Sentencia 2012-00505/21065 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado: 25-000-23-37-000-2012-00505-01 (21065)

Actor: Constructora Colpatria S.A.

Demandado: Distrito Capital - Secretaría de planeación distrital

Tema: Participación en plusvalía. Hecho generador. Causación, base gravable.

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por Constructora Colpatria S.A. contra la sentencia del 12 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Resolución 1104 del 22 de agosto de 2011 y su confirmatoria la Resolución 1240 del 18 de octubre de 2012, por medio de las que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá determinó la participación en plusvalía para el predio identificado con matrícula inmobiliaria 50S-40523003.

Conforme se alega en la apelación, la Sala decidirá si los actos acusados son nulos por falsa motivación y por violación de normas superiores. Por falsa motivación, en tanto que el Decreto Distrital 327 de 2004 no permitió el desarrollo de usos más rentables a los permitidos en el Acuerdo 6 de 1990 y porque no aumentó el potencial edificatorio del inmueble. Y por violación a las normas superiores, al tener como base para calcular el potencial edificatorio del inmueble el índice máximo y no el básico de construcción.

De la nulidad por falsa motivación. Causación de la participación en plusvalía con la expedición del Decreto 324 de 2004.

La demandante señala que los actos administrativos demandados son nulos por estar falsamente motivados, porque, a su juicio, el Decreto 324 de 2004 no constituyó el hecho generador de la participación en plusvalía, ya que no permitió usos más rentables que los permitidos por el Acuerdo 6 de 1990 y porque no aumentó el potencial edificatorio del predio.

Según alega, el Decreto 327 de 2004 no estableció usos más rentables, distintos a los previstos en el Acuerdo 6 de 1990, y que, contrario a lo señalado en los actos demandados, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 el uso de vivienda no estaba limitado, pues según estaba demostrado, en las inmediaciones del predio no existían industrias que restringieran el desarrollo de ese uso.

De igual forma, alega que el Decreto 327 de 2004 no aumentó el potencial de edificabilidad del predio frente a lo regulado en el Acuerdo 6 de 1990, pues no incrementó los índices de ocupación y de construcción, y que, por el contrario, los disminuyó, como fue demostrado en el dictamen que solicitó tener como prueba.

Para el Distrito Capital, con la expedición del Decreto 327 de 2004 se produjo el hecho generador de la participación en plusvalía, porque esa disposición eliminó la restricción para desarrollar el uso de vivienda prevista en el Acuerdo 6 de 1990, es decir que hubo lugar a un cambio en el régimen de usos del suelo.

Asimismo, sostiene que las conclusiones del dictamen son incorrectas, porque parten de usos que no estaban permitidos en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 —vivienda— y porque, además, para el cálculo del potencial de edificación fue aplicado el índice básico de edificabilidad cuando lo procedente era hacerlo a partir del índice máximo.

De conformidad con el artículo 82 de la Constitución, la participación en plusvalía es el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el mayor valor que generen las acciones urbanísticas.

La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país, y en el capítulo noveno reguló la participación en la plusvalía.

El artículo 74 de la ley referida señala como hecho generador de la participación en plusvalía las decisiones administrativas constitutivas de acciones urbanísticas que autoricen destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.

Por su parte, el artículo 8º Ley 388 establece que son decisiones urbanísticas, entre otras: (i) clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana; (ii) establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas; (iii) calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social y (iv) determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

Con fundamento en las disposiciones normativas antes referidas, la Sala, en la sentencia del 5 de diciembre de 2011, expediente 16532, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, consideró que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa constitutiva de una acción urbanística relacionada con: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, (ii) el establecimiento o la modificación del régimen o zona del uso del suelo y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea por elevar el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos.

En el caso de Bogotá, la participación en plusvalía fue adoptada mediante el Acuerdo 118 de 2003 (Modificado por el artículo 13 del Acuerdo Distrital 352 de 2008), que, en el artículo 3º, estableció como hecho generador del tributo las acciones urbanísticas consistentes en las autorizaciones específicas, ya sea para destinar el inmueble a un uso más rentable o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo establecido en el POT, en los siguientes casos:

(i) La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana; (ii) establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez y, (iv) cuando se ejecuten obras públicas consideradas de macroproyectos de infraestructura previstas en el POT y/o en los instrumentos que lo desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.

El parágrafo primero de artículo 3º del Acuerdo 118 de 2003 también establece que en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se deben especificar y delimitar las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas, que deben ser tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía.

