Sentencia 2012-00513 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-41-000-2012-00513-01(AC)

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actores: Korina Mejía Castañeda

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC; Universidad San Buenaventura de Medellín, USBM.

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionada y sus coadyuvantes, contra el fallo de 12 de abril de 2013, proferido por la sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó el derecho fundamental al debido proceso de los actores.

I. Antecedentes.

I.1. La Solicitud:

Los señores Korina Mejía Castañeda, Betty Riveros Riveros, Alexánder Montaña Rodríguez, Frank Corredor Bello, Yolima Fabiola Melo Romero, Jhonn Lenin Bautista Guzmán, José Ángel Castellanos Ariza, Fabio Flórez García, Edelmira Franco Silva, Gloria Stella Espejo Baquero, Juan Luis Márquez Bulla, Henry Alberto Cadena Ortiz, Cristina Delgado Ramos, Carlos Ernesto Correa Beltrán, Luz Mary Santos Homez, María Margarita Gaitán Castañeda, Sandra Nancy Barahona Nova, Gracia Molina Freyle, María Consuelo Muñoz Montoya, Iván Aguirre Gallo, Juan Carlos Ospina Rodríguez, Hugo Nelson Ardila Ramírez, Claudia Alexandra Aguilar Rodríguez, Lucy Zea Acosta, Leonardo Contreras Marín, Rosa María Ariza Ariza, Amanda Rodriguez, Amanda Aidee Rodríguez Bravo, Aida Tamayo Rodríguez, Edward Francisco Gómez Higuera, Olga Carolina Sarmiento Toro, Carlos Mauricio González, Carlos Cortés Domínguez, Luis Torres Quintero, Diana Carolina Narváez Alfonso, Fernando Ayure Acevedo, Yisela Bustos Mahecha, Gloria Marina Díaz Barbosa, Julio Édgar Rojas López, Myriam Franco Cepeda, Carlos Augusto Montaño, Camilo Octavio Contreras, Jorge Hernán Zuluaga Potes, Israel Rodríguez Silva, Gloria Inés Gutiérrez Ramírez, Daniel Fernando Sarmiento, Nelson Javier Hurtado Pinto, Carolina Katana Álvarez Sánchez, Sandra Milena Flórez Hernández, Germán Ricardo Peñaloza Machado, Guillermo Alberto Niño, Gloria Zárate Aguilera, Jhon Félix Rivera Gutiérrez, Juan Carlos Arias Piñeros, Argemiro Franco Munera, Perpetua Sofía Flórez Ricardo, Mónica Yajaira Del Pilar Ramírez Ayala, Ana Paulina Camacho Mora, Luis Gustavo Tamayo Medina, René Alexánder Carrera Romero, María Gladys Velandia Méndez, Aida Jaquelín Rodríguez Camargo, Gloria Yori Parra, Astrid Yaneth Patiño Romero, Yolanda Eugenia Duarte Chillón, Clara Inés González Ramírez, Jorge Alberto Buitrago Bastidas, Biviana Nayibe Jiménez Galeano, Javier Orlando Velandia Sepúlveda, Yunia del Carmen Varela Ruiz, Inés María Galán Nossa, Javier Harley Zapata Feliciano, Ginna Alexandra Guzmán Ríos, Elizabeth Rovira Mateus, Carlos Arturo Higuera Manrique, Elsa Victoria García Bohórquez, Wilson Hernández Vera Ramírez, Juan Carlos Agudelo Rodríguez, Rodrigo Alejandro Oicatá Quintero, Daniel Arturo Fegali Nieto, Germán Ortiz Tapiero, Edilberto Barrios Castro, Alfonso Botero Miranda, Ivonne Adriana Díaz Rodríguez, Vilma Leonor García Santos, Mario Alberto Price Jaime, Ana Sofía Martínez Castro, Mayra Piedad León Vega, Fabiola Edith Yomayuza Mendoza, Juan Guillermo Caicedo Useche, Flor Alba Moreno Rodríguez, Adriana del Pilar Solano Cantor, Beatriz Valentín Guzmán, Myriam Lilia Puentes de Domínguez, Néstor Orlando Sarmiento Romero, Camilo Andrés Rubio Martín, Carlos Arturo Forero Arévalo, Javier Orozco Cuervo, Rosa Lucía Herrera Torres, Juan Orlando Castañeda Ferrer, Ómar Castro Novoa, Jorge Tulio Álvarez Basto, Carlos Arturo Vargas, Dagoberto Villamil Rodríguez, Fanny Emilce Wilches, Robert de Jesús Murcia Arias, Ana Luz Mendivelso, Hilda Patricia Cortes Moncayo, Fernando Ariza Peláez, Lidia Morales, María del Pilar Gómez Cuervo, Gladis Aurora Torres Cristancho, Jorge Enrique Villanueva Murcia, Bertilda Sotomonte Sotomonte, Pedro Augusto Triana y Antorveza y Úrsula Márquez González, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, presentaron demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, y la Universidad San Buenaventura de Medellín, USBM, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima.

I.2. Hechos.

Manifestaron que la CNSC abrió concurso de méritos mediante la convocatoria 128 de 2009, para acceder a 888 cargos en la planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, los cuales corresponden a 81 inspectores I, 138 Inspectores II, 11 inspectores III, 132 inspectores IV, 65 gestores I, 301 gestores IV, 11 analistas I, 5 analistas III, 16 analistas IV, 10 facilitadores II, 14 facilitadores III y 104 facilitadores IV.

Pusieron de presente que mediante Resolución 4311 de 19 de octubre de 2011, la CNSC adjudicó a la USBM, mediante proceso de selección abreviada CNSC-PAMC-018 de 2011, el desarrollo de la etapa de aplicación de pruebas de conocimiento y aptitudes, de la mencionada convocatoria.

Adujeron que en virtud de lo anterior, a la USBM le corresponde el “diseño, construcción, ensamble, aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes;… dentro del concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes del sistema específico de carrera administrativa de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, UAE-DIAN, convocado mediante acuerdos 108 y 127 de 2009 de la CNSC”.

Informaron que posteriormente, la CNSC expidió la Adenda 3 que contiene la información actualizada y consolidada de la unidad 2 de la guía de orientación que se refiere a los conocimientos esenciales según la DIAN, para los cargos convocados a concurso.

