Sentencia 2012-00503 de noviembre 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

CONSEJERA PONENTE:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 250002325000201200503 01

Nº Interno: 2242-2013

Autoridades distritales

ACTOR: Abraham Vargas Torres

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor ABRAHAM VARGAS TORRES tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague las horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios causados con ocasión de su labor como Bombero del Distrito Capital.

Actos acusados

1. Oficio 2011EE4543 de 27 de julio de 2011, proferido por el Director de la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, que negó el reconocimiento y pago de las horas extras, compensatorios solicitados, teniendo en cuenta que ya se cancelaron de acuerdo con la jornada mixta por turnos que contempla la ley.

Argumentó que se le reconoció y pagó el salario al personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos, de conformidad con las disposiciones vigentes, en especial las del sistema de turnos, correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado; los descansos compensatorios se liquidaron de acuerdo al artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 (fls. 78 a 79).

2. Resolución 617 de 12 de septiembre de 2011, proferida por el Director de la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, que confirmó la decisión anterior considerando que no es viable jurídicamente el reconocimiento de las prestaciones solicitadas, teniendo en cuenta que el reconocimiento y pago de los recargos y compensatorios, se cancelaron de acuerdo a la jornada mixta por turnos que contempla la Ley (fls.81 a 86).

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 1429 de 30 de diciembre de 2003, proferida por el Secretario de Gobierno de Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., se nombró provisionalmente al demandante en el cargo de Bombero Código 635 Grado 10 (fls. 28 y 29).

La Subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante respuesta a una petición de información de 4 de agosto de 2011 (fls. 22 y 24), certificó que el actor ingresó al Distrito el 2 de febrero de 2004 y la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 1º de enero de 2007; al momento de expedir la contestación desempeñaba el cargo de Bombero Código 475 Grado 15.

Igualmente informó la formula mediante la cual se liquidaron los recargos de la siguiente manera:

Recargo ordinario nocturno= Asignación Básica Mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas.

Recargo festivo diurno = Asignación Básica Mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas.

Recargo festivo nocturno = Asignación Básica Mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas.

Mediante certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fls. 22 a 24), quedó demostrado que el demandante trabaja en jornada laboral de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, distribuidos en dos secciones de acuerdo a las necesidades y requerimientos para la prestación del servicio.

De acuerdo con los archivos de nómina, el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, se liquidó con los recargos festivos diurnos en un 200%, los recargos festivos nocturnos en un 235% y los recargos nocturnos ordinarios en un 35%.

Análisis de la Sala

Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios eran Asociaciones Cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica, reconocidos como tales por la autoridad competente, organizadas para la prestación del servicio público de prevención y atención de incendios y calamidades conexas, en cada Distrito, Municipio y territorio indígena.

Con la expedición de la Ley 322 de 1996(2) se creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, estableciendo que la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado, por lo tanto es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios.

Las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas se denominan Cuerpos de Bomberos Oficiales, los cuales son creados por los Concejos Distritales, Municipales y quien haga sus veces en las entidades territoriales indígenas, para el cumplimiento del servicio público en su respectiva jurisdicción.

Para tal fin el Concejo Distrital de Bogotá expidió el Acuerdo 22 de 1998 mediante el cual organizó el Cuerpo Oficial de Bomberos de Santafé de Bogotá, D.C., como una institución adscrita a la Secretaría de Gobierno para la prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a fin de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Distrito Capital.

El Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, se rige por el reglamento dispuesto en el Decreto 388 de 1951, expedido por el Alcalde de la Ciudad, que en el artículo 10 establece que el personal de la Institución debe estar siempre listo y con ánimo de marchar al lugar donde las necesidades del servicio lo exijan y el Comando lo disponga; no se aceptan ni se tienen en cuenta necesidades e inconvenientes de familia para efectos de traslados, comisiones y demás servicios, pues es obligatorio cumplir las órdenes del Comando.

La Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución No. 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la jornada laboral de los Bomberos.

Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”.

Respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente:

“La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras.”.

Para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta por el sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado teniendo en cuenta las horas extras ordinarias y de los días festivos, sean diurnas o nocturnas.

La Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 2 de abril de 2009 Número Interno: 9258-2005, actor: Jose Dadner Rangel Hoyos y otros, Consejero ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado, respecto de la jornada laboral de los servidores que desarrollan la actividad Bomberil manifestó:

“…

Dadas las singulares labores que cumplían los demandantes en su condición de miembros del cuerpo de bomberos, dirigidas a evitar que la comunidad se viera expuesta a situaciones de "grave peligro", o a conjurar el riesgo que se pudiera presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre, el horario de trabajo especial para éstos servidores tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad que desarrollan, la cual requería la prestación del servicio en forma continua v permanente, por consiguiente, el Municipio debió reglamentar el horario, tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del empleado expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de esos servidores del goce de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales.

La Jurisprudencia de la corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto 1042 de 1978.

Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado.

…”.

Atendiendo la normatividad y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, teniendo en cuenta la naturaleza de la función.

Del trabajo suplementario

Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución.

El reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos:

a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989).

b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada porla ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13).

La voluntad de la administración tendiente a permitir a los miembros del Cuerpo de Bomberos trabajar más del tiempo establecido para la jornada ordinaria se traduce y evidencia en los turnos establecidos que permiten contar con personal disponible de manera permanente y evita que el trabajador disponga arbitrariamente del horario.

De las pruebas enunciadas se concluye que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, en consideración a que las labores se prestaban por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas.

Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”.

El artículo transcrito señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

En tales casos el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual(3).

De acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente observa la Sala que la entidad demandada canceló el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria, para un total de 200%; el recargo ordinario nocturno con el 35%; y el recargo festivo nocturno con el 235%, de la siguiente manera:

Del 2008 en adelante:

AñoRecargo ordinario nocturno 35%Recargo festivo diurno 200%Recargo festivo nocturno 235%
Nº HorasValorNº HorasValorNº HorasValor
2008156623546313683164011360 3631950
20091561273976939937722593904325782
20101627268527343140643183944363535
2011938163414624224116592282669135

De lo anterior concluye la Sala que la entidad demandada liquidó el tiempo suplementario trabajado por el demandante de conformidad con lo establecido para el efecto en el Decreto 1042 de 1978.

La liquidación realizada por la entidad demandada a partir de 2008 demuestra que el demandante laboró más de 170 horas mensuales de trabajo suplementario el cual fue cancelado de acuerdo con los porcentajes establecidos para el efecto.

Por lo anterior es del caso confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 20 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las suplicas de la demanda instaurada por Abraham Vargas Torres contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

Copiese, notifiquese y cumplase. devuelvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Consejo de Estado, sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 9258-2005, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

2 Derogada por el artículo 53 de la Ley 1575 de 2012

3 Consejo de Estado, sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M. P. doctor Jaime Moreno García.