Para resolver la causal de nulidad que se le imputa a los actos demandados, la Sala pone de presente que en el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos:

(i) Constructora Colpatria S.A. es propietaria del inmueble con matrícula inmobiliaria 50S-40523003, ubicado en la calle 52C sur Nº 51-70 de Bogotá. (fl. 4 CAA).

(ii) El 25 de marzo de 2009, Constructora Colpatria S.A. solicitó a la curadora urbana 4 de Bogotá licencia de urbanismo para desarrollar, en el predio referido en el numeral anterior, un proyecto urbanístico al que denominó Reserva de Madelena (fls. 2 y 3 CAA).

(iii) El 29 de marzo de 2009, la curadora urbana 4 de Bogotá le solicitó a la Secretaría de Distrital de Planeación de Bogotá calcular el efecto plusvalía para el predio con matrícula inmobiliaria 50S-40523003.

(iv) El 3 de agosto de 2009, mediante la Resolución RES 09-4-1155, la curadora urbana 4 de Bogotá aprobó el proyecto urbanístico denominado Reserva de Madelena (fls. 103 a 131).

(v) El 28 de junio de 2010, mediante memorando 3-2010-08102, el subsecretario de planeación territorial de la Secretaría de Distrital de Planeación de Bogotá emitió el estudio técnico comparativo de norma, en el que señaló que sobre el predio con matrícula inmobiliaria 50S-40523003 se había generado el efecto plusvalía, tanto por el cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo como por el incremento en el aprovechamiento del suelo en área edificada (fls. 12 a 16 CAA).

(vi) El 28 de junio de 2010, como requisito previo a la expedición de la licencia de urbanismo, Constructora Colpatria S.A. pagó la suma de $ 788.319.000, por concepto de participación en plusvalía. Realizó, además, dos pagos por $ 1.290.055.000 (fls. 169 a 173).

(vii) El 21 de enero de 2011, mediante el oficio 2011EE770, la Unidad Administrativa de Catastro Distrital determinó el monto de la participación plusvalía sobre el área bruta del predio por metro cuadrado en $ 35.957,15 (fls. 47 y 48 CAA).

(viii) El 22 de agosto de 2011, mediante la Resolución 1104, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado para el predio en de $ 35.957,15 (fls. 64 a 66).

(ix) El 29 de noviembre de 2011, Constructora Colpatria S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1104 del 22 de agosto de 2011 (fls. 69 a 94 CAA).

(x) El 8 de octubre de 2012, mediante la Resolución 1240, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá confirmó la Resolución 1104 del 22 de agosto de 2011 (fls. 124 a 132 CAA).

La Sala advierte que los actos administrativos demandados tienen sustento en el memorando 3-2010-08102 del 28 de junio de 2010, mediante el que el subsecretario de planeación territorial de la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá emitió el estudio técnico comparativo de norma. En el memorando referido se señala:

Para considerar, si en los predios de la referencia se configura algún hecho generador de plusvalía, el cálculo comparativo de norma aplicable al predio parte de la base normativa descrita a continuación:

Acuerdo 6 de 1990 POT Decretos 190 de 2004 y 327 de 2004
Clasificación del suelo: Urbano Plancha 39Clasificación del suelo: Urbano
Usos y tratamientos Acuerdo 6 de 1990
D-ZID-A-1 Decreto 736/93
Tratamiento de desarrollo, área de actividad industrial autorregulable 1
Usos y tratamientos POT y UPZ
UPZ ARBORIZADORA Decreto 421 de 2005
Sector normativo 4, tratamiento de desarrollo, área urbana integral múltiple

(…)