Afirmaron que en el mencionado documento se adujo que la guía contenía la totalidad de los ejes temáticos establecidos para la presentación de las pruebas de competencias funcionales, actualizados por expertos de los procesos de la DIAN, razón por la que consideraron, debe ser un documento de consulta obligatoria por los aspirantes a la convocatoria, dado que allí se relacionaban todas las materias que debían ser estudiadas, dependiendo del cargo al que aspiraban.

No obstante, aseguraron que el 29 de abril de 2012, durante la aplicación de las pruebas funcionales, no se respetó el temario publicado, en consecuencia, se cambiaron las reglas de la convocatoria, pues se efectuaron preguntas sobre materias que no estaban previstas para determinados roles.

A juicio de los actores, las pruebas efectuadas, en atención a la normativa que rige el sistema de carrera administrativa de la DIAN, son de suma importancia, pues tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos respecto de las competencias requeridas para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades de determinado empleo.

Arguyeron que no son admisibles las afirmaciones de las entidades accionadas, cuando aducen que las pruebas no tienen la intención de medir conocimientos específicos, ni especiales, así como tampoco normas o artículos de memoria, ya que lo pretendido era definir ejes temáticos que permitan construir preguntas que dieran igualdad de oportunidades a todos los concursantes para poner en funcionamiento su capacidad cognoscitiva para escoger alternativas, respuestas o soluciones a las situaciones y problemas planteados.

Hicieron un listado de las irregularidades presentadas en la aplicación de las pruebas funcionales para cada cargo, tales como: la inclusión de temas que no estaban relacionados en la Adenda 3; la no diferenciación entre los cargos del nivel gestor y el de inspectores, ya que se les aplicó el mismo cuestionario; la confusión de roles de varios empleos, dado que las preguntas no correspondían al cargo al cual estaban aspirando; la mala redacción y formulación de las preguntas, además de su ambigüedad; la asignación de cuestionarios diferentes a los establecidos al cargo al que aspiraron; había preguntas cuya respuesta no se encontraba en la lista de opciones.

Consideraron que las entidades accionadas al cambiar el temario, desconocieron las reglas de la convocatoria dispuestas en el artículo 4º del Acuerdo 108 de 2009, en el que señala claramente que solo podrán variarse los sitios, fechas de recepción de inscripciones, fecha, hora y lugar de aplicación de las pruebas, lo cual puede evidenciarse fácilmente de la comparación entre los cuestionarios y el temario contenido en la Adenda 3.

Anotaron que en la Guía de Orientación al Aspirante se dispuso que la prueba de competencias funcionales consta de 60 ítems y se compone de 2 áreas fundamentales, a saber: i) la que se refiere al eje trasversal que tiene 20 ítems, correspondiente a la guía de orientación unidad 1 y; ii) aquella relacionada con el área específica, contentiva de 40 ítems referentes a la guía de orientación unidad 2 y Adenda 3.

Lo anterior, según el criterio de los actores, indica que el componente trasversal tenía un valor del 33.33% y el específico de 66,67%. Sin embargo, las entidades accionadas en respuesta a diversas reclamaciones arguyeron que la ponderación de los ejes resultaba variable según la prueba aplicada para cada empleo, de suerte que los ejes específicos tenían un valor del 88% y los trasversales del 12%.

En virtud de lo precedente, solicitaron la anulación del sistema de calificación, toda vez que la USBM asignó unilateralmente una ponderación diferente a los ítems de las pruebas y cambió de manera abrupta las reglas de calificación de la misma, lo que sin lugar a dudas vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

De otra parte, aseguraron que la prueba eliminatoria fue superada por el 20% de los aspirantes a cada empleo, lo que da cuenta de que la USBM utilizó y ajustó un método de calificación excluyente, en el que solo podía aprobar el 20% de los aspirantes y no aquellos que cumplían con las normas de la convocatoria, es decir, los que tuvieron un mínimo aprobatorio de 60 puntos.

Denunciaron que: i) no se respetó el tiempo previsto en la guía de orientación para cada prueba de aptitud a nivel nacional; ii) tampoco se tuvo en cuenta el orden de aplicación de las pruebas; iii) los jefes de salón no estaban preparados para la aplicación de la prueba; iv) no se cumplió con el horario de inicio previsto en la guía de orientación a nivel nacional; v) los cuadernillos que contenían las preguntas no estaban ordenados de acuerdo con las hojas de respuesta, por ejemplo, las respuestas del primer cuadernillo correspondían a la segunda columna de la hoja de respuestas; vi) no se hizo una presentación inicial sobre la actividad ni se recordaron las reglas consignadas en la cartilla de orientación; v) no se leyeron las instrucciones necesarias para asegurar el entendimiento de la prueba, así como tampoco se dio el espacio para que los aspirantes hicieran preguntas y asegurar el entendimiento de la prueba y; vi) no se controlaron aspectos como el manejo del celular durante la prueba, ni se aseguraron las condiciones del ambiente que permitieran una adecuada concentración.

I.3. Pretensiones.

Solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene la nulidad de las pruebas efectuadas y la suspensión del concurso, hasta que se implemente lo necesario para corregir las irregularidades acaecidas.

De igual forma, pretendieron que se ordene a las entidades accionadas revisar manualmente cada uno de los exámenes que les fueron practicados y la suspensión del concurso mientras que se deciden las reclamaciones.

Reclamaron que en aras de la protección del derecho a la igualdad, se les dé el mismo tratamiento que a los actores de la acción de tutela radicada bajo el 2012-00491-01, que fue resuelta en sentencia de 18 de septiembre de 2012, con ponencia del Magistrado doctor Luis Rafael Vergara Quintero.

I.4. Defensa.

La DIAN, vinculada por la sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto de 28 de noviembre de 2012, propuso la excepción que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por considerar que la CNSC, en atención al artículo 130 de la Constitución Política, se encarga de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, de suerte que su comisión del sistema específico de carrera no tiene competencia para pronunciarse respecto de asuntos que le son atribuibles a la CNSC.

Puso de presente que a la CNSC le corresponde exclusivamente, tanto la unificación de los criterios a partir de los cuales se forman la estructura de los concursos, como la operatividad de los mismos, en cuyo trámite se deben resolver los recursos y las reclamaciones presentadas.

