Sentencia 2012-00512 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2012-00512 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 68001-23-31-000-2012-00512-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Nubia Blanco Rangel

Demandado: Ejército Nacional comando del Batallón de Ingenieros 18 General Rafael Navas Pardo

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

Se decide la impugnación presentada por parte de la accionante, contra el fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el amparo solicitado.

I. Antecedentes

1.1. La Solicitud.

La señora Nubia Blanco Rangel presentó acción de tutela en contra del comandante de la Segunda División del Ejército, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y a una vivienda digna.

1.2. Hechos.

La accionante afirmó que depende económicamente de su hijo Víctor Alfonso Merchán Blanco, quien se desempeñaba como galponero en una finca ubicada en el municipio de Lebrija.

Agregó que sufre de múltiples enfermedades, insuficiencia renal grado III, asociada con síndrome nefrótico, diabetes mielitus, anemia por déficit de eritropoyetina, las cuales la incapacitan para laborar.

Anotó que su hijo Víctor Alfonso Merchán Blanco se presentó en el ejército para resolver su situación militar, y que fue destinado desde el 26 de mayo de 2012 para prestar el servicio militar al departamento de Arauca, quedando absolutamente desamparada, pues dependía económicamente de su hijo.

1.3. Pretensiones.

La accionante en el escrito de tutela solicitó el amparo de los derechos fundamentales deprecados, para que en consecuencia, se ordenara el desacuartelamiento de su hijo.

1.4. Actuación.

La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 4 de junio de 2012, que ordenó notificar a la parte demandada.

Posteriormente, el juzgador de primera instancia determinó, que para decidir sobre el caso bajo examen se hacía necesario, decretar la prueba testimonial que fue solicitada en el escrito de tutela presentado por la accionante, y por ello requirió a la señora Luz Marina Restrepo Marín, mediante auto del 12 de junio de 2012, para que compareciera ante ese despacho.

El día 13 de junio de 2012, se llevó a cabo la diligencia para la cual fue citada la señora Luz Marina Restrepo Marín; del acta que sobre esta actuación obra en el expediente a folio 59, se puede extraer lo siguiente:

“En Bucaramanga, siendo los trece (13) días del mes de junio de dos mil doce (2012), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora señalados mediante auto proferido el doce (12) de junio de dos mil doce (2012), se abre la presente audiencia, en el Tribunal Administrativo de Santander, para recibir declaración y ratificación de la señora Luz Marina Restrepo Marín identificada con cédula de ciudadanía 21.933.965, expedida en Puerto Berrío. El suscrito magistrado en asocio de su auxiliar judicial en descongestión, constituyó el despacho en audiencia pública. En este estado de la diligencia el suscrito magistrado toma al testigo el juramento de rigor, al cual manifiesta la declarante, que responderá con la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad a las preguntas que se le hagan. Sobre sus generales de ley respondió mi nombre y cédula como quedaron escritos, natural de Tuluá, Valle, estado civil soltera, de profesión trabajadora ambulante, resido en altos de Villa María el Norte, sin parentesco con los demandantes. Manifiesta no saber firmar, tal como aparece en su cédula de ciudadanía. Preguntado: sírvase decir al despacho su conoce el motivo de la presente diligencia, y en caso afirmativo explique la razón de su dicho y todo lo que sobre el particular le conste. Contesto: por lo que él es único hijo hombre ella es muy enferma porque sufre de la azúcar y de los riñones, es una señora que no puede trabajar tiene a su hijo que es el que le ayuda, tiene dos hijas una vive en el Playón y la otra en Venezuela pero tienen sus obligaciones que son de sus esposos y ellas no trabajan, el único es el hijo que le ayuda y los vecinos que le colaboran. Ella vive muy enferma porque tiene ya dos operaciones. Yo le colaboro porque me da mucho pesar, cuando le dan esos bajones de azúcar yo le colaboro porque es vecina. Ella con sus enfermedades no puede trabajar y hay noches que no puede dormir por la diarrea por la operación que le hicieron. La señora es muy enferma por las operaciones que le han hecho, yo en estos días pensé que se iba a morir. Los esposos de las hijas trabajan en lo mínimo y una está muy lejos. Preguntado: sírvase informar al despacho cual es la composición de la familia de la señora Nubia Blanco Rangel. Contesto: tiene tres hijos, Adelaida tiene como 22 años y vive en Venezuela, la otra se llama Adriana es mayor pero no recuerdo la edad y vive en el Playón y ambas tienen conformadas su familia y hogar. El único que está con ella es el chino Víctor Alfonso ese chino ni estudió por estar al lado de la mamá, porque el chino se dedicó a trabajar y le agarró amor al trabajo y no quiso estudiar, a él le gusta mucho el trabajo. Yo hace 4 años la distingo y la conozco sola, sola con su chino, y sus chinas, cuando van a la casa. Ella debe ser separada porque yo tengo 15 años de vivir en la casa y hace 4 años la distingo sola. Somos muy amigas y no le conozco marido ni compañero permanente, yo voy mucho a la casa de ella y ella a la mía, pero nunca la he visto con alguien, y con la enfermedad que mantiene no puede trabajar. Preguntado: sírvase informar al despacho, dada su amistad con la señora Nubia Blanco Rangel si ella posee alguna pensión o renta que le llegue por alguna causa. Contesto: no ella no, nada de eso. Preguntado: desde que el hijo varón fue a prestar servicio militar con qué recursos se ha mantenido. Contesto: pues ella ha estado en la casa, quien sabe si la hija Adriana le ha mandado, porque yo le he ayudado mucho y los vecinos. Preguntado: conoce usted al señor Víctor Alfonso Merchán. Contesto: no. Preguntado: desea agregar algo más. Contesto: no ya, eso es lo que yo sé. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, una vez leída y en señal de aprobación se firma por todos los que en ella intervinieron. Se observó lo de ley”.