Normas de desarrollo por construcción - usos permitidos
Principal: Industriales (clase 1-A) al interior de la subzona sobre vías vehiculares mayores o iguales a15 mts. En desarrollo urbanístico industrial por sistema de loteo agrupación en predios con área útil máxima de 2.000 m2.
Complementaros: Comercio local (I-A y I-B), Institucional local (clase I) con área hasta de 2.000 m2 sin sobrepasas.
2.000 m2 de construcción, exclusivamente para el desarrollo de actividades o establecimientos de cobertura local.
Compatibles: La Secretaría de Ambiente considera a las industrias de curtiembres tales como El Cóndor, Tequendama, Española de Curtidos, aledañas por el costado sur, como industrias del alto impacto (clase III) con emisiones contaminantes, las cuales se encuentran en al ámbito de 1 kilómetro de distancia de la totalidad del predio objeto de estudio, razón por la que no aplica el uso de vivienda por las condiciones establecidas para esta clase de usos, numeral 1 de artículo 62 del Decreto 737 de 1993.
Área de actividad múltiple: Combinación libre de usos de vivienda, comercio y servicio, industria y dotacionales. (Con el cumplimiento de las condiciones del cuadro anexo Nº 2 Decreto Distrital 327 de 2004).
Principal: Vivienda.
Complementarios: Equipamientos colectivos y recreativos de escala zonal y vecinal, servicios urbanos básicos de escala zonal, servicios personales y comercio de escala zonal y vecinal, servicios empresariales de escala urbana, zonal y metropolitana y servicios. (Condiciones: todos con frente a las vías de malla vial local vehicular con sección igual o superior a 13 mts. El comercio y servicios profesionales de escala vecinal en los locales del primer piso de edificaciones destinadas a otros usos sin superar 500 m2 de construcción, o en establecimientos de comercio zonal. El comercio zonal en edificaciones diseñadas y construidas para el uso, sin superar 2000 m2 de construcción o manzanas comerciales de hasta 2.000 m2 de construcción.
Restringidos: Equipamientos colectivos y recreativos de escala urbana y metropolitana, servicios urbanos básicos escala urbana y metropolitana (mediante plan de implantación), servicios automotrices, comercio pesado e industria. (Condiciones: todos con frente vehicular con sección igual o superior 18 mts. (La industria requiere concepto del DAMA y de la DPAE). Los servicios empresariales y personales de escala urbana requieren su conformación en áreas con 1,5 Hectáreas netas urbanizables.

Estudio técnico comparativo de norma.

a. Cambio en el régimen y zonificación de uso del suelo.

En cuanto a la asignación de usos más rentables y con base en la definición de las zonas con efecto plusvalía con asignación de nueva área de actividad establecidas en el artículo 434 del Decreto 190 de 2004, para la totalidad de la Urbanización Reserva de Madelena, comprendida dentro de los límites del predio 50S40523003, sí se presenta beneficio normativo por el cambio en el régimen y zonificación de usos de suelo, al pasar de un área de actividad Industrial en Acuerdo 6 de 1990 a área urbana integral múltiple en el POT Decreto 190 de 2004.

b. Incremento en el aprovechamiento del suelo del área edificada.

El cálculo comparativo de norma arroja que para la totalidad del desarrollo de la Urbanización Reserva de Madelena, dentro de la cual se inscribe el predio con matrícula inmobiliaria 50S-4052300, sí se presenta incremento en la edificabilidad, entre el área construida estimada en uso industrial al aplicar las normas del Acuerdo 6 de 1990, y el área construida al aplicar las normas del POT Decreto Distrital 190 de 2004 y el Decreto Distrital 327 de 2004.

c. Aprovechamiento del suelo en área edificada.

El cálculo sobre el potencial de edificabilidad se hace teniendo en cuenta el máximo aprovechamiento autorizado por el POT y las condiciones de reparto de cargas y beneficios reglamentado en el Decreto 327 de 2004.

(…)

De lo transcrito se advierte que, a juicio del Distrito Capital, la acción urbanística que dio lugar a la configuración del hecho generador de la participación en plusvalía fue la expedición del Decreto 327 de 2004, en tanto que, de una parte, modificó del régimen del uso del suelo, al pasar de un área de actividad industrial a un área de actividad integral múltiple, y de otra porque autorizó un mayor aprovechamiento del suelo en edificación.

La Sala procede, en primer lugar, a determinar si con la expedición del Decreto 327 de 2004, en efecto, hubo lugar a un cambio en el régimen de zonificación de usos del suelo, como lo sostiene el Distrito Capital en los actos demandados.

El Acuerdo 6 de 1990, mediante el que se adoptó el estatuto para el ordenamiento físico de Bogotá, definió las políticas para el desarrollo urbano y estableció la reglamentación urbanística para ordenar el cambio y el crecimiento físico de la ciudad y del espacio público. Este acuerdo fue reglamentado, entre otros, por el Decreto 737 de 1993.

