Sentencia 2012-00503 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-41-000-2012-00503-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Proenza S.A.

Demandados: Nación - Ministerio de Minas y Energía y otros

Impugnación - Acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de 2013.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 30 de enero de 2013, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Minas y Energía y negó las pretensiones de la demanda instaurada por Proenza S.A. contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería - Ingeominas, el Servicio Geológico Colombiano, el departamento de Bolívar - Secretaría de Minas y la Agencia Nacional de Minería.

I. Antecedentes

1.1. La demanda.

En ejercicio de la acción de cumplimiento, la sociedad Proenza S.A. demandó de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería, el Servicio Geológico Colombiano, el departamento de Bolívar - Secretaría de Minas y la Agencia Nacional de Minería, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 16, 258, 262, 274 de la Ley 685 de 2001 y 1º, 18, 19 y 20 de la Ley 1382 de 2010 (fls. 1-11).

1.2. Pretensiones.

Dentro del escrito de demanda se precisa la siguiente:

“Con base en las anteriores consideraciones, solicito muy respetuosamente al despacho del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que actuando como juez constitucional, ordene a la autoridad minera nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía y/o a quien dicha autoridad haya delegado expresamente, dar estricto cumplimiento y en forma inmediata a lo dispuesto en los artículos 16, 258, 262, 274 de la Ley 685 de 2001 y 1º, 18, 19 y 20 de la Ley 1382 de 2010, y por ende, permitirle a la sociedad Proenza S.A., perfeccionar el contrato único de concesión minera JA3-08361, disponiendo su consecuente inscripción en el registro único minero como lo ordena la ley de minas”.

1.3. Hechos.

• Por Resolución 18-0253 de 2003 el Ministerio de Minas y Energía delegó en la Gobernación de Bolívar la potestad regulada por la Ley 685 de 2001, para tramitar, suscribir y otorgar títulos mineros, la cual fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2011 por Resolución 18-10743 de 12 de mayo de 2011.

• El 3 de enero de 2008 la sociedad Proenza S.A. con fundamento en el artículo 270 de la Ley 685 de 2001 radicó ante Ingeominas una propuesta de contrato de concesión minera, identificada con el Nº JA3-08361(1).

• Por Auto 0172 de 23 de abril de 2008, la Gobernación de Bolívar solicitó a la sociedad accionante suscribir el contrato de concesión minera JA3-08361, y le concedió un término de 2 meses a partir de la notificación para su perfeccionamiento (fl. 40).

• Según el actor, el gobernador de Bolívar sin justificación alguna, se abstuvo de suscribir el contrato (fls. 41-55).

• La sociedad accionante por memorial de 15 de diciembre de 2010 informó a la Secretaría de Minas y Energía de Bolívar el cumplimiento de los artículos 16 (adicionado por L. 1382/2010(2)) y 270 de la Ley 686 de 2001 (fl. 57).

• La Secretaría de Minas y Energía de Bolívar por Resolución 0262 de 28 de enero de 2011 rechazó la propuesta de contrato de concesión JA3-08361 porque Proenza S.A. no cumplió la obligación de pagar el canon superficiario de que trata el artículo 230 de la Ley 685 de 2001(3).

• Contra dicho acto administrativo Proenza S.A. interpuso recurso de reposición porque el pago del canon superficiario se realizó el 5 de abril de 2011, es decir, en los términos señalados en el artículo 230 de la Ley 685 de 2001.

• El Ministerio de Minas y Energía por Resolución 18-0099 de 1º de febrero de 2011 decidió suspender el recibo de propuestas de contratos de concesión minera por el término de 6 meses, el cual fue ampliado por la Resolución 18-1233 de 29 de julio de 2011, que a su vez fue prorrogada por 2 meses por Resolución 18-0128 de 2 de febrero de 2012. Por Resolución 18-0505 de 2 abril de 2012 se extendió el término de suspensión hasta el inicio de operaciones de la Agencia Nacional de Minería-ANM.

