Sentencia 2012-00497 de mayo 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 11001032500020120049700 (19792012)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)

Actor: Guillermo Díaz Cárdenas

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Medio de Control de Simple Nulidad - Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «2. Texto de la norma demandada

“Decreto 4433 de 2004

(Dic. 31)

Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.

El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

Decreta:

“ART. 24.—Asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad.Los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto,sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:(Nota: aparte destacado declarado nulo mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 Exp.11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238 -07). Sección Segunda, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: José Birne Calderón y otra).

24.1. El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio.

24.2. El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PAR. 1º—Los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

(...).

Dado en Bogotá, D.C., a 31 de diciembre de 2004.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera.

El Ministro de Defensa Nacional,

Jorge Alberto Uribe Echavarría”.

(...).

7. Consideraciones.

Cuestión previa

Toda vez que la parte demandada, en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, solicitó a la Sala que se declare la cosa juzgada y en la decisión de fondo del asunto se atenga a lo decidido en la sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicado interno 1238-2007(2), previo a plantear el problema jurídico a resolver, se analizará si es procedente acceder a tal petición.

Como lo manifestó el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la citada sentencia se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en el primer inciso del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por considerarse que:

“Los demandantes solicitan que se declare la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto en el se dispone que los miembros de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de vigencia del Decreto mencionado “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de 20 años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro en la forma allí establecida.

(...).

La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que:

(...).

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo decreto.

Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.

(...).

En este contexto y de conformidad con lo expuesto prospera la nulidad de los artículos 24 y 25 en lo acusado” (destacado por la Sala).

De la anterior transcripción, se colige que la mencionada declaratoria de nulidad obedeció a que el aparte de la norma demandada determinó como requisito para acceder a la asignación de retiro un tiempo superior al establecido para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990.

Por lo tanto, si es claro que los argumentos esgrimidos en la providencia de 28 de febrero de 2013, son el referente para declarar la cosa juzgada en acciones públicas como la presente, el juzgador habrá de analizar el diseño de los cargos planteados por el accionante, a fin de establecer sí la carga argumentativa expuesta es idéntica a la resuelta en anterior oportunidad, puesto que, es únicamente frente a esta que es posible analizar dicho fenómeno jurídico, sin limitarse exclusivamente al enunciado del cargo, pues de lo contario, se estaría vulnerando el derecho al acceso a la administración de justicia de los ciudadanos.

En ese orden de ideas, comoquiera que el concepto de violación expuesto por el actor es sustancialmente diferente a los ya resueltos, no existe identidad de causa pretendi entre lo analizado por la Sala y el presente asunto, en consecuencia no es viable declarar la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

En efecto, el planteamiento de la demanda que motivó la sentencia atrás examinada señaló que la ilegalidad en que había incurrido la norma acusada consistía en el desbordamiento en que la disposición reglamentaria incurría frente al texto de la que decía complementar, por el laudo de su aplicación, fenómeno éste que directamente apunta a identificar los límites de la ley por reglamentar, los que a su vez representa el objeto en que se ejerce la facultad reglamentaria. En esa estructura de análisis es que se expidió la sentencia invocada, no precisamente en una circunstancia de quebranto a las garantías constitucionales que como lo hemos señalado directamente toca con el principio de igualdad, es decir principio de derecho, puesto que su ámbito de aplicación además de permear el sistema organizacional plasmado en nuestro ordenamiento jurídico, es núcleo esencial de las garantías subjetivas de todos los asociados.

Adicionalmente, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que, en su sentir, esta Sección profirió en la misma fecha, esto es el 28 de febrero de 2013, pronunciamientos opuestos sobre el mismo acto administrativo, puesto que en la sentencia radicada bajo el 0545-2007, Actor: Club de Suboficiales de la Policía Nacional, se negaron las pretensiones tendientes a la declaratoria de nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

No obstante lo anterior, la Sala precisa que la contradicción enunciada es simplemente aparente, pues tiene tan solo de común que el objeto de análisis judicial se efectuó sobre el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, más los cargos de nulidad planteados resultan incomparables, en razón a que el objeto de demanda, en el primero de los procesos lo configuró el verificar si la potestad reglamentaria se acopló a los parámetros previstos en la norma superior, y el segundo caso lo motivó una supuesta violación a un sistema de derechos adquiridos.

Lo anterior, sin mayor esfuerzo nos permite reconocer que en primer lugar no existe contradicción entre las mencionadas sentencias, en virtud de la diferente estructura de los cargos planteados; y en segundo lugar, que dado el amplio tema regulador contenido en la norma en examine, le permite tanto a los ciudadanos como al juez coincidir en múltiples acciones de nulidad, pero con causas y propósitos diferentes.