1.5. Contestaciones.

El comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento señaló en la contestación, que la prestación del servicio militar obligatorio es un deber constitucional, como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional en sus providencias.

Expresó que en el momento de incorporación, el joven Víctor Alfonso Merchán Blanco, no aportó la historia clínica de la señora madre, a fin de estudiar el caso y poder evaluar la aplicación de la Ley 48 de 1993 artículo 28 literal e. Con el anterior argumento solicitó la negación del amparo constitucional, al considerar que no se incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, por parte de la Quinta Zona de Reclutamiento - Distrito Militar 32.

Finalmente agregó, que conforme a la normativa que reglamenta la Ley 48 de 1993, ese comando ya no tenía competencia para el pronunciamiento sobre la solicitud de desacuartelamiento, y que por ello era necesario vincular a la unidad militar correspondiente, para que otorgara respuesta sobre la acción de tutela. Por lo cual, envió copia de la acción constitucional al comando del Batallón de Ingenieros 18 “General Rafael Navas Pardo” ubicado en el municipio de Arauca.

El mayor Milton Guillermo Corso Ussa, como segundo comandante del Batallón de Ingenieros 18 “General Rafael Navas Pardo”, respondió de forma extemporánea la acción de tutela, con escrito de fecha 27 de junio de 2012, cuando incluso ya se había proferido sentencia por parte del Tribunal Administrativo de Santander.

En la contestación arriba señalada se explicaron las razones jurídicas del servicio militar obligatorio, y se afirmó que los hechos manifestados por la accionante en el escrito de tutela, no se encontraban debidamente sustentados por carecer de pruebas. Por esto, considera que en ningún momento el comando ha violentado los derechos fundamentales de que trata la acción de tutela.

Por último, el comandante indicó el procedimiento ordinario administrativo a seguir, para lograr el desacuartelamiento del señor Víctor Alfonso Merchán Blanco, en caso tal de demostrar los hechos expuestos en el escrito de tutela.

II. El fallo impugnado

Mediante sentencia del 13 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander negó el amparo invocado, al considerar, que no quedó claro con las pruebas obrantes en el plenario y con el testimonio rendido, el estado civil de la señora Nubia Blanco Rangel y la dependencia económica de su hijo Víctor Alfonso Merchán Blanco.

Dijo el tribunal que, al observar el folio 6 del expediente encontraba que el estado civil de la accionante era “soltera con unión marital de hecho”, y que al valorar el folio 59 del expediente, que contiene la diligencia de testimonio recibida a la señora Luz Marina Restrepo Marín, encontraba que “El único que está con ella es el chino Víctor Alfonso... Yo hace 4 años la distingo y la conozco sola... Ella debe ser separada porque yo tengo 15 años de vivir en la casa y hace 4 años la distingo sola. Somos muy amigas y no le conozco marido ni compañero permanente...”, pruebas que le generaban una duda que no permitía vislumbrar la verdadera fuente de sustento económico de la tutelante, ya que del estado civil se podía derivar no solo una dependencia económica de su hijo sino también de su compañero permanente.

Por otra parte, el fallo de primera instancia expuso, que no era procedente endilgarle la vulneración de los derechos fundamentales invocados a la Quinta Zona de Reclutamiento - Distrito Militar 32, teniendo en cuenta que dicha institución no tenía conocimiento de la situación del señor Víctor Alfonso Merchán Blanco, pues él no lo manifestó al momento del reclutamiento, y tampoco se probó que se haya presentado ante la referida entidad la documentación correspondiente.