• Por Resolución 0424 de 1º de agosto de 2011 la Secretaría de Minas y Energía de Bolívar revocó los artículos de la Resolución 0262 de 28 de enero de 2011,(4) por medio de los cuales se rechazó y archivó la propuesta de contrato de concesión JA3-08361 (fl. 38).

• Por Auto 0177 de 1º de agosto de 2011 dicha dependencia aprobó el pago del canon superficiario de la propuesta de contrato de concesión JA3-08361 y requirió a Proenza S.A. para que en un plazo de 15 días allegara los siguientes documentos: i) anexo técnico firmado por el funcionario competente, ii) el estado de ganancias y pérdidas, y el balance general de pasivos y activos a 31 de diciembre de 2010 (fl. 39).

• El 8 de agosto de 2011 la sociedad accionante ratificó el cronograma de actividades y costo social que presentó con la propuesta de concesión JA3-08361 de 3 de enero de 2008 y presentó el anexo técnico requerido (fl. 56).

• Por Resolución 18-1878 de 15 de noviembre de 2011 el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones que fueron delegadas a la Gobernación de Bolívar por Resolución 18-0253 de 2003. A su vez, delegó en el Servicio Geológico Colombiano(5)- SGC la facultad para adelantar el trámite de las propuestas presentadas ante la Gobernación de Bolívar y celebrar contratos de concesión minera.

• Por Resolución D-547 de 24 de noviembre de 2011 la Dirección General del Servicio Geológico Colombiano designó la facultad de tramitar las solicitudes de concesión minera que estaban a cargo de la Gobernación de Bolívar, en la coordinadora del Grupo de Trabajo Regional Medellín quien por Auto GTRM 1523 de 27 de diciembre de 2011 avocó el conocimiento del expediente minero JA3-08361 de 3 de enero de 2008 correspondiente a Proenza S.A(6).

• Por Resolución GTRM 0235 de 20 de abril de 2012 el Grupo de Trabajo Regional de Medellín rechazó la propuesta de concesión JA3-08361 de 3 de enero de 2008 suscrita por Proenza S.A., porque su objeto social no se ajustó a lo establecido en el artículo 17 del Código de Minas según el cual las personas jurídicas públicas o privadas que quieran participar en los procesos de concesión minera deberán contener en su objeto expresamente la capacidad legal para la exploración y explotación minera (fl. 256).

• El 23 de agosto de 2012 el representante legal de la sociedad demandante solicitó al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería “impartir las instrucciones necesarias a la autoridad minera actual, delegada y competente para que perfeccione el contrato único de concesión minera JA3-08361, suscrito por Proenza S.A., disponiendo su consecuente inscripción en el registro único minero como lo ordena la ley de minas” (fls. 15-22).

• El 30 de agosto de 2012 el jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Minas y Energía remitió dicha solicitud a la Agencia Nacional de Minería por ser la entidad competente para resolverla (fl. 138).

• A la fecha de presentación de la demanda,(7) la Agencia Nacional de Minería no ha dado respuesta.

1.4. Contestación de la demanda.

1.4.1. Ministerio de Minas y Energía.

Por escrito de 10 de diciembre de 2012 propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: (fls. 69-101).

Señaló que es un organismo rector de las políticas generales sobre la exploración, explotación, distribución y comercialización de los recursos mineros del país de conformidad con lo establecido en el Decreto 070 de 2001, y puede delegar el control y vigilancia del cumplimiento de la ley minera en las diferentes regiones del país, según lo disponen los artículos 319 y 320 de la Ley 685 de 2001(8).

Afirmó que no tiene en su poder el expediente de la propuesta de contrato JA3-08361 de 3 de enero de 2008, porque está bajo la custodia de la ANM, por ser la autoridad competente para adelantar este trámite.

