Sentencia 2012-00503 de abril 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002337000201200503-01 (21246)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Electrificadora de Santander S.A. ESP ESSA S.A. ESP (NIT 890201230-1).

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Contribución especial

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada la Sala establece lo siguiente:

1. Si procede la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por violación de los artículos 338 y 370 de la Constitución Política, excepción que se sustenta en los mismos argumentos del recurrente para sostener que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 85 [85.2] del estatuto tributario.

2. Si las sumas por concepto de las cuentas 7505 “servicios personales”, 7510 “generales”, 753508 “licencia de operación de servicio”, 753513 “comité de estratificación”, 7540 “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, 7542 “honorarios”, 7545 “servicios públicos”, 7550 “materiales y costos de operación”, 7560 “seguros”, 7570 “órdenes y contratos por otros servicios”, pertenecientes al grupo 75 “Costos de Producción” deben ser consideradas gastos de funcionamiento para efectos de la liquidación de la contribución especial a que se refiere el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, deben incluirse en la base gravable de la contribución especial del año gravable 2012, a cargo de la actora.

Excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

La SSPD considera que la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 es inconstitucional porque dichos gastos son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por lo tanto, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución.

También alega que la expresión ya citada desconoce el artículo 370 de la Constitución Política porque hace evidente la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios.

La inaplicación de una norma por inconstitucional, en caso de que proceda, puede ser declarada oficiosamente por el juez, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, conforme con el cual en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, prevalece la primera.

La Corte Constitucional ha precisado las condiciones para que prospere la excepción de inconstitucionalidad en un caso concreto. Al respecto, ha sostenido lo siguiente(29):

“Resalta la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”.

En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe […]”. (Resalta la Sala).

La expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” que se solicita inaplicar en el caso concreto, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente” (resalta la Sala).

La demandada estima que la expresión ya referida del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 contraviene los artículos 338 y 370 de la Constitución que, en su orden, establecen lo siguiente:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

“ART. 370.—Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado “contribución especial” con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”. El sujeto activo de la “contribución especial” es la SSPD y los sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la “contribución especial” a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Para definir los costos de los servicios que presta la SSPD deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (L. 142/94, art. 85 [85.1]).

2. La superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (L. 142/94, art. 85 [85.2]).

La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (L. 142/94, art. 85 [85.2], inc. segundo).

Así, la tarifa de la contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

Igualmente, la afirmación de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control no tiene ningún sustento, pues la demandada no allegó prueba alguna que demostrara dicha afirmación, como tampoco lo tiene sostener que la base gravable fijada en el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 impide a la demandada, como delegataria del Presidente de la República, la financiación debida para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, como lo prevé el artículo 370 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anterior, la excepción de inconstitucionalidad no está llamada a prosperar porque no se advierte una contradicción manifiesta y evidente entre la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y los artículos 338 y 370 de la Constitución Política, que permita inaplicar la norma legal por vía de excepción.

Estudia, entonces, la Sala el fondo del asunto, de acuerdo con el cargo propuesto por la actora y controvertido por la demandada en el recurso de apelación.

Contribución especial a favor de la SSPD

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos (…)”, creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Dicha norma establece que la contribución tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. Además, se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que debe ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial.

Por su parte, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de fijar las tarifas de la contribución especial, en los siguientes términos:

“ART. 79.—Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

[…].

79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda…”.

En desarrollo de tal facultad, la superintendencia expidió la Resolución SSPD 20121300016515 de 30 de mayo de 2012(30), mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2012, en el 0.7762 % de los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a la inspección, vigilancia y control causados en el año 2011, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI.

El artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012 dispone lo siguiente:

“ART. 2º—Base para fijar la liquidación de la contribución especial.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que se utilizarán para integrar la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51Gastos de administración (menos la 5120)
7505Servicios personales
7510Generales
753508Licencia de operación del servicio
753513Comité de estratificación
7540Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542Honorarios

Conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial corresponde al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

De acuerdo con la definición de gastos del plan general de contabilidad pública(31) y la definición literal de la expresión “funcionamiento”(32) son gastos de funcionamiento “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”(33).