El artículo 61 del Decreto 737 de 1993, “Por el cual se asigna y reglamenta el tratamiento general de desarrollo en las áreas urbanas de Santa Fe de Bogotá”, clasificó la subzona D-ZID-A-1 (en la que se ubicaba el predio objeto de la controversia) en el tratamiento de desarrollo - zona industrial densidad autorregulable, así:

Tratamiento urbanístico Desarrollo
Área de actividad Industrial
Tipología de tratamiento de desarrollo Autorregulable I

La norma, además, autorizó desarrollar en la subzona D-ZID-A-1 los siguientes usos:

PRINCIPALES: a. Industria (clase I-A)
a. Industria (clase I-B)
a. Industria (clase II-A)
COMPLEMENTARIOS: Comercio de cobertura local (clases I-A y I-B), institucional de influencia local (clase I)
Comercio de cobertura metropolitana (clases III-A, III-B y III-C).
COMPATIBLES: a. Vivienda.
En desarrollo urbanístico residencial por sistema de agrupación únicamente, convenientemente aislada a una distancia mínima de un (1) kilómetro, contabilizado a partir de la fuente o fuentes de emisión contaminante de las industrias Clase III existentes, con la sola excepción de los sectores descritos en el parágrafo del presente artículo, en los cuales se excluye la posibilidad de adelantar este uso.
Como parte de un desarrollo institucional sin posibilidad de generar lotes independientes para el uso de vivienda.
Vivienda del celador en desarrollos comerciales zonales y metropolitanos. El Decreto 619 de 2000 derogó Acuerdo 6 de 1990.

Las industrias clase lll a las que se refiere la norma transcrita, según el artículo 307 del Acuerdo 6 de 1990, son aquellas que debido al alto impacto ambiental y urbanístico tienen restricciones de localización.

El Acuerdo 6 de 1990 fue derogado por el Decreto 619 de 2000, “Por el cual se adopta el plan de ordenamiento territorial para Santa Fe de Bogotá”, luego compilado en el Decreto 190 de 2004, “Por el cual se adopta el plan de ordenamiento territorial para Santa Fe de Bogotá”.

El artículo 468 del Decreto 619 de 2000 señaló que de conformidad con las decisiones adoptadas en esa norma, y con base en lo dispuesto por la Ley 388 de 1997, las zonas con efecto plusvalía en el Distrito Capital son aquellas cuyo aprovechamiento ha sido incrementado, ya sea por efecto del cambio en la clasificación del suelo, por cambio en la asignación de área de actividad con usos más rentables o por la asignación de una mayor edificabilidad.

Más adelante, al definir las zonas con efecto plusvalía por asignación de nueva área de actividad, el artículo 470 del Decreto 619 de 2000, señaló:

Corresponde a las zonas que en el presente plan se les asigna un área de actividad que genera usos más rentables con respecto de aquellas establecidas por el Acuerdo 6 de 1990 y sus normas reglamentarias. En el presente plan de ordenamiento, las áreas de actividad con mayor aprovechamiento son las relacionadas en la siguiente tabla:

Áreas de actividad del plan de ordenamiento territorial de mayor aprovechamiento Área de actividad del Acuerdo 6 de 1990
Comercio y servicios Residencial especial
Servicios empresariales Residencial general grupos 0102-03
Servicios empresariales e industriales Actividad Múltiple grupo 01
Comercio cualificado Industrial
Comercio aglomerado  
Comercio pesado  
Grandes superficies comerciales  
Área urbana integral residencial Residencial especial
Residencial general grupo 01
Actividad Múltiple grupo 01
Industrial
Área urbana integral múltiple Residencial especial
Residencial general grupo 01- 02-03
Actividad Múltiple grupo 01
Industrial

De acuerdo con lo anterior, como de manera expresa lo advierte el artículo 469 del Decreto 619 de 2000, y como consecuencia de las acciones urbanísticas adoptadas por el plan de ordenamiento territorial, sobre los predios ubicados en el área urbana integral múltiple se generó un efecto plusvalía por la asignación de usos más rentables con respecto de los establecidos por el Acuerdo 6 de 1990.

Sin embargo, el artículo 515 del Decreto 619 de 2000 estableció un régimen de transición y previó que “las normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente plan”.