Finalmente indicó que el requerimiento presentado por Proenza S.A. el 23 de julio de 2012, se remitió a la Agencia Nacional de Minería por ser la entidad competente para resolver la solicitud, conforme lo señala el Decreto 4134 de 2011.

1.4.2. Agencia Nacional de Minería.

Por escrito de 12 de diciembre de 2012 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma (fls. 145-157).

Sostuvo que está desarrollando un plan de descongestión dentro del cual se efectúan los estudios de las propuestas de concesión en estricto orden cronológico, con el fin de no vulnerar derechos a terceros.

Resaltó que el Grupo de Trabajo Regional Medellín por auto de 20 de abril rechazó la propuesta de concesión JA3-08361 presentada por Proenza S.A., por carecer de la capacidad legal para formular propuestas de concesión minera, en los términos del artículo 17 de la Ley 685 de 2001.

Finalmente, indicó que la sociedad demandante ya agotó la vía gubernativa y, por lo tanto, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

1.5. Trámite de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto de 29 de noviembre de 2012 dispuso: i) admitir la acción impetrada por Proenza S.A. frente al Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería pues consideró que estas autoridades se habían resistido al cumplimiento de la norma invocada; y ii) rechazar la demanda respecto del Instituto Colombiano de Geología y Minería, el Servicio Geológico Colombiano, el departamento de Bolívar - Secretaría de Minas, porque la sociedad demandante no las constituyó en renuencia (fls. 60-63).

1.6. Fallo impugnado.

Por sentencia de 30 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Minas y Energía y negó las pretensiones de la demanda (fls. 79-93).

El a quo encontró fundada la excepción propuesta toda vez que el Ministerio delegó en la Gobernación de Bolívar y posteriormente en el Servicio Geológico Colombiano, la facultad de tramitar las solicitudes de concesión minera, por lo tanto le correspondería a este último el cumplimiento de las normas invocadas en la presente acción.

Sostuvo que la suscripción del contrato de concesión no puede exigirse por la acción de cumplimiento, porque se está adelantando un trámite administrativo en el cual la sociedad accionante cuenta con instrumentos jurídicos para discutir las decisiones de la autoridad accionada y lograr el cumplimiento de las normas invocadas. En consecuencia, por existir otro instrumento judicial, la acción de cumplimiento no cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997.

1.7. Impugnación.

Por escrito de 7 de febrero de 2013, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia por considerar que la acción de cumplimiento es el único medio legal previsto en la Constitución Política para defender los derechos vulnerados por la autoridad minera, aunque sean una mera expectativa, por encontrarse frente a un proceso de concesión.

De igual manera, sostuvo que como resultado de la mora de la Gobernación de Bolívar en firmar el contrato de concesión JA3-08361, le fue impuesta una nueva regulación minera(9) que modificó sustancialmente la Ley 685 de 2001, bajo la cual radicó la propuesta de contrato de concesión. Además, el incumplimiento de la normativa ha ocasionado un injustificado detrimento patrimonial.

II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y el 132 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984, este último modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los tribunales administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2.2. De la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (C.P., art. 2º), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado social de derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (negrilla fuera del texto)(10).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)(11).

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). El artículo 8º señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción.

v) También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º).

2.3. Análisis del caso concreto.

2.3.1. Las normas que se dicen incumplidas.

LEY 685 DE 2001 

(Agosto 15)

“Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia

ART. 16.—Validez de la propuesta. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, solo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales.

Adicionado por el artículo 16 de la Ley 685 de 2001. (...) PAR. 2º—El tiempo máximo para que la autoridad minera resuelva la solicitud de contrato de concesión será de ciento ochenta días (180) calendarios, entendidos estos como aquellos atribuibles a la institucionalidad minera. En caso de incumplimiento, dicha mora será causal de mala conducta para el funcionario responsable.