Informó que solo se limitó a identificar y comunicar a la CNSC, la necesidad de proveer empleos mediante concurso de méritos, previa especificación de los perfiles de los empleos a proveer y sus requisitos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, precisó que la presente solicitud de amparo es improcedente, dado que un gran número de listas de elegibles se encuentran en firme, lo que supone la existencia de derechos adquiridos en cabeza de terceros que impide al juez constitucional efectuar un juicio de legalidad sobre las situaciones específicas de cada elegible, lo cual sí es del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, más aún si se tiene en cuenta que el término de la acción de tutela es perentorio, dentro del que no se pueden analizar plenamente las pruebas recaudadas, máxime si se trata de un tema técnico que requiere de conocimientos específicos y especializados en la materia.

Aportó un listado de empleos cuyas listas de elegibles se encuentran en firme.

Precisó que en el presente caso, la acción de tutela es subsidiaria, toda vez que los accionantes cuentan con el mecanismo judicial ordinario, esto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los hechos aquí ventilados.

De otra parte, argumentó que la solicitud de tutela adolece del requisito de la inmediatez, ya que los accionantes presentaron las pruebas el 29 de abril de 2012 y sólo hasta 7 meses después acuden a la jurisdicción constitucional, sin que durante este término se hubiese desplegado alguna actuación con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales.

Precisó que, sumado a lo anterior, una vez superada la etapa de aplicación de las pruebas funcionales y comportamentales, se prosiguió con la práctica de las fases de entrevistas y de análisis de antecedentes, las cuales a la fecha se encuentran concluidas; así las cosas, las etapas surtidas son de carácter preclusivas, por lo que no se puede volver sobre una fase acabada y menos, por esta vía, revivir términos que en su debida oportunidad se concedieron y que prescribieron por omisión de los actores.

Precisó que, además de lo anterior, en el presente caso no se observa la existencia de un perjuicio irremediable, pues este no se acreditó, ni siquiera, de manera sumaria; de igual forma, tampoco advierte un peligro inminente ni urgente, pues el daño ya se consumó y solo hasta 7 meses después acudieron a la Jurisdicción.

Anotó que en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, se establecieron ejes temáticos para cada empleo a proveer, razón por la que se expidieron y socializaron los siguientes documentos:

“— Guía de orientación pruebas de competencias funcionales – unidad 1, publicada el 01/06/2010.

— Guía de orientación pruebas de competencias funcionales – unidad 2, publicada el 09/06/2010.

— Adenda 01, guía de orientación, publicada el 09/08/2010.

— Adenda 02, guía de orientación, publicada el 01/10/2010.

— Adenda 3 PAMC 018 de 2011, publicada el 09/03/2012.

— Guía para la presentación de pruebas”.

Aseguró que el contenido de los ejes temáticos es la base del diseño de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, de tal manera que la USBM construyó las pruebas en atención a los temas allí establecidos.

Aclaró que para la elaboración de las pruebas, la USBM construyó las matrices respectivas que contenían diferentes ejes temáticos, el manual de funciones y el perfil del empleo, cuyos factores apuntaban a evaluar las competencias requeridas, tales como la argumentativa, propositiva e interpretativa.

Explicó que la competencia interpretativa se refiere a la comprensión del sentido de un texto, una proposición, un problema, una gráfica, mapa o esquema. Consiste en la reconstrucción local y global de un texto y en el reconocimiento de situaciones relacionadas con el quehacer de la entidad y el contenido funcional del empleo, de suerte que es posible responder de forma acertada a preguntas de tipo interpretativo aunque no se relacionen con experiencia previa.

Expresó que por lo anterior, el concurso y las pruebas se diseñaron sobre la base de un concurso de méritos abierto, con el fin de que el aspirante acredite el cumplimiento de competencias mas no el contenido específico de cada cargo, ya que eso solo se podría acreditar por el funcionario que desempeña el cargo en particular, lo que generaría desigualdad frente a los demás aspirantes y que, por demás, contraría el principio del mérito y el derecho de cada ciudadano a ejercer cargos públicos.

Señaló que las pruebas aplicadas en la Convocatoria 128 de 2009, se diseñaron para apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad, pues se construyeron conforme a los ejes temáticos para evaluar competencias y permitir el libre concurso de todos los ciudadanos, sin importar si se encontraban vinculados o no a la DIAN.

Ilustró que las pruebas aplicadas tenían 4 núcleos temáticos trasversales que fueron incluidos en todas las pruebas y para cada uno se creó una matriz donde se definen los ítems a incluir por cada eje temático, por cada competencia objeto de evaluación y por nivel de dificultad, de tal manera que la ponderación de ejes resultaba viable según la prueba aplicada para cada empleo y se mantuvo como constante que en la calificación, la suma de los ejes específicos tenía un valor del 88% y la suma de los ejes trasversales de 12%, tal como se especificó en la guía de aplicación de las pruebas.

Indicó que durante la planeación de la Convocatoria, en conjunto con las entidades que requieren en proceso de selección, se definen las pruebas que formarán parte del proceso y, en el caso concreto, la DIAN solicitó aplicar pruebas de aptitud.

A su juicio, los argumentos expuestos por los actores, en cuanto a que se apartó de los lineamientos contenidos en los ejes temáticos, están alejados de la realidad, ya que son apreciaciones subjetivas, pues ello no está comprobado.

Adujo que las pruebas de competencias funcionales y comportamentales aplicadas en desarrollo de la aludida convocatoria, contaron con el aval del panel de expertos encargados de evaluar la adecuación de las mismas a los ejes temáticos definidos para cada empleo por la DIAN.

Resaltó que puso a disposición de los concursantes la “Guía de orientación para la presentación de las pruebas”, incluida su actualización, que hace parte integral del documento, para que aquellos se ambientaran al modelo de examen a presentar, para hacer efectivas las garantías de un debido proceso, de manera que, con la debida antelación, fueron notificados de la metodología del instrumento de evaluación.

Indicó que para los cargos que pertenecen a un mismo proceso, la DIAN estableció ejes temáticos comunes y para la construcción de los ítems, se tuvo en cuenta el perfil de los empleos a los cuales aplicaba el mismo eje temático.

Clarificó que para las pruebas de conocimiento se empleó el tipo de pregunta de selección múltiple con única respuesta, en la que todas las opciones brindadas al participante pueden ser posibles, no obstante, sólo una es verdaderamente pertinente.

Anotó que se construyeron 54 pruebas para evaluar a los aspirantes a los diferentes cargos, en donde los 20 ítems del eje trasversal tuvieron una ponderación del 12%, toda vez que se establecieron 4 ejes temáticos trasversales (Constitución Política, Estructura del Estado Colombiano, Estructura de la DIAN – Gestión de Calidad), cada uno con un peso porcentual del 3%; por su parte, los 40 ítems de los ejes específicos correspondieron a un valor porcentual de 88%, con diferente nivel de dificultad, dando con ello el total de 100%, ajustado a las 60 preguntas, lo cual fue puesto en conocimiento de los aspirantes con la debida antelación.