Así las cosas, la Sala no encuentra ningún impedimento para estudiar de fondo las pretensiones del actor, tendientes a declarar la nulidad del parágrafo 1º y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

Excepción de inepta demanda

Dentro del término del traslado, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, propuso la excepción de inepta demanda, al considerar que la parte actora no señaló de forma clara las razones por las cuales considera que el acto demandado debe ser declarado nulo, lo cual configuraría probablemente un déficit sustancial en la proposición jurídica.

Al respecto, la Sala destaca que el concepto de violación, en principio es un requisito formal, pero con un alcance material en la demanda, así el accionante tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, señalando cuáles son las normas que encuentra vulneradas o en qué causal de nulidad incurre, e identificar las hipótesis materiales invocadas como fundamento de la censura.

En el sub iúdice, el actor en el escrito de la demanda señaló claramente las disposiciones que considera quebrantadas por la expedición del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, explicando de manera suficiente el concepto de violación, así mismo, que como consta en el expediente, en el curso de la audiencia inicial, se fijó el litigio, implicando el posible quebranto al principio de igualdad, cuestión que permite al juez contencioso administrativo pronunciarse sobre la legalidad de norma en cita, sin que se observe ningún impedimento procesal.

Visto lo anterior se declara no probada esta excepción.

Problema jurídico

El presente asunto se centra en determinar si el parágrafo 1º del artículo 24 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, viola el derecho a la igualdad de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que se encontraban en servicio activo para la entrada en vigencia de la norma, por cuanto, al declararse la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del mismo decreto, el cual establecía los requisitos para acceder a la asignación de retiro del personal que se encontraba en servicio activo para el 31 de diciembre de 2004 e hizo tránsito al nivel ejecutivo de la Institución, ocasionó que los primeros quedaran en desigualdad de condiciones frente a estos, puesto que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se les aplica los decretos 1212 y 1213 de 1990.

En orden a desatar el cargo planteado, la Sala hará referencia al componente pensional de los miembros de la fuerza pública, en el extremo discutido; la estructura orgánica de la Policía Nacional, y el derecho a la igualdad. Posteriormente, examinaremos lo concerniente al caso concreto, en orden a definir las pretensiones.

(i) Régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública - Policía Nacional

Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen prestacional y salarial de la fuerza pública, se encontraba regulado por los decretos leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, expedidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989.

El Constituyente de 1991, en atención a sus funciones y al riesgo que implican las mismas, revistió con carácter especial al régimen salarial y prestacional de la fuerza pública - artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 -. El artículo 150 de la Carta Política dispone que el Congreso de la República hace las leyes y, por medio de ellas, ejerce, entre otras, la siguiente atribución:

“... 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

a) (...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (...)” (se destaca).

De conformidad con la norma constitucional en cita, le corresponde al Congreso de la República establecer por medio de una ley marco los parámetros generales, los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación de dicho régimen. Y es el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, el encargado del desarrollo de esos lineamientos a través de sus propios decretos que son los denominados reglamentarios.

En tal sentido, por mandato constitucional, existe una competencia concurrente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, para la regulación del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública.

Por consiguiente, la distribución de competencias entre el legislativo y el ejecutivo al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, requiere que el congreso fije los parámetros básicos, que aseguren el reconocimiento de asignaciones y prestaciones, y que el Presidente de la República, sujeto a dicho marco, reglamente las variables del sistema como lo concerniente a trámites, requisitos de forma y el tiempo máximo que tiene la administración para reconocer y pagar las asignaciones, etc.

Atendiendo el referido mandato constitucional, el 30 de diciembre de 2004, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, facultando de dicha forma al Gobierno Nacional para que reglamentara el régimen salarial y prestacional de los empleados de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos allí trazados.

Posteriormente, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, y en aplicación de su facultad reglamentaria el 31 de diciembre del mismo año el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”, derogando las disposiciones contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-Ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-Ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990.

(ii) Estructura orgánica de la Policía Nacional.

El 12 de agosto de 1993, el Congreso de la República, expidió la Ley 62 de 1993, en la que se establecía que la Policía Nacional estaba integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, norma que fue derogada por el artículo 1º de la Ley 180 de 1995, a través del cual se creó el nivel ejecutivo disponiendo que:

“ART. 1º—La Policía Nacional está integrada por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

Con relación al ingreso a este nuevo nivel, el Decreto 1790 de 2000 dispuso que se podía efectuar directamente como lo dispone el artículo 8º(3) o por solicitud de “traslado” como lo indican los artículos 9º, 10 y 11 de la norma, que establecieron que los agentes, suboficiales y el personal no uniformado de la Policía Nacional podían solicitar el ingreso bajo el cumplimiento de unos requisitos.