ART. 258.—Finalidad. Todos los trámites, diligencias y resoluciones que integran el procedimiento gubernativo en asuntos mineros, tienen como finalidad esencial garantizar, en forma pronta y eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesión y el de facilitarle su efectiva ejecución. Este principio deberá informar tanto la conducta de los funcionarios y la oportunidad y contenido de sus decisiones, como la actuación de los solicitantes y terceros intervinientes.

ART. 262.—Informativo unificado. La autoridad minera formará un solo expediente integral y constituido por los documentos y actuaciones de los interesados y de los terceros intervinientes, dirigidos todos a la expedición del título minero y al señalamiento de las obligaciones a cargo del beneficiario.

ART. 274.—Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada en los siguientes casos:

1. Si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este código siempre que no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige.

2. Si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores.

3. Si no cumple con la presentación de todos los requisitos establecidos en el artículo 271 del presente código.

4. Si no se cumple el requerimiento de subsanar las deficiencias de la propuesta.

5. Si no se acredita el pago de la primera anualidad del canon superficiario.

LEY 1382 DE 2010 

(Febrero 9)

Diario Oficial 47.618 de 9 de febrero de 2010

Congreso de la República 

“Nota de vigencia: ley INEXEQUIBLE, Sentencia C-366-11; efectos diferidos por el término de dos (2) años)”.

Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.

ART. 1º—Adiciónase el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 Código de Minas con el siguiente parágrafo.

PAR. 1º—Los solicitantes de propuesta de contrato de concesión deberán señalar si dentro del área solicitada existe algún tipo de explotación minera, indicando su ubicación y metodología utilizada para conocer la existencia o no de dicha minería. La autoridad minera en un plazo no mayor a tres (3) meses deberá certificar, si la hubiere, el tipo de minería existente.

Si hubiere minería tradicional, se dará aplicación a lo previsto en los artículos 31 y 248 y las demás disposiciones aplicables del Código de Minas y en su defecto a poner en conocimiento de las demás autoridades competentes de las ramas ejecutiva y judicial para que se adelanten las acciones administrativas y penales previstas en los artículos 159 y 164 del Código de Minas y las demás disposiciones aplicables del Código Penal.

En caso que el solicitante de contrato de concesión no informe sobre la existencia de minería, dará lugar al rechazo de la solicitud, o multa en el caso de contar con contrato de concesión, si la autoridad minera detecta que existe minería y que el concesionario no ha procedido, en el último caso, de acuerdo con los artículos 306, 307 y siguientes del Código de Minas.

De existir minería tradicional constatada por la autoridad minera y de no haber sido informada por el solicitante y encontrándose en ejecución el contrato de concesión, se suspenderá el contrato por el término de seis meses para el área en discusión, dentro de los cuales las partes procederán a hacer acuerdos. De no llegar a acuerdos se acudirá a mecanismos de arbitramiento técnico previsto en el artículo 294 del presente código, cuyos costos serán a cargo de las partes. El tribunal de arbitramiento definirá cuál es el mejor acuerdo que será de obligatorio cumplimiento.

Se entiende por minería tradicional aquellas que realizan personas o grupos de personas o comunidades que exploten minas de propiedad estatal sin título inscrito en el registro minero nacional y que acrediten que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua durante cinco (5) años, a través de documentación comercial y técnica, y una existencia mínima de diez (10) años anteriores a la vigencia de esta ley.

PAR. 2º—El tiempo máximo para que la autoridad minera resuelva la solicitud de contrato de concesión será de ciento ochenta días (180) calendarios, entendidos estos como aquellos atribuibles a la institucionalidad minera. En caso de incumplimiento, dicha mora será causal de mala conducta para el funcionario responsable.

ART. 18.—Adiciónase al artículo 271 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas con los siguientes literales:

h) Un anexo técnico que describirá los trabajos de exploración, los cuales deberán ser iguales o superiores a los mínimos definidos por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con el área y las características del proyecto minero;

i) Cuando se trate de proyectos de más de ciento cincuenta (150) hectáreas, la demostración de la capacidad económica del interesado para adelantar el proyecto minero se hará con sujeción a los parámetros que fije el Ministerio de Minas y Energía, los cuales serán proporcionales al área solicitada.