En relación con la ponderación y el método de evaluación aplicado, precisó que todas las reglas frente a la calificación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud fueron dadas a conocer con la debida antelación a los aspirantes, a través de la guía de orientación para la presentación de pruebas escritas, publicada el 27 de marzo de 2012, en la página web y en la de la USBM.

Puso de presente que la ponderación del nivel de dificultad de cada uno de los ítems, está dada matemáticamente por el número de ítems que se formulan de acuerdo con el nivel de habilidad y no con la multiplicación porcentual del peso de los mismos, en consecuencia, las ponderaciones de ejes temáticos no obedecen a criterios arbitrarios sino al análisis de la relevancia de los diferentes temas para desempeñar el cargo, lo cual fue aplicado con objetividad a todos los aspirantes que concursaron para un mismo cargo.

Consideró que al establecerse las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares de obligatorio cumplimiento, es decir, que deben respetarse para agotar cada una de las etapas previamente establecidas por la normativa que rige la correspondiente convocatoria.

En relación con los efectos interpartes de las sentencias proferidas en sede de tutela, manifestó que la orden impartida por el juez de tutela solo produce efectos para cada caso concreto, de tal manera, que es a la Corte Constitucional a quien le corresponde determinar en qué eventos se hace necesaria la modulación de los efectos de la sentencia de tutela.

En consecuencia de lo anterior, a su juicio, los efectos derivados de otro fallo de tutela, en especial, los referenciados por la parte actora, solo cobijan a los accionantes en esos procesos judiciales, razón por la que los aquí tutelantes no pueden alegar la vulneración del derecho a la igualdad.

De otra parte, en cuanto a la firmeza de la lista de elegibles, adujo que ellas se conforman tras haber superado y agotado cada una de las diferentes etapas de un concurso de méritos, por tanto son inmodificables una vez hayan sido publicadas y se encuentren en firme, salvo expresas excepciones legales.

Explicó que la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular, concreto, positivo, creador de derechos y goza de una presunción de legalidad y protección constitucional, en virtud del artículo 58 Superior, en consecuencia, no puede ser modificado en sede administrativa.

Adujo que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se tendrían que reconformar las listas de elegibles que ya se encuentran en firme y así, desconocer los derechos adquiridos de quienes conforman las listas.

A continuación indicó los empleos cuyas listas de elegibles se encuentran en firme:

ResoluciónFechaEmpleoFecha de firmeza
8830/01/201320110731/01/2013
10804/02/201320118312/02/2013
323727/09/201220108614/11/2012
323927/09/201220110914/11/2012
324027/09/201220109014/11/2012
324327/09/201220109416/10/2012
324627/09/201220112525/10/2012
325127/09/201220110214/11/2012
325527/09/201220113425/10/2012
325927/09/201220111125/10/2012
326027/09/201220111314/11/2012
326127/09/201220111516/10/2012
326227/09/201220111825/10/2012
326927/09/201220115216/10/2012
327127/09/201220113916/10/2012
327327/09/201220114114/11/2012
327427/09/201220114225/10/2012
327627/09/201220114425/10/2012
327727/09/201220114525/10/2012
328027/09/201220116116/10/2012
328627/09/201220116325/10/2012
328827/09/201220118416/10/2012
329027/09/201220118814/01/2013
329227/09/201220118525/10/2012
333205/10/201220110114/11/2012
333305/10/201220110514/11/2012
389115/11/201220109122/02/2013
389215/11/201220117814/01/2013
6021/01/201320113204/04/2013
6622/01/201320109804/04/2013
10101/02/201320111204/04/2013
48222/02/201320114704/04/2013
48322/02/201320109304/04/2013
4015/01/201320113310/04/2013
26815/02/201320113510/04/2013

 

En relación con la situación particular del accionante, Fabio Flórez García, identificado con cédula de ciudadanía 13.834.632, afirmó que se inscribió el 1º de diciembre de 2009 a las 3:00 pm, con Código de Registro 1159694, sin embargo, en las fechas estipuladas para adjuntar los documentos requeridos para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos, omitió subir los mismos al aplicativo dispuesto para ello, por lo que se encontraba imposibilitado para presentar las pruebas del 29 de abril de 2012 y, en consecuencia, fue excluido de la Convocatoria. A su juicio, no entiende por qué el mencionado aspirante se opuso a las mentadas pruebas si no las presentó.

De otra parte, señaló que ya había tenido la oportunidad de contestar una acción de tutela presentada por la aquí accionante María del Pilar Gómez Cuervo, radicada bajo el número 2012-00232, en la que se esbozaron los mismos fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la solicitud de amparo de la referencia.

La aludida acción fue conocida por la sección segunda —subsección C— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en sentencia, que le fue notificada el 9 de agosto de 2012, concedió de manera parcial lo solicitado, razón por la que impugnó tal decisión, la cual fue resuelta por la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo de 10 de octubre de 2012, en el sentido de revocar la decisión cuestionada y, en su lugar, denegar la solicitud por resultar improcedente. Es por lo anterior, que consideró que la presente acción es temeraria.

Cuestionó el hecho de que algunos accionantes, una vez presentadas y aprobadas las pruebas de competencias funcionales y comportamentales y tras haberse conformado las respectivas listas de elegibles, nunca presentaron una reclamación en la que pusieran de presente lo que hoy se ventila por medio de la solicitud de amparo de la referencia, pues solo hasta que conocieron los resultados que les fueron adversos, cuestionaron la legitimidad del procedimiento adelantado, lo cual, en su parecer, es desleal.

