravable de cada una de las entidades, para determinar el valor liquidado de tarifa de control fiscal de cada vigencia.

Para fijar el tributo, la Contraloría General de la República requiere a los sujetos sometidos a control la información sobre la ejecución presupuestal del año anterior a aquel sobre el que se va a fijar la tarifa y sobre el presupuesto de gastos aprobado para el año sobre el que recaerá la tarifa, diferenciando entre las entidades estatales de todo orden y las personas naturales y jurídicas.

En el caso sub examine, revisados los antecedentes administrativos de los actos acusados, se verifica que la Contraloría General calculó la base gravable de la tarifa sobre el presupuesto de gastos ejecutado por la federación en el año 2010, por valor de $ 233.699.953.465, tomando como referente la información remitida, incluso, por la Federación en el oficio del 29 de marzo de 2011 [fls. 245 a 247, cdno. 1 de antecedentes], en cuya parte referida a la “Programación y ejecución presupuestal de gastos de 2010”, señaló el mismo valor como presupuesto de gastos ejecutados. Esta liquidación, a juicio de la sala, se ajusta a lo previsto en el artículo 4º de la Ley 106/93, de tal forma que el alegato de la demandante queda sin piso, por demás que no aportó prueba alguna para justificar la supuesta incorrecta cuantificación de la tarifa discutida.

En los anteriores términos, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante y, por ende, hay lugar a confirmar la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso.

2. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, el 22 de enero de 2015, en el contencioso de nulidad y restablecimiento iniciado por la Federación Nacional de Departamentos en contra de la Contraloría General de la República.

3. RECONÓCESE personería para actuar en representación de la Contraloría General de la República a la abogada Katherin Cristina Hormaza Calvache, en los términos del poder que le fue otorgado [fl. 441, cdno. ppal.].

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Milton Chaves García, Presidente de la Sala—Stella Jeannette Carvajal BastoJulio Roberto Piza Rodríguez.

1 La federación es una entidad pública descentralizada del segundo grado, sin ánimo de lucro, que asocia a los representantes legales de los departamentos de Colombia. (Fuente: http://www.fnd.org.co/fnd/la-federacion/estatutos-fnd.).

2 En esta sentencia se analizó la constitucionalidad del artículo 224 de la Ley 223 de 1995.