Y fue con ocasión de la expedición del Decreto 327 de 2004, “Por el cual se reglamenta el tratamiento de desarrollo urbanístico en el Distrito Capital”, que el Decreto 619 de 2000 fue reglamentado. De esa manera, el artículo 32 ibídem, al definir los usos aplicables a los predios sujetos al tratamiento de desarrollo, dispuso:

Los predios sometidos al tratamiento de desarrollo se regirán por las normas de uso correspondientes al área de actividad y a las zonas asignadas por el plan de ordenamiento territorial de Bogotá, con las precisiones definidas en la ficha reglamentaria de la UPZ correspondiente o plan parcial; mientras se expida la UPZ, o en los casos en que la misma no haya definido usos, los predios que no estén sujetos a plan parcial, se regirán por las disposiciones generales contempladas en el Decreto Distrital 190 de 2004 y las consignadas en el cuadro anexo Nº 2 del presente decreto.

De igual forma, el artículo 46 del Decreto 327 de 2004 dispuso que “las áreas sometidas al tratamiento de desarrollo son objeto de la participación en las plusvalías derivadas de la acción urbanística, en concordancia con el Acuerdo 118 de 2003 y las normas que lo reglamenten”.

El artículo 338 del Decreto 619 de 2000, al definir el área urbana integral señala que es “es la que designa un suelo urbano y/o de expansión para proyectos urbanísticos de planeación unitaria que combinen armónicamente zonas de vivienda, zonas de comercio y servicios, zonas de industria y zonas dotacionales, en concordancia con el modelo de ordenamiento territorial previsto para las diferentes piezas. Requiere para su desarrollo de un plan parcial”.

Área de actividad Zona Aplicación
Urbana integral Residencial Zonas caracterizadas por el uso de vivienda y actividades complementarias. Los usos diferentes de la vivienda no podrán superar el 25 % del área útil del plan parcial
Múltiple Zonas en las que se permiten una combinación libre de vivienda, comercio y servicios, industria y dotacionales (se resalta).
Industrial y de servicios Zonas para centros de negocios, oficinas de escala metropolitana, e industrias con baja ocupación.

Por último, el Decreto 241 de 2005, “Por el cual se reglamenta la Unidad de Planeamiento Zonal (UPZ) Nº 65, Arborizadora, ubicada en la Localidad de Ciudad Bolívar”, clasificó el predio en el área de actividad urbana integral múltiple.

En ese orden, la Sala considera que, si bien es cierto que el Acuerdo 619 de 2000 derogó el Acuerdo 6 de 1990, fue con la expedición del Decreto 327 de 2004, y en aplicación del régimen de transición del plan de ordenamiento territorial de 2000, que fue suprimida la restricción para el desarrollo del uso compatible de vivienda prevista en el Decreto 737 de 1993, reglamentario del Acuerdo 6 de 1990.

En consecuencia, el Decreto 327 de 2004 constituye la actuación urbanística generadora de la participación en plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el régimen de zonificación adoptada por el Decreto 619 de 2000 que, como se advirtió, dio lugar a que el predio pasara de estar ubicado en un área de uso industrial a hacer parte de un área urbana de uso integral múltiple.

En ese sentido, la Sala advierte que, para efectos de causación de la participación en plusvalía por el cambio en el régimen de zonificación, no era determinante establecer la existencia de industrias clase lll en las inmediaciones del predio, que limitara el desarrollo del uso de vivienda, pues se trata de presupuestos diferentes que en uno u otro caso dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

Según se expuso, la demandante alega que el Decreto 327 de 2004 no incrementó el potencial edificatorio. Para sustentar lo anterior, se remite al dictamen pericial —informe comparativo de norma del Acuerdo 6 de 1990 y Decreto 327 de 2004— aportado con la demanda y que solicita tener como prueba (fls. 174 al 214). El dictamen concluye que “como se desprende del análisis realizado, las dos normas permitían el uso de vivienda y la norma del decreto 327 es mucho más restrictiva que la norma del acuerdo 6 en términos de edificabilidad”.

La Sala considera que no le asiste la razón a la demandante porque, contrario a lo que se señala en el dictamen, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 el uso de vivienda en el predio estaba restringido.

Lo anterior por cuanto, según se advirtió, el Decreto 373 de 1993 preveía una limitación para el uso de vivienda en el polígono en el que el inmueble estaba ubicado. De igual forma, porque para calcular el potencial edificatorio el dictamen partió del índice básico de edificación, cuando, según se explica más adelante, se debe tener en cuenta es el índice máximo.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que con la expedición del Decreto 327 de 2004 el predio tuvo un incremento en la edificabilidad, lo que no fue desacreditado por la demandante.