ART. 19.—Modifícase el artículo 273 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, el cual quedará así:

Objeciones a la propuesta. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por parte del peticionario y por orden de la autoridad minera, en aquellos casos que no estén contemplados como causales de rechazo por el artículo 274 de este código. El término para corregir o subsanar la propuesta será hasta de treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo hasta de treinta (30) días para resolver definitivamente.

ART. 20.—Modifícase el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas el cual quedará así:

Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada en los siguientes casos:

1. Si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este código siempre que no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige.

2. Si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores.

3. Si no cumple con la presentación de todos los requisitos establecidos en el artículo 271 del presente código.

4. Si no se cumple el requerimiento de subsanar las deficiencias de la propuesta.

5. Si no se acredita el pago de la primera anualidad del canon superficiario.

2.3.2. De la renuencia.

2.3.2.1. El inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5º del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquella y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

Por lo tanto, antes de avanzar en el análisis de las normas que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si el solicitante cumplió con probar que constituyó en renuencia a las demandadas antes de instaurar la demanda, pues el a quo consideró que la sociedad demandante lo agotó respecto a la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía, pues solo frente a ellas admitió la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(12).

2.3.2.2. En el caso en estudio, considera la Sala que la decisión del a quo de rechazar la demanda contra el Instituto Colombiano de Geología y Minería, el Servicio Geológico Colombiano y el departamento de Bolívar - Secretaría de Minas se ajustó a derecho, porque frente a estas entidades no se agotó el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8º de la Ley 393, pues en el expediente no obra prueba alguna que la sociedad accionante previo al inicio de la acción de cumplimiento haya solicitado a las instituciones en mención el cumplimiento de las normas referidas.

Respecto al requerimiento elevado el 23 de agosto de 2012, por el cual a juicio del a quo se constituyó en renuencia a la Agencia Nacional de Minería, es preciso señalar que contrario a lo afirmado por este, no se acreditó que el escrito fuera radicado en dicha entidad. En efecto, el documento que obra a folios 15 a 18 del expediente no cuenta con el sello de recibo correspondiente. En consecuencia, no es posible afirmar que la agencia tuvo conocimiento del contenido de la solicitud de cumplimiento elevada por Proenza S.A. y actuar de conformidad con la misma, por lo tanto, no se puede admitir que se cumplió con el requisito legal de constituir en renuencia a la autoridad pública en los términos del artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

Frente al Ministerio de Minas y Energía se encuentra acreditado el requisito de procedibilidad que establece el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, porque la solicitud de 23 de agosto de 2012 estaba dirigida al cumplimiento de los artículos 16, 258, 2001 y 1º, 18, 18 y 20 de la Ley 1382 de 2010 y frente a esta, la entidad accionada asumió una posición diferente a la pedida, en la medida que expresamente manifestó la imposibilidad de su cumplimiento.

La renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente al cumplimiento de la disposición correspondiente la que se puede dar, bien porque no dé respuesta oportunamente, o esta resulte contraria al querer del ciudadano.

Con la negativa de cumplir quedó satisfecho el requisito de procedibilidad, independientemente de si le asistía o no razón a la entidad, pues este es un aspecto que se debe analizar al momento de estudiar de fondo la solicitud de cumplimiento y no cuando se está estudiando la observancia del requisito de procedibilidad.

Conforme lo expuesto, considera la Sala que en el presente caso, el requisito de procedibilidad solo se agotó frente al Ministerio de Minas y Energía, por tanto, el análisis se circunscribirá a dicha entidad.

2.3.3. Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía.

El Ministerio de Minas y Energía propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, que el tribunal encontró probada porque consideró que corresponde al Servicio Geológico Colombiano, en su calidad de delegado, tramitar las solicitudes de concesión mineras y, por consiguiente, le correspondería el cumplimiento de las normas invocadas en la presente acción.