La anterior noción de gastos de funcionamiento fue acogida por la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010(34). Dicha providencia anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5-Gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, contenido en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la SSPD, porque no todo gasto puede ser considerado de funcionamiento para establecer la base gravable de la contribución especial. El referido inciso preveía lo siguiente:

“Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5-Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75-Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

En la sentencia de 23 de septiembre de 2010, ya referida, sirvieron de fundamento de la nulidad de la inclusión de las cuentas del grupo 75-Costos de producción dentro de la base de la “contribución especial”, las siguientes consideraciones:

“En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75-Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, los costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

[…] si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

[…].

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6º de la descripción de la Clase 5-Gastos y en las cuentas del grupo 75 de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible(35) con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las comisiones de regulación, todas las cuentas de la clase 5-Gastos, así como las cuentas del grupo 75-Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador” (resalta la Sala).

De acuerdo con el criterio de la Sala, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-Costos de producción del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque el sentido técnico de las palabras “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. En consecuencia, la inclusión de tales cuentas amplía la base de la contribución especial con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, en contra de lo previsto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Se advierte que mediante la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, la demandada incluyó dentro de la base de liquidación de la “contribución especial”, las siguientes cuentas del grupo 75-costos de producción: 7505-Servicios personales, 7510-Generales, 753508-Licencia de operación del servicio, 753513-Comité de Estratificación, 7540-Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-Honorarios, 7545-Servicios públicos, 7550-Materiales y otros costos de operación, 7560-Seguros y 7570-Órdenes y contratos por otros servicios.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, tales cuentas no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, toda vez que pertenecen al grupo 75-Costos de producción y la noción de costos “no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”(36).

En ese orden de ideas, la inclusión de algunas cuentas de los costos de producción (grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

En consecuencia, es ilegal el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento las cuentas del grupo 75-Costos de Producción. Por ello, se inaplica la citada norma y así se declara en la parte resolutiva de esta sentencia.

Por lo anterior, para este caso, el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 queda así:

“ART. 2º—Base para fijar la liquidación de la contribución especial.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que se utilizarán para integrar la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51Gastos de administración (menos la 5120)

Como consecuencia de la inaplicación parcial del artículo 2º de la Resolución 20121300016515 de 30 de mayo de 2012 son nulos los actos demandados frente a la inclusión de las cuentas 7505-servicios personales, 7510-generales, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, que hacen parte del grupo 75-costos de producción.

Es de anotar que la actora pagó el total de la contribución que le impuso la SSPD en la liquidación 20125340003636 de 8 de junio de 2012(37), esto es, $ 1.605.960.000. Por lo tanto, pagó un mayor valor de $ 1.185.092.862 por concepto de la contribución especial, teniendo en cuenta que solo debía pagar $ 420.867.138(38), comoquiera que el mayor valor pagado corresponde a la inclusión de las cuentas del grupo 75-costos de producción, dentro de la base gravable del tributo.

Por lo anterior, el tribunal anuló parcialmente los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, fijó como contribución a cargo de la actora la suma de $ 420.867.138 y ordenó devolver el mayor valor pagado por dicho concepto ($ 1.185.092.862) debidamente actualizado, lo que dio un valor de $ 1.233.370.886. Sobre el monto actualizado, ordenó el reconocimiento y pago de intereses de mora desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se realice el pago.

El tribunal actualizó el mayor valor pagado ($ 1.185.092.862) a la fecha de la sentencia de primera instancia(39). No obstante, ese mayor valor, que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(40) a la fecha de ejecutoria de la presente providencia(41).

De manera que el ajuste se hará atendiendo a la siguiente fórmula:

R =RhÍndice final
  Índice inicial

En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

Además, con base en los artículos 192 inciso 3º y 195 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(42), sobre los $ 1.185.092.862, debidamente actualizados, se causan intereses de mora a una tasa equivalente al DTF, a partir de la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del pago a la actora, que deberá realizarse en un plazo máximo de 10 meses, a partir de la ejecutoria(43). Vencido este término o el de los 5 días siguientes a la recepción de los recursos, que tiene la entidad demandada para pagar la condena(44), lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago, la suma adeudada causará intereses de mora a la tasa comercial(45).