Con la creación del nivel ejecutivo el legislador dispuso que esta nueva nomenclatura no conllevaba a la desmejora para quienes estando al servicio de la Policía Nacional decidieran ingresar al referido nivel, como se determinó en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995. Protección que fue reiterada en el artículo 82 del Decreto 132 de 1995(4) “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional” que reglamentó la citada ley.

Con relación a la creación de éste nuevo nivel, esta Sección en sentencia del 26 de noviembre de 2009 indicó que: “(...) obedeció fundamentalmente a la necesidad de profesionalizar la base y mandos medios de la Institución y darle una formación integral que le permitiera afrontar con criterio y decisión, las múltiples y delicadas responsabilidades que debía asumir en desarrollo de su misión ante la comunidad, además, con la creación de ese nivel, se quiso mejorar la remuneración de los agentes y conferirles un régimen salarial especial”(5).

Así las cosas, de conformidad con la Ley 180 de 1995 y lo establecido por el Decreto 1791 de 2000, el mencionado nivel hace parte de la estructura jerárquica de la Policía Nacional. Según el artículo 5º del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 1405 de 2010, la estructura jerárquica de la Institución quedó conformada de la siguiente forma:

“Jerarquía. La jerarquía de los oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados:

1. Oficiales.

a) Oficiales generales

1. General

2. Teniente general

3. Mayor general

4. Brigadier general

b) Oficiales superiores

1. Coronel

2. Teniente coronel

3. Mayor

c) Oficiales subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente

2. Nivel ejecutivo.

a) Comisario

b) Subcomisario

c) Intendente jefe

d) Intendente

e) Subintendente

f) Patrullero

3. Suboficiales.

a) Sargento mayor

B) Sargento primero

c) Sargento viceprimero

d) Sargento segundo

e) Cabo primero

f) Cabo segundo

4. Agentes.

a) Agentes del cuerpo profesional

b) Agentes del cuerpo profesional especial”.

(iii) Del derecho a la igualdad.

De conformidad con la tesis desarrollada por la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad, establecido por el Constituyente en el artículo 13 de la Constitución Política, implica un concepto relacional, es decir, que su aplicación supone la comparación de por lo menos dos situaciones para determinar si, en un caso concreto, ambas se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento o, si por el contrario, al ser distintas ameritan un trato diferente.

Atendiendo la anterior interpretación, la misma Corte ha señalado que cuando se alegue una violación al derecho a la igualdad, la parte demandante tiene una carga argumentativa superior, puesto que debe determinar de forma clara el criterio de diferenciación que ha de aplicarse para estudiar el caso concreto.

Así, a través de Sentencia de Constitucionalidad C–631 del año 2011 indicó:

“En cuanto a la correcta estructuración del cargo por violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, la Corte Constitucional ha señalado que el demandante tiene una importante carga argumentativa porque, salvo que se trate de la utilización de los denominados “criterios sospechosos de discriminación” a que hace referencia esa regla superior, el legislador goza de amplio margen de configuración normativa del principio de igualdad. Por esa razón, al demandante corresponde definir los sujetos de comparación, el término de comparación que se emplea para ejercer el control de constitucionalidad y debe establecer suficientes razones para concluir que el trato jurídico previsto en la ley repugna con la Constitución. (…)

(...).

Por consiguiente, la carga argumentativa debe tener un alto grado de precisión, en aquellos casos donde se pregone la vulneración del derecho de igualdad. Dicha precisión repercute de manera directa en la suficiencia del cargo. Esta exigencia lo que busca proteger en últimas es la libertad de configuración legislativa que solo se vería inicialmente menguada cuando se esté en presencia de “criterios sospechosos de discriminación”. En consecuencia, para poder demostrar el exceso del legislador en uso de su libertad es indispensable “demostrar cómo, en un caso específico, una regulación diversa constituye realmente una trasgresión de principios constitucionales como la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad y la proscripción de la arbitrariedad. En otras palabras, las demandas de inconstitucionalidad fundadas en la supuesta vulneración del principio de igualdad deben demostrar que al regular un aspecto puntual de la realidad jurídica, el legislador actuó de manera desproporcionada, irrazonable o decididamente discriminatoria, pues de conformidad con el análisis que de ello haga el actor, diseñó un tratamiento diverso para situaciones fácticas que requerían una regulación similar” (destacado fuera del texto).