III. La impugnación

La accionante controvirtió el fallo de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

V.(sic) Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia de la Sala.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1º y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

5.2. Generalidades de la acción de tutela.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

5.3. Problema jurídico.

De conformidad con la reseña fáctica y jurídica expuesta en el caso sub examine, compete a la Sala determinar, si se vulneraron por parte de las autoridades militares, los derechos fundamentales a la salud, a la vida, y al mínimo vital de la accionante, al reclutar a su hijo a la prestación del servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta que la tutelante por su estado grave de salud depende económicamente del sustento que su hijo le pueda proveer.

Para absolver este problema jurídico la Sala comenzará por exponer el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio y el marco normativo de exenciones a su prestación, y finalmente, examinará el caso concreto.

5.4. El deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio y el marco normativo de exenciones a su prestación.

Según lo previsto en el artículo 2º del texto superior, entre los fines esenciales del Estado social de derecho se encuentran, la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

En concordancia con lo anterior, los artículos 217 y 218 superiores disponen que las Fuerzas Militares, integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, responden entonces al objetivo superior de asegurar esos cometidos constitucionales, al paso que la Policía Nacional, igualmente, como cuerpo armado permanente que es, se encarga del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y el aseguramiento del orden público.

Sobre el deber de prestar el servicio militar obligatorio el inciso segundo del artículo 216 la Constitución Política dispone que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. El numeral 3º del artículo 95, en ese mismo sentido, impone el deber a todos los ciudadanos de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”.

El servicio militar, en consecuencia, ha sido definido por la jurisprudencia(1) de la Corte Constitucional como un deber constitucional que no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni representa un obstáculo para el desarrollo de la persona, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos ciudadanos. Claramente, la Carta Política no consagra solamente derechos, sino que también señala deberes y obligaciones derivados de los principios fundamentales de la solidaridad y la reciprocidad social, que imponen ciertas cargas a sus titulares con el fin de alcanzar los cometidos sociales, dentro de los cuales se encuentra el servicio militar obligatorio.

En desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas, el Congreso de la República expidió la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, prescribiendo en su artículo 10, que todos los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad.

En el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, se determina quiénes se encuentran exentos en todo tiempo de prestar el servicio militar y no pagan cuota de compensación militar, así:

“Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:

a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes.

b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica”.

El artículo 28 por su parte, determina quiénes están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de pagar cuota de compensación militar, bajo el siguiente tenor:

“Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto.

b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación.

c. El hijo único, hombre o mujer (de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.).

d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento.

e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos.

f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo.

g. Los casados que hagan vida conyugal.

h. Los inhábiles relativos y permanentes.

i. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo” (negrita fuera del texto).

Por lo anterior es claro que únicamente quiénes tengan una inhabilidad para la prestación del servicio, o que en el momento de su incorporación no haya cupo o estén dentro de alguna de las causales de exención antes descritas, están eximidos de la prestación del servicio militar y tendrán que pagar la cuota de compensación militar, salvo que, cuando se trate de causal de exención se invoque alguna las descritas por el artículo 27 ya transcrito, caso en el cual no habrá lugar al pago de la referida compensación.

5.5. Análisis del caso concreto.

En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que la señora Nubia Blanco Rangel considera vulnerados por las autoridades militares vinculadas en el proceso, sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, y al mínimo vital, al reclutar e incorporar a su hijo a la prestación del servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta que es él quien le provee el sustento económico, ante su grave estado de salud que le imposibilita trabajar. En razón de lo anterior, pretende por vía de acción de tutela que se ordene el desacuartelamiento de su hijo, Víctor Alfonso Merchán Blanco.

Respecto de las manifestaciones y de las pretensiones de la accionante, las autoridades militares accionadas en síntesis argumentaron, para solicitar la negación de la tutela, que la prestación del servicio militar obligatorio es un deber constitucional, que el señor Merchán Blanco en ningún momento durante el proceso de reclutamiento manifestó alguna causal de exención a la prestación del servicio militar obligatorio, y que para solicitar el desacuartelamiento se debía demostrar las afirmaciones de la tutela y seguir el procedimiento administrativo que ordinariamente estaba previsto para ello.

En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander negó el amparo invocado, al considerar que no era clara la dependencia económica que tiene la accionante de su hijo, pues del acervo probatorio quedaba duda del estado civil de la señora Blanco Rangel y de la existencia de un compañero permanente que podía proveerle un sustento económico, ya que en el expediente obraba a folio 6 una declaración extrajuicio donde la accionante declaraba que era “Soltera con unión marital de hecho”. Adicional a esto, el a quo no estimó pertinente responsabilizar a las autoridades militares de la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, al ver que estas no tuvieron conocimiento de los hechos que soportaban la tutela durante el reclutamiento del señor Merchán Blanco.