Por su parte, los terceros interesados en las resultas del proceso, quienes fueron debidamente vinculados al mismo como coadyuvantes, manifestaron lo siguiente:

Los Ciudadanos Miriam Patricia Carbonell Piedrahíta(1), Ómar Alberto Arboleda García(2), Blanca Margarita Salazar Gómez(3), Martha Elena Caicedo Barrios(4), Pedro Pablo Contreras Camargo(5), Irene del Pilar Macías Sobrino(6), Yumer Yoel Aguilar Vargas(7), Alberto Teodoro Camargo Aya(8), Julio Cesar Ruiz Muñoz(9), Erica Constanza Sandoval Medina(10), Ángela María Bogotá Sánchez(11), Martha Isabel Muñoz Rey(12), Luis Alfredo Díaz Villalobos(13), Claudia Patricia Herrera Cardoso(14), Nora de las Mercedes Henríquez Arenas(15), María Helena Caviedes Camargo(16), Manuel José Aristizábal Mejía(17), Martha Cecilia Lurduy Charry(18), y Carlos Eduardo Calderón Garzón(19), se opusieron a la demanda y argumentaron que la acción de tutela no es procedente, dado que se han reconocido derechos subjetivos a los participantes incluidos en la lista definitiva de elegibles y por estar muchos de ellos, posesionados y en período de prueba. Al respecto citaron la sentencia de 4 de octubre de 2012, bajo el radicado 2012-00253, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Mauricio Torres Cuervo.

Manifestaron que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que desde la aplicación de las pruebas funcionales para el concurso 128 de 2009, que se llevó a cabo el 29 de abril de 2012, hasta la presentación de la demanda, transcurrieron siete meses, lo que demuestra una conducta, por parte de los actores, de complacencia y mutismo con los hechos que ahora les resultan inaceptables y violatorios de sus derechos.

Señalaron que los actos administrativos que conforman las listas de elegibles, fueron proferidos respetando el procedimiento y especialmente el derecho de defensa, por lo que en sede administrativa fueron susceptibles de ser impugnados mediante los recursos correspondientes. Así mismo, indicaron que los actos administrativos, al gozar de la presunción de legalidad, son atacables ante la jurisdicción contencioso administrativa y no por medio de la acción de tutela, como pretenden los actores, pues la legalidad de estos se estudia por medio de los procesos ordinarios.

Afirmaron que no existió la violación del derecho a la igualdad y al debido proceso, por cuanto no se probó trato diferente o especial a alguno de los participantes, así mismo se respetaron todos los pasos y requisitos para garantizar la participación de quienes se vieron afectados en los resultados, pues se atendieron individualmente todas las reclamaciones en la debida oportunidad.

Señalaron que no existió violación a los principios de confianza legítima y buena fe, dado que a los participantes no se les podía preguntar o indagar solo sobre lo que ellos tenían expectativas sin tener en cuenta los temas propios de su formación. De igual forma, negaron la vulneración del derecho al mérito, pues son las pruebas las que miden la potencialidad de quienes demuestran un nivel superior.

Los ciudadanos Doris Inés Barón Pinilla(20), Stella del Socorro Estrada Cantillo(21), Margarita María González Escobar(22), Heidys Rosaira Bobadilla Aldana(23), Mauricio Andrés Castaño Arango(24), Nelly de Arco Soto(25), Mardo de Jesús Gómez Ibarra(26), Adriana Aguirre López(27), Jhon Jairo Arroyave Arias(28), Luz Miriam Padilla Gil(29), Héctor Fabio Loaiza Uribe(30), Robinson Mercado Lidueñas(31), Luis Alfonso Giraldo Castrillón(32), Elsa Pinzón Dávila(33), Mercedes del Socorro Rojas Gallón(34), Claudia Liliana Jaramillo Garzón(35), Dalba Rubiela Vega Albino(36), Carlos Alfredo Valverde Mosquera(37), John Alberto Zúñiga Ruiz(38), Yaneth Zabala Lugo(39), Claudia Stella Mesa Díaz(40), Carlos Alberto Castro Salvador(41), Claudio Bolaños Castillo(42), Eduardo Calderón Peñaranda(40, Nanci Patricia Holguín Medina(44), Gabriel Alberto Cadena Antolínez(45), Olga Ofelia Vásquez Bohórquez(46), Gloria Inés Moreno Rincón(47), Silvia Marina Fuentes Ortiz(48), Ricardo Gutiérrez(49), Sonia Cristina Uribe Vásquez(50), José Alberto Dita Maestre(51), Henry Hernán Cajas Daza(52), Cesar Octavio Jiménez Martínez(53), Néstor Julio Escobar Borja(54), Héctor Arturo Garay Leal(55), Haison Peña Britto(56), Carlos Ernesto Cuellar Alarcón(57), Carlos Gilberto Díaz Castillo(58), Beatriz Elena Quintana Ruiz(59), Betty Cecilia Castillo Sanjuan(60), Luz Marina Martínez Amaya(61), David Fernando Rodríguez Dorado(62), Luz Yolanda Guerra Poveda(63), Betty Ruth Pino Sabbagh(64), Ángela Dabis Cruz Lasso(65), Nohora Jazmín Nieto Mendoza(66), Sonia Ivette Ríos Ferro(67), Felipe Monroy Ochoa(68), Jorge Iván Gil Barrera(69), Blanca Nubia Londoño Osorio(70), Gilberto Sánchez Romero(71), José Antonio Leal Hernández(72), Nohora Peláez Delgado(73), Yamile del Pilar Chica Rodríguez(74), Ernesto Lara Bonilla(75), Miryam Esther Hernández Rodríguez(76), Eduardo Gómez Adaime(77), Martha Elizabeth Neissa Casas(78), Norma Lucía Mosos Echeverry(79), Rafael Duque Pabón(80), Rafael Osvaldo Orduña Rojas(81), Humberto Reyes Suárez(82), Édgar Trujillo García(83), Mauricio Lesmes Acosta(84), Fredy Reyez Roncancio(85), Efrén Humberto Vargas Martínez(86), César Augusto Gómez Skiner(87), Gustavo Adolfo Mosquera Abello(88), Carlos Eduardo Calderón Garzón(89), Néstor Manuel Rodríguez Rodríguez(90), Jairo Gómez Ramírez(91), Miguel Enrique Hernández Tauta(92), Ángela María Rubio Bedoya(93), Luis Bill Céspedes García(94), Christian Gabriel Ospina Benavides(95), Óscar Fernando Amado Garrido(96), Carolina Granados Ramos(97), Martha Lucía Sánchez Galeano(98), José Vicente Caipa Triana(99), Francisco Antonio Velásquez Ospina(100), Sandra Milena Calderón Cuartas(101), Carmenza Marín Escudero(102), Fernando Sanabria Suárez(103), Sandra Enith Castro Ortegón(104), Claudia del Socorro Navarrete Romero(105), Rubén Darío Giraldo Garzón(106), Luis Arturo Pedraza Pérez(107), Luz Irene Valencia Núñez(108), Martha Alcira Pérez Moreno(109), Martha Liliana Aviles(110), Martha Judys Abril Ricardo(111), Leonor Cecilia de la Hoz de la Hoz(112), Jairo Alberto Alvarado Caicedo(113), Aura Nelcy Sierra Santamaría(114), Martha Lucía Vásquez Meneses(115), Ángela Aurora Rodríguez Cruz(116), Martha Beatriz Vélez Chávez(117), María Elena Botero Mejía(118), Carlos Julio Mancilla Hernández(119), Rossy Liliana Ascencio Pachón(120), Bernardo Oyuela López(121), Jorge Eliécer Pachón Ballén(122), Natalia Castiblanco Aguilar(123), Leonardo Eliécer Rodríguez Martín(124), Alba Luz Prada Medina(125), Fernando Felipe Lozano Lasso(126), Gilma Gonzalias Tenorio(127), Francisco Miguel Palacios Aguirre(128), Diego Martín David Portilla(129), Guillermo Triviño Rodríguez(130), Maira Loreta Morón Fernández(131), Héctor Orlando Chaparro Bernal(132), Flor Maritza Corredor Moreno(133), Carlos Arturo Paredes Aguirre(134), Ingrid Marisol Osejo Ruocco(135), José Heriberto Solano Fierro(136), José Augusto Pérez Osorio(137), Paula Andrea Rodríguez Lozano(138), Javier Agustín de Castro de Ríos(139), Luis Hernando Valero Vásquez(140), Nubia Piñeros Santacoloma(141), Doris Faride Fadul Ocampo(142), Raúl Alberto Riaño Trujillo(143), Judith del Carmen Núñez Cuellos(144), Jackeline Rodríguez Carrillo(145), Miguel Ángel Roso Ruiz(146), Fernando Gómez Mendoza(147), Víctor José Moreno Cano(148), Isnardo Lara García(149), Carlos Alberto Salamanca(150), Luis Rafael De León Martínez(151), Oscar Eduardo Suárez Salazar(152), Marlene Mejía Mejía(153), Ana Polonia Cortez(sic) Rincón(154), Gloria Inés Moreno Rincón(155), se opusieron a la demanda y argumentaron que con el actuar de los actores, se están vulnerando sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima.