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la nulidad parcial de los actos demandados, como lo dispuso el a quo en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada. No obstante, se modifica dicho numeral en el sentido de declarar no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada e inaplicar por ilegalidad el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012.

También se confirma el literal A) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que dispuso como restablecimiento del derecho modificar la liquidación de la contribución en los términos fijados por el a quo. Y se modifica el literal B) del numeral segundo, que prevé la orden de devolución, para precisar que la suma devuelta ($ 1.185.092.862) debe ser debidamente actualizada y que la suma indexada devenga intereses de mora, en los términos fijados en esta providencia. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, relativo a la condena en costas, prevé que:

“Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

El artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

En este caso, en las dos instancias nos hallamos ante el evento descrito en el artículo 365 numeral 1º del Código General del Proceso (L. 1564/2012), se accedió a las pretensiones de la demanda y se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala(46), esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en ninguna de las instancias. Por tanto, se confirma la decisión de no condenar en costas en primera instancia y se declara que no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODÍFICASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así:

PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, que propuso la superintendencia.

INAPLÍCASE por ilegal del artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento las cuentas del grupo 75-Costos de producción. En consecuencia, para este caso, el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 queda así:

“ART. 2º—Base para fijar la liquidación de la contribución especial.

Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que se utilizarán para integrar la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51Gastos de Administración (menos la 5120)

ANÚLANSE parcialmente la liquidación oficial 20125340003636 de 8 de junio de 2012 y las resoluciones SSPD-20125300024485 de 6 de agosto de 2012 y SSPD-20125000027765 de 5 de septiembre de 2012, por las cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó a la actora la contribución especial para el año 2012.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el literal B) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, relativo al restablecimiento del derecho, que queda así:

B. ORDÉNASE a la demandada devolver a la actora la suma de $ 1.185.092.862, ajustada conforme con lo dispuesto en la parte motiva. Dicha suma devengará intereses de mora en los términos fijados en la parte motiva de esta providencia.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

3. NIÉGASE la condena en costas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

29 Sentencia C-600 de 21 de octubre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

30 Folios 119 a 125 c.p.

31 Citada sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, en los siguientes términos:

“Gastos:

282. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.

283. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la entidad contable pública en el período contable. […].

284. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se clasifican en: administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.

285. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades de dirección, planeación y apoyo logístico.

286. Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o principal de la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de producción y ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas respectivas” (resaltado fuera de texto). 

32 En sentencia de 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, C.P. María Inés Ortiz Barbos, la Sala precisó que “La expresión “funcionamiento” significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina, etc. Las funciones que le son propias. De donde se deduce que los gastos de funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”.

33 Sentencias del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790 y de 17 de abril de 2008, expediente 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

34 Expediente 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

35 Bajo este criterio la Sala, en sentencias del 17 de abril de 2008, expediente 15771, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y del 4 de febrero de 2010, expediente 17206, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, ha analizado si los gastos de pensiones, como gastos de funcionamiento, son inherentes al servicio prestado por la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios obligada al pago de la contribución especial y ha señalado que “aunque el gasto de pensiones no tenga una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, si sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón es un gasto de funcionamiento”.

36 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

37 Folio 33 c.p.

38 Esta suma corresponde a la contribución especial del año 2012 a cargo de la actora por concepto de las erogaciones de las cuentas 51 “gastos de administración” (menos la 5120) y que no fueron controvertidas por la demandante.

39

   
Va =1.185.092.862116.24 (abr./2014)
  111.69 (sep./2012)

Va =

1.233.370.886
 

40 El artículo 187 inciso final del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”.

41 En idéntico sentido, ver sentencia de 29 de septiembre de 2015, expediente 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

42 El artículo 192 inciso 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este código.

El artículo 195 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que “Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial”.

43 El artículo 192 inciso 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”.

44 El artículo 195 numeral 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos”.

45 De conformidad con el artículo 192 inciso 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se dejan de causar intereses de mora si pasados tres meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena los beneficiarios no han acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva. La causación de intereses cesa desde que vence el plazo en mención hasta cuando se presente la solicitud.

46 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, expediente 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.