Sobre el estado de salud de la accionante, respecto del cual la sentencia impugnada no hizo ninguna referencia, se tiene que decir que en realidad como ella lo manifestó, es un estado grave que le impide laborar y proveerse por sí misma el sustento económico, debido a que padece penosas y complejas enfermedades, que se encuentran documentadas en la historia clínica a folios 11 a 48. De estos documentos puede observarse que la actora padece de insuficiencia renal crónica asociada con síndrome nefrótico, diabetes mielitus, y anemia por déficit de eritropoyetina. Sin embargo, como la historia clínica aportada al expediente no era reciente, pues databa de enero de 2008 a junio de 2009, se consideró pertinente solicitarle a la señora Blanco Rangel la actualización de la historia clínica. Ante esta solicitud, la accionante manifestó la imposibilidad de actualizarla totalmente, no obstante lo cual, allegó al despacho la historia clínica más reciente sobre la insuficiencia renal crónica que padece, la cual se incorporó al expediente a folios 85, 86 y 87, con lo cual se comprobó que efectivamente la accionante viene siendo tratada médicamente de manera reciente (agosto, septiembre y octubre del presente año) por padecer de insuficiencia renal crónica.

En segundo lugar, sobre la duda del estado civil de la señora Blanco Rangel sugerida por el Tribunal Administrativo de Santander, y la posible existencia de un compañero permanente que le proporcione el sustento económico, y con ello no sea su hijo, el señor Merchán Blanco el único encargado de hacerlo, la Sala considera que el a quo incurrió en un error grave de apreciación de la situación fáctica y jurídica que presenta la acción de tutela bajo examen, pues en la providencia impugnada le dio prevalencia a la duda mencionada, no obstante, (i) la manifestación de la accionante en su escrito de tutela de encontrarse sola y estar dependiendo económicamente de su hijo, y (ii) el testimonio recibido a la señora Luz Marina Restrepo Marín, que corroboran las afirmaciones de la accionante.

Es oportuno precisar que en materia de tutela, por regla general, corresponde a la parte actora la carga probatoria de los hechos que sirven de fundamento a su solicitud. No obstante, según la jurisprudencia constitucional(2), el juez de tutela puede presumir la veracidad de las afirmaciones del libelo, cuando (i) pide informes de los hechos en controversia a la autoridad accionada y esta no los presenta o su respuesta es insuficiente, y cuando (ii) practica pruebas que corroboren las afirmaciones de la parte accionante. También, en determinados casos el juez de tutela puede llegar a la conclusión de que el accionante por su condición de inferioridad, indefensión, estado de vulnerabilidad manifiesta o su calidad de sujeto de especial protección estaba en imposibilidad de aportar pruebas en procura de la demostración de la violación alegada. Además, el fallador de primera instancia debe sopesar, que tanto él en su calidad de juez constitucional como los accionados, están en mejores condiciones que el accionante para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, en caso de que ellas generaran alguna duda.

Por lo anterior, le era dable concluir al Tribunal Administrativo de Santander — independientemente del estado civil de la señora Nubia Blanco Rangel—, que ella se encontraba sola y económicamente dependiente de su hijo, Víctor Alfonso Merchán.

Del escrito de tutela y de la declaración rendida por la señora Luz Marina Restrepo, se deduce el precario estado de salud de la accionante y la dependencia económica de la misma de su hijo, en razón de los problemas de salud que la aquejan y que le imposibilitan trabajar. Resulta entonces imperioso aplicar al caso concreto, la exención contemplada en el literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993(3) según el cual:

“ART. 28.—Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

(...).

e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos.

(...)”.

En consecuencia, la Sala le ordenará al Comandante del Batallón de Ingenieros 18 “General Rafael Navas Pardo” disponer el desacuartelamiento inmediato del joven Víctor Alfonso Merchán Blanco y expedir en el término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de junio de 2012, que negó el amparo solicitado.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo proferido el 13 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, CONCÉDESE el amparo solicitado en la acción de tutela interpuesta por la señora Nubia Blanco Rangel.

2. En consecuencia, ORDÉNASE al Comandante del Batallón de Ingenieros 18 “General Rafael Navas Pardo” disponer el desacuartelamiento inmediato del soldado Víctor Alfonso Merchán Blanco y expedir en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.

3. NOTIFÍCASE del presente fallo a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, esto es, por el medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.

4. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de noviembre del 2012.

Magistrados: María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Entre las providencias más recientes al respecto se encuentran T-411 de 2006, T-774 de 2008, T-342 de 2009, T-218 de 2010, T-248 de 2010, T-291 de 2011 y T-412 de 2011.

(2) Entre otras sentencias al respecto se pueden consultar T-683 de 2003, T-819 de 2003, T-596 de 2004, T-247 de 2005, T-504 de 2006, T-158 de 2008, T-970 de 2008 y T-195 de 2011.

(3) (sic).