Nulidad por violación artículo 8º de la Ley 387 de 1997

Según la demandante, los actos atacados son nulos por violación al artículo 8º de la Ley 387 de 1997, porque calcularon el potencial edificatorio del predio a partir del índice máximo de construcción previsto en el Decreto 327 de 2004, lo que está proscrito por el principio de reparto de cargas y beneficios previsto en la Ley 388 de 1997. En tanto que la obtención de un índice de construcción adicional al básico está condicionada a la asunción de cargas generales que dependen de la voluntad del particular.

La Sala considera que para calcular el índice de edificabilidad, con el fin de determinar el efecto plusvalía por mayor aprovechamiento del suelo, se debe tomar el índice máximo de construcción permitido en la actuación que de manera específica permite una mayor área edificada o un mayor aprovechamiento del suelo.

El artículo 3º del Decreto 1788 de 2004, “Por el cual se reglamentan parcialmente las disposiciones referentes a la participación en plusvalía de que trata la Ley 388 de 1997”, dispone que para calcular el efecto de plusvalía en el caso de la autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, “se tendrá en cuenta la incidencia de la edificabilidad adicional autorizada sobre el valor del suelo”.

En los mismos términos, el artículo 5º del Decreto 20 de 2011, “Por medio del cual se definen los lineamientos y las competencias para regular la operatividad del cálculo y liquidación de la participación del efecto plusvalía y se dictan otras disposiciones”, dispone que para el cálculo del efecto plusvalía por mayor aprovechamiento:

Se tendrá en cuenta el potencial adicional de edificación que resulta de la diferencia entre los aprovechamientos potenciales máximos permitidos antes y después de la acción urbanística generadora de plusvalía, según lo establecido en la normativa vigente de avalúos, en particular el Decreto Nacional 1420 de 1998 y la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi —IGAC— y demás normas que los adicionen, sustituyan o modifiquen, así como las metodologías instrumentadas para tal fin por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital —UAECD—. Una vez definido dicho potencial adicional, se establecerán los valores comerciales del suelo, según las disposiciones vigentes en la materia.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que fue voluntad del legislador que la “autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación”, al elevar el índice de construcción, generara plusvalía, pues un mayor aprovechamiento del suelo en edificación incide de manera positiva en el valor del inmueble, beneficio del que, por mandato del artículo 82 constitucional, tienen derecho a participar las entidades públicas.

Para determinar el efecto plusvalía sobre un terreno, el legislador no estableció que el índice de edificabilidad para tener en cuenta se limite al básico autorizado. Por el contrario, del contenido de las normas analizadas se infiere que el efecto plusvalía recae sobre “el área potencial adicional de edificación autorizada” (art. 77 de la Ley 388), es decir, sobre la cantidad de metros cuadrados de edificación que la decisión administrativa —que autoriza la acción urbanística de mayor aprovechamiento del suelo— permite en un determinado inmueble.

Es por esa razón que la Sala considera que el beneficio del terreno se funda en el índice máximo de construcción permitido en la decisión administrativa que autoriza de manera específica el incremento del aprovechamiento del suelo al aprobar una mayor área edificada, conclusión que guarda coherencia con la definición de índice de construcción del el literal e) del artículo 1º del Decreto Nacional 1788 de 2004, según el cual, “es el número máximo de veces que la superficie de un terreno puede convertirse por definición normativa en área construida y, se expresa por el cociente que resulta de dividir el área permitida de construcción por el área total de un predio”.

Por lo anterior, no es válido afirmar que para calcular el potencial de edificación para efectos de determinar la plusvalía se deba tomar el índice básico de construcción, conclusión que difiere de la interpretación de las normas citadas y desconoce que uno de los hechos generadores de la plusvalía, para el caso en estudio, se concreta en la autorización de la Administración para incrementar, con un límite —el índice máximo de construcción—, el uso del suelo permitiendo una mayor área edificada.

En conclusión, el índice de edificabilidad a tener en cuenta con el fin de determinar el efecto plusvalía por mayor aprovechamiento del suelo es el máximo permitido en la actuación que de manera específica permite una mayor área edificada, acción que debe estar conforme con el plan de ordenamiento territorial o con los instrumentos que lo desarrollen.

Por todo lo anterior, la Sala considera que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que están investidos los actos administrativos demandados. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

Por último, con relación a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. Por su parte, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo que:

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

En el caso concreto, no aparece ningún elemento de prueba que justifique la imposición en esta instancia de las costas solicitadas. En consecuencia, no existe fundamento para su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Constructora Colpatria S.A. contra la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».