De esta manera, la aplicación del principio nombrado tiene como finalidad determinar, en cada caso, si existe discriminación en relación con una de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la discriminación como el trato diferente a situaciones iguales, o simplemente el trato diferente que no tiene justificación.

Bajo este entendido, el derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política tiene una naturaleza múltiple, como valor, como principio y como derecho fundamental, el cual no puede estudiarse en abstracto, puesto que necesariamente presupone una comparación que ha de realizarse a partir de un criterio específico de diferenciación, del que se pueda establecer si aquellas son iguales o no.

(iv) Del asunto en concreto

Como se mencionó en el acápite anterior, no es posible realizar un análisis respecto de la violación del derecho a la igualdad en abstracto, para tal efecto es necesario establecer un criterio de diferenciación que permita resolver si las situaciones a comparar son iguales o no, y si existiendo alguna discriminación ésta es o no justificada.

En el sub iúdice, si bien el accionante no fue específico en establecer los parámetros respecto de los cuales se debía analizar la vulneración alegada, en aras de garantizar el acceso a la justicia, teniendo en cuenta que el presente proceso data de una acción pública, y como quiera que, el actor manifestó que el hecho generador de la discriminación no justificada es la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, la Sala tomará como criterio de comparación los motivos que dieron lugar a tal nulidad, y que trajo como consecuencia que al personal de la Policía Nacional, que hizo tránsito al nivel ejecutivo de la institución y se encontraba activo para la entrada en vigencia de esta norma, se le aplique los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

A través de sentencia de 12 de abril de 2012, actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya, Radicado 1074-07 con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, esta Sección declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004(6), por considerar que:

“(...).

En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.

Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la ley, como esta misma lo dispuso.

(...).

En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem”.

En ese orden, la declaratoria de nulidad, del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, obedeció a que con su expedición el Gobierno Nacional no respetó lo ordenado por la Ley 923 de 2004, en cuanto, no estableció un régimen de transición que mantuviera las expectativas legítimas del personal del nivel ejecutivo, que se encontraba en servicio activo para la entrada en vigencia del decreto en cita.

Ahora bien, establecido lo anterior procede la Sala a realizar un estudio del cargo presentado por el accionante, trasladando los argumentos que dieron lugar a la declaratoria de nulidad del citado parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al análisis respecto de la legalidad del artículo 24 de la misma norma, con el fin de determinar si para el caso concreto es viable proceder de igual manera.

A través de sentencia de 28 de febrero de 2013, esta Sección se pronunció respecto de la legalidad de la disposición acusada, considerando, con relación a los derechos adquiridos de los sujetos de la misma, lo siguiente:

“En efecto, el legislador, había prescrito en el numeral 2.1 del artículo 2º de la Ley 923 de 2004, lo siguiente:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma”.

La nueva reglamentación contenida en los artículos 14 y 24, se encontraba regulada en los artículos 163, 144 y 104, correspondientes en su orden a los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, aplicables para los miembros de las fuerzas militares, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y agentes de la misma institución, respectivamente. En todos ellos, existía la posibilidad de obtener una asignación de retiro por causas ajenas a la voluntad del militar o policial, equivalente al 50%, siempre y cuando se contara con un mínimo de 15 años de servicios.

Si bien la nueva condición de un mínimo de 18 años, establecida en el Decreto 4433 acusado, resulta ahora más exigente para los miembros de las fuerzas militares y de policía, el decreto en los dos primeros parágrafos de los artículos 14 y 24, respetó la condición de los 15 años para el personal activo que tuviera ese mismo tiempo de servicios a la entrada en vigencia del decreto, conservando así las prerrogativas en el tiempo, de quienes bien hubieran podido acceder al derecho por un eventual retiro por circunstancias ajenas a la voluntad del militar o policial.

Bajo esas circunstancias, la Sala no encuentra ninguna violación a la Ley 923 de 2004, en relación con el respeto de los derechos adquiridos.”(7) (destacado fuera del texto).

No obstante lo anterior, de la lectura de las consideraciones transcritas, se infiere que dicho análisis se efectuó de cara al respeto del tiempo de servicios para el personal que se encontraba activo para la entrada en vigencia de la norma, y que acreditara 15 años de servicio en esa fecha, y que para el caso concreto el accionante invoca que con la expedición de la misma se vulneraron los derechos adquiridos y el principio de igualdad, toda vez que no se incluyó la causal de retiro denominada “mala conducta”, prevista en los decretos 1212 y 1213 de 1990, imponiendo que la Sala proceda a establecer si existe tal transgresión.