Manifestaron que la acción de tutela es improcedente, por cuanto no se especificó ni individualizó la afectación, pues los actores no concretaron el cargo al que aspiraban y mucho menos puntualizaron el perjuicio que esta situación les acarreaba. Así mismo, no se demostró un interés legítimo, dado que algunos actores ya habían interpuesto otra acción de tutela, por hechos distintos, sin especificar la vulneración de sus derechos.

Señalaron que no hay prueba de un perjuicio irremediable, toda vez que con la continuidad de las circunstancias no se configura la inevitable e inminente destrucción grave de un bien jurídicamente protegido.

Sostuvieron que la demanda no cumple con el requisito de inmediatez, dado que los actores interpusieron la solicitud de amparo transcurridos siete meses después de la ocurrencia de los hechos que generaron la supuesta vulneración.

Afirmaron que la acción de tutela no es procedente, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales, pues es la jurisdicción ordinaria la que debe analizar la legalidad de los actos administrativos y no el juez de tutela a quien le corresponde dirimir conflictos de orden legal.

Expresaron que no existió violación del derecho a la igualdad y al debido proceso, por cuanto no se probó trato diferente o especial a alguno de los participantes; de igual forma, se respetaron las reglas y cada una de las pruebas del concurso, dado que fueron publicadas oportunamente y se concedieron todos los recursos contemplados en el Decreto 760 de 2005.

Señalaron que no existió violación a los principios de confianza legítima, buena fe y al derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que las preguntas no podían versar solo sobre lo que los participantes tenían expectativas, pues no se podían dejar de lado temas que son propios de su formación.

Por último manifestaron que la CNSC publicó en su página web los documentos necesarios que los participantes deberían tener en cuenta para la presentación de las pruebas, por lo que afirmaron que se conocía de antemano que las pruebas evaluarían competencias interpretativas, argumentativas y propositivas, y no de carácter memorístico.

Los ciudadanos Jesús David Sanabria Ardila(156), Sergio Camargo Eslava(157) y María del Pilar Mendoza Delgado(158), se opusieron a la demanda y argumentaron que tienen derechos consolidados que no pueden ser vulnerados vía acción de tutela, dado que se encuentran posesionados y en período de prueba, en virtud de la convocatoria 128 de 2009, en la que superaron todas las pruebas.

Finalmente, citaron la Sentencia T-156 de 2 de marzo de 2012, con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa, en la que se dijo que los participantes de concursos que hubiesen quedado elegidos son titulares de derechos adquiridos y su desconocimiento acarrea la violación de los derechos a la igualdad, debido proceso y al principio de buena fe.

Los ciudadanos Enrique Guerrero Ramírez(159), Javier Alfonso Martínez Ángel(160) y Gonzalo Barrera Gómez(161), se opusieron a la demanda y argumentaron que la acción de tutela no es procedente por cuanto han transcurrido más de 7 meses, entre el momento en que ocurrieron los hechos que originaron la presunta vulneración y la presentación de la demanda.

Manifestaron que no es procedente la solicitud de amparo, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales, como el de la acción de simple nulidad o acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la acción de tutela tiene un carácter residual al no probarse un perjuicio irremediable, como en el presente caso.

Finalmente, señalaron que se configuraba un hecho superado, en la medida en que algunas de las listas de elegibles ya están en firme o en trámite y los participantes elegidos ya han sido posesionados en el cargo al que aspiraron.

La señora Carmen Adela Cruz Medina(162), se opuso a la demanda y argumentó que con el actuar de los actores, se están vulnerando sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima.

Sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela fue interpuesta 7 meses después de haberse configurado los hechos que generaron la supuesta vulneración.

Indicó que los actores tienen otros medios de defensa judicial idóneos para garantizar sus derechos presuntamente violados, pues dicha protección puede ser lograda a través de la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta que es en esta en la que se ventila el estudio de la legalidad de los actos administrativos, razón por la que el Juez de Tutela no puede invadir la esfera de acción de la Jurisdicción ordinaria, como lo ha reiterado la Jurisprudencia constitucional.

Expresaron que no existió violación del derecho a la igualdad y al debido proceso, por cuanto no se probó trato diferente o especial a alguno de los participantes; de igual forma, se respetaron las reglas y cada una de las pruebas del concurso, dado que fueron publicadas oportunamente y se concedieron todos los recursos contemplados en el Decreto 760 de 2005.

Señalaron que no existió violación a los principios de confianza legítima, buena fe y al derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que las preguntas no podían versar solo sobre lo que los participantes tenían expectativas, pues no se podían dejar de lado temas que son propios de su formación.

La señora Nelly María Sánchez Bolaño(163), se opuso a la demanda y argumentó que los demandantes buscan que se declaren nulas las pruebas y se suspenda el concurso mientras se corrigen las irregularidades, razón por la que la acción de tutela no es procedente, en la medida que existen otros mecanismos de defensa judiciales, pues las pretensiones invocadas por los actores deben ser analizadas por la jurisdicción administrativa, toda vez que es en esta instancia en donde se estudia la legalidad de los actos administrativos mediante la competencia de un juez especializado.

Sostuvo que no hay configuración de un perjuicio irremediable ni de interés legítimo de los actores, en la medida en que no se justifica que los tutelantes aventuren cargos contra todos los cuestionarios y temarios, cuando ni siquiera los conocieron en su integridad.

Indicó que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que han transcurridos 7 meses entre la ocurrencia de los hechos que originaron la supuesta vulneración y la presentación de la demanda.

Señaló que se vulnerarían derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de quienes aprobaron las pruebas funcionales bajo las reglas establecidas, si se accediera a lo solicitado por la parte demandante; así mismo, indicó que se desconocería la presunción de legalidad de los actos administrativos si se eliminaran las preguntas de medición de competencias elaboradas por los expertos.

El señor Julio César Ruiz Muñoz(164), se opuso a la demanda y argumentó que los actores no presentaron razones fácticas ni jurídicas que evidenciaran la vulneración de los derechos alegados. En ese sentido tampoco acreditaron interés legítimo para actuar, pues no identificaron el empleo al que se inscribieron, lo cual es importante, dado que no todos los participantes se postularon para un mismo cargo y no se pueden afirmar hechos o situaciones que se desconocen.

Expresó que de prosperar la solicitud de amparo, se vulnerarían sus derechos al debido proceso y derecho de defensa, en la medida en que no sabe de qué debe defenderse, pues no hay certeza de las condiciones en que se violan los derechos alegados por los actores, ya que estos no fueron claros ni específicos en probar la presunta vulneración que invocaron.

Indicó que el Juez constitucional en sede de tutela no puede excluir preguntas del temario, toda vez que estas están amparadas bajo el principio de legalidad del acto administrativo que sustentó la prueba.

Manifestó que el ad(sic) quo se excedió en su competencia y profirió un fallo ultra y extra petita, lo cual no es permitido en la acción de tutela.

Señaló que el temario tenía un carácter indicativo mas no taxativo y mucho menos memorístico, ya que el cuestionario evaluaba competencias analíticas.

Sostuvo que no es posible que los actores pretendan que se excluyan las preguntas relacionadas con el derecho constitucional, cuando es obligación de todo servidor público al posesionarse, jurar proteger las Leyes y la Constitución.

El señor Eugenio Díaz Arenas(165), se opuso a la demanda y argumentó que la acción de tutela no es procedente, dado que se han reconocido derechos subjetivos a los participantes incluidos en la lista definitiva de elegibles y por estar muchos de ellos posesionados y en período de prueba. Al respecto citó la sentencia de 4 de octubre de 2012, bajo el radicado 2012-00253, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Mauricio Torres Cuervo.

Sostuvo que los participantes debieron tener en cuenta, además de la Adenda 3, otros documentos necesarios para la presentación de las pruebas, pues debieron consultar las Adendas 1 y 2, fuera de las descripciones de las funciones que en cada cargo corresponde realizar.

Manifestó que se violaría el principio de confianza legítima de los participantes que pasaron las pruebas del concurso, ya que las reglas establecidas desde un comienzo no se pueden cambiar por el hecho de que otras personas no hubieran superado las pruebas.

El señor Jorge Eliécer Gamarra López(166), se opuso a la demanda y argumentó que la acción de tutela no es procedente, por cuanto han transcurrido 6 meses desde la realización de las pruebas y la presentación de la demanda.

Señaló que la acción de tutela no es procedente, dado que se han reconocido derechos subjetivos a los participantes incluidos en la lista definitiva de elegibles y por estar muchos de ellos posesionados y en período de prueba. Al respecto citaron la sentencia de 4 de octubre de 2012, bajo el radicado 2012-00253, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Mauricio Torres Cuervo.

Sostuvo que los participantes debieron tener en cuenta, además de la Adenda 3, otros documentos necesarios para la presentación de las pruebas, pues debieron consultar las Adendas 1 y 2, fuera de los formatos de descripciones de las funciones que en cada cargo corresponde realizar.

Señaló que el juez constitucional no verificó la totalidad de documentos que conformaban los ejes temáticos y de estudio, sino que solo se limitó a realizar una comparación entre los temas contemplados en la Adenda 3 y algunos cuestionarios aplicados en las pruebas del concurso, sin tener en cuenta que había otras guías de estudio para la presentación de las pruebas.

Los ciudadanos Édgar Trujillo García(167) y César Alberto Barrera Contreras, se opusieron a la demanda y argumentaron que la acción de tutela no es procedente, por cuanto han transcurrido 7 meses desde la realización de las pruebas y la presentación de la demanda.

Señalaron que los actores tienen otros mecanismos de defensa judiciales idóneos para garantizar sus derechos, en los que sí pueden solicitar la suspensión inmediata de la ejecución de los actos administrativos, mientras el juez competente toma una decisión de fondo.

Indicaron que el fallo del Tribunal fue infundado, toda vez que no hizo una valoración de las pruebas, pues no mencionó ninguna consideración en que se cimentó su decisión, dado que solo afirmó que algunas preguntas no correspondían con el perfil del cargo a proveer.

La señora Adriana Lucía Martínez Pulido(168), se opuso a la demanda y argumentó que, contrario de lo afirmado por los actores, la prueba 40 aplicada al cargo “experto administración de personal”, empleo 201164, sí cumplió con los requerimientos, ya que todas las preguntas que allí se hicieron sí correspondían con los ejes temáticos publicados en la página web, a través de las guías de orientación, unidades 1 y 2.

Indicó que las preguntas sobre la Constitución Política de Colombia y el Código Sustantivo del Trabajo que se hicieron, no se salieron del temario, pues dichos cuestionarios fueron hechos con base en el conocimiento que se requiere para ejercer las funciones del cargo a proveer.

Señaló que en el caso en concreto existen otros mecanismos de defensa judiciales, por lo que la acción de tutela no puede prosperar, dado su carácter residual y subsidiario.

Los señores Elkin Horacio Gereda Antolínez(169) y Luis Daniel Cobos Téllez(170), presentaron solicitud de vinculación como terceros con interés directo en las resultas del proceso, por haber participado como aspirantes en la convocatoria 128 de 2009 y estar como integrantes de las listas de elegibles.

II. Fundamentos del fallo impugnado.

La sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 12 de abril de 2013, amparó el derecho fundamental de todos actores, con excepción del señor Fabio Flórez García, el cual no fue admitido para la presentación de las pruebas, conforme lo afirmó la CNSC.

Para la protección del derecho fundamental vulnerado, en consideración con lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de septiembre de 2012, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2012-00491, ordenó a la CNSC que evalúe la pertinencia de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud aplicadas a los actores, antes de continuar el trámite subsiguiente, cuyos resultados permitan tomar las decisiones futuras dentro de ese concurso de méritos. De igual manera, le ordenó junto con la USBM que permita a los actores, el acceso a las pruebas a las que se sometieron, las cuales deben ser puestas en conocimiento de cada uno, separadamente, con el fin de que puedan compararlas con la Adenda 3, para que formulen la reclamación a la calificación y obtengan una respuesta precisa y concreta a sus casos.

Para el efecto, consideró que las normas que rigen un concurso de méritos son de obligatorio cumplimiento para quienes intervienen en el mismo, de suerte que su modificación de manera sorpresiva, deviene en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, buena fe y confianza legítima.

Consideró que en el presente caso se desconoció el perfil de los cargos, con lo dispuesto en la Adenda 3 y los cuestionarios de preguntas, lo que vulnera el derecho al debido proceso, toda vez que no se siguieron las pautas establecidas para el concurso.

Manifestó que al hacer comparación de las reglas de evaluación contenidas en la Adenda 3, los cuestionarios que se presentaron y los hechos expuestos en la demanda, constató los siguientes aspectos:

1. Que las mismas preguntas se realizaron a algunos empleos.

2. Que algunas preguntas se formularon de manera ambigua.

3. Que en la aplicación de las pruebas no se tuvo en consideración la Adenda 3 que determinaba los ejes temáticos.

Puso de presente que lo anterior, ya había sido objeto de revisión por la sección segunda —subsección A— del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de septiembre de 2012 (exp. 2012-00491-01, magistrado ponente doctor Luis Rafael Vergara Quintero), en la que se advirtió que, en atención a las denuncias de los allí accionantes en cuanto a las irregularidades que adolecen las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, se debe permitir el acceso a cada concursante a sus propias preguntas y respuestas, lo cual no contraviene la reserva que recae sobre estas, pues tal como están formuladas las reclamaciones, la única forma de constatarlo, es efectuando una confrontación de los documentos.

Expresó que se encuentra probada la violación al debido proceso, dado que la prueba de competencias no corresponde a los elementos mínimos anunciados por la entidad convocante, al punto de afirmar que en la aplicación de las mismas les modificaron las reglas de juego.

Adujo que encontró probado que los concursantes no tuvieron acceso a los cuadernillos de preguntas para compararlas con los ejes temáticos para así demostrar que con las mismas no se atendía el propósito de selección adecuada por méritos de los mismos.

En relación con los derechos de los terceros intervinientes, advirtió que quienes afirman encontrarse incluidos en listas de elegibles, y que han sido designados en sus empleos, no han probado de manera puntual que los accionantes, debidamente individualizados, les amenacen sus derechos relacionados con la ubicación en la respectiva lista o en relación con el nombramiento mismo, razón por la que no accedió a la solicitud de declaratoria de improcedencia de la acción de tutela de la referencia, pues en caso de que ello ocurriere, los terceros podrían ejercer los medios de control previstos por la ley para discutir la legalidad de los actos administrativos contentivos de las listas de elegibles.

Precisó que la CNSC no probó que los empleos para los que concursaron los tutelantes, adquirieron firmeza.

En relación con la supuesta temeridad de la accionante María del Pilar Gómez Cuervo, adujo que no se aportó prueba que le permitiera calificar dicho comportamiento.

III. Fundamentos de la impugnación.

El fallo de 12 de abril de 2013, fue impugnado por algunos actores y coadyuvantes, así:

Actores:

La actora María del Pilar Gómez Cuervo puso de presente que la sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en una imprecisión al analizar el cargo correspondiente al rol 6 auditor aduanero investigaciones especiales (gestor IV) y el rol 5 auditor tributario fondo casos especiales gestor IV, ya que fueron analizados como si se tratara de uno solo, ignorando que son diferentes e independientes, pues el primero, es para ejercer funciones aduaneras y el segundo, se desempeña netamente en temas tributarios.

Precisó que las preguntas 19 y 28 a 44, no tienen que ver con el empleo 201160, denominación auditor tributario fondo casos especiales, ya que se refieren al régimen aduanero y cambiario.

De otra parte, consideró que en el concurso realizado en virtud de la Convocatoria 128 de 2009, se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y se desconoció el principio de confianza legítima, toda vez que se impartieron unas reglas de obligatorio cumplimiento, como lo es la Adenda 3, que fue desconocida por la CNSC en la elaboración de las pruebas

Pretendió que en virtud de lo anterior, además del amparo de los derechos fundamentales, se eliminen del cuestionario las preguntas 19, 28 a 44, que no guardan relación con las funciones y perfiles del cargo y, en consecuencia, sea calificada nuevamente y reubicada en la lista.

De otra parte, los actores Jorge Tulio Álvarez Basto y Ómar Castro Novoa, manifestaron que el amparo concedido respecto de los cargos (rol) desarrollados de programas de facilitación y control, inspector IV y, evaluados especializado en administración de cartera y recaudo, inspector IV 308, no fue suficiente para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, dado que no se accedió a descubrir las hojas de respuesta y las “plantillas guías de respuestas correctas de cada uno” ni a que se ordenara realizar los ajustes de caso; de igual forma, porque tampoco se suspendió el trámite del concurso, lo que trae como consecuencia que la orden impartida no se materialice.

Se remitieron a todos los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a la documentación aportada y, en consecuencia, solicitaron la revocatoria parcial del fallo impugnado y que, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Por su parte, además de reiterar los