De conformidad con el artículo 317 de la Ley 685 de 2001 el Ministerio de Minas y Energía tiene la calidad de autoridad minera y ejerce la función de administrar los recursos mineros y desarrollar políticas dirigidas a la explotación mediante el otorgamiento de contratos de concesión. Los artículos 319 y 320 ibídem regulan la potestad que tiene la autoridad minera de delegar las funciones para tramitar los contratos de concesión, así como la vigilancia y el control de su ejecución.

En el sub lite está acreditado que el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 18-0253 de 2003 delegó en la Gobernación de Bolívar la potestad para tramitar los títulos mineros y, que posteriormente, reasumió dichas funciones para seguidamente delegarlas en el Servicio Geológico Colombiano por Resolución 18-1878 de 15 de noviembre de 2011.

Por tanto, cuando Proenza S.A. presentó la propuesta de contrato de concesión JA3-08361, esto es, el 3 de enero de 2008 el Ministerio de Minas y Energía había delegado en la Gobernación de Bolívar la facultad para tramitar los procesos de concesión minera.

Ahora bien, el Ministerio de Minas y Energía por Decreto 4134 de 3 de noviembre 2011 creó la Agencia Nacional de Minería como una entidad especializada para el desarrollo de las políticas mineras trazadas por aquel, con personería jurídica de derecho público, autonomía administrativa y financiera perteneciente al sector descentralizado de la administración.

Al momento que Proenza S.A. solicitó el cumplimiento de los artículos 16, 258, 262, 274 de la Ley 685 de 2001 y 1º, 18, 19 y 20 de la Ley 1382 de 2010, es decir, el 23 de agosto de 2012, la entidad encargada de ejecutar, vigilar y controlar los trámites de explotación minera por medio de los contratos de concesión era la Agencia Nacional de Minería.

De conformidad con lo expuesto se confirmará la decisión del a quo frente a la excepción de falta de legitimación propuesta por el Ministerio de Minas y Energía, y se modificará para declarar la improcedencia de la acción respecto de la Agencia Nacional de Minería.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia de 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía, y MODIFÍQUESE respecto a la Agencia Nacional de Minería, para declarar la improcedencia de la presente acción de cumplimiento por las razones expuestas en la parte motiva.

2. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

3. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—Mauricio Torres Cuervo—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Este documento no obra en el expediente.

(2) Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas.

(3) ART. 230.—“Modificado por el artículo 16 de la Ley 1382 de 2011”. (...) Dicho canon será pagadero por anualidades anticipadas. La primera anualidad se pagará dentro de los tres (3) días siguientes al momento en que la autoridad minera, mediante acto administrativo, determine el área libre susceptible de contratar.

PAR 1º—La no acreditación del pago del canon superficiario dará lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, según el caso.

(4) Esta resolución no obra en el expediente.

(5) Por el Decreto 4131 de 3 de noviembre de 2011 del Ministerio de Minas y Energía cambió la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Geología y Minería Ingeominas, por el Servicio Geológico Colombiano.

(6) Este documento no obra en el expediente.

(7) 6 de noviembre de 2012.

(8) ART. 319.—“La autoridad minera podrá cumplir todas las funciones de tramitación y otorgamiento de los contratos de concesión a través de sus dependencias centrales, regionales o locales de que disponga. La delegación interna de funciones la hará hasta el nivel que las normas de organización administrativa lo permitan”.

ART. 320.—“La autoridad minera, previa reglamentación, podrá delegar en forma temporald u ocasional, sus funciones de tramitación y celebración de los contratos de concesión, así como la vigilancia y control de su ejecución, en los gobernadores de departamento y en los alcaldes de ciudades capitales de departamento”.

(9) Ley 1382 de 2011.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. Magistrados ponentes: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

(11) Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

(12) Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Expedientes 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.