De conformidad con lo previamente señalado, los decretos 1212 y 1213 de 1990 regulaban lo referente a la asignación de retiro de la Policía Nacional, previo a la expedición de la Ley Marco 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, que en lo pertinente disponen:

Decreto 1212 de 1990Decreto 1213 de 1990Decreto 4433 de 2004
“ART. 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
(...)”.
“ART. 104.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la dirección general, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
(...)”.
“ART. 24.
(...).
PAR. 1°— Los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
(...)”.

Del anterior cuadro comparativo es posible concluir que, en vigencia de los decretos 1212 y 1213 de 1990, los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, que después de 15 años de servicios fueran retirados por la ya mencionada causal de mala conducta, tendrían derecho a percibir la asignación de retiro, (con el porcentaje que atendiendo las anteriores disposiciones corresponda), sin embargo, en vigencia del Decreto 4433 de 2004 el mismo personal - agentes, oficiales y suboficiales - que para la entrada en vigencia de la norma - 31 de diciembre de 2004 - acreditaran el cumplimiento del mismo tiempo de servicios y fueran retirados por dicha causal no tendrían derecho a tal prestación, toda vez que la norma no la contempló.

La Ley Marco 923 de 2004, señala los parámetros a los que el Gobierno Nacional debe ceñirse para la reglamentación de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, dispuso los elementos mínimos que debía contener el sistema, previéndose la obligación de desarrollar un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder a tal prerrogativa, y el deber de conservar los beneficios y derechos adquiridos conforme a las disposiciones anteriores a la fecha de entrada en vigencia de las normas que se expidan en su desarrollo. En lo pertinente preceptúa:

“ART. 2° Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

(...)”.

“ART. 3°Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la fuerza pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(...).

3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

(...)” (destacado fuera del texto).

En vista de lo anterior, comoquiera que para que se consolide el derecho a percibir la asignación de retiro, debe concurrir no solo el tiempo de servicios exigido por la ley, sino también la configuración de una de las causales previstas por las disposiciones aplicables al caso concreto, a juicio de la Sala, las expectativas legítimas de los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que se encontraban amparados por los decretos 1212 y 1213 de 1990, aquellos que acreditaban 15 años de servicios que para la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, son reales y evidentes y no se circunscriben únicamente a conservar el mismo tiempo de servicios exigido por la anterior normativa, sino que incluye la referencia de las causales de retiro anteriormente previstas; De ahí, que considerar lo contrario conlleva una violación flagrante de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima, en cuanto integradores del principio de igualdad propuesto en el cargo de anulación que motivó la presente causa.

En ese orden de ideas, la Sala declarará la nulidad del parágrafo 1º del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorio a lo dispuesto en la ley marco y los principios de igualdad, confianza legítima y buena fe, norma que a la letra dispone:

“(...).

PAR. 1°Los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. DECLÁRASE la de nulidad del parágrafo 1º del artículo 24 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. Por Secretaría de la Sección EXPÍDANSE las copias solicitadas por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En firme esta sentencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sentencia de 28 de febrero de 2013, actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Nº interno 1238-2007.

(3) ART. 8º—Condiciones generales de ingreso. De conformidad con las vacantes existentes, para ingresar al curso de formación como oficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se exigen los siguientes requisitos:

1. Ser colombiano.

2. Ser bachiller, profesional universitario, tecnólogo o técnico, según se establezca en cada caso.

3. Superar el proceso de admisión que la Dirección General de la Policía Nacional presente para aprobación del Ministro de Defensa Nacional.

4. No haber sido condenado a penas privativas de la libertad, ni tener antecedentes disciplinarios.

(4) Posteriormente este decreto fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 del 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”.

(5) Proferida dentro del proceso de simple nulidad contra los artículos 7º núm. 7.1, 8, 13, 15 parágrafo y 27 parágrafo del Decreto 4433 de 2004. Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 26 de noviembre de 2009, proceso con radicación 11001-03-25-000-2005-00237-01 y número interno (10024-05).

(6) “Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.

(...).

PAR. 2°Declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012. Exp. 1074-07. Sección 2ª. Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya, M.P. Alfonso Vargas Rincón. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.”

(7) Sentencia de 28 de febrero de 2013, actor: Club de Suboficiales de la Policía Nacional, Rad. 0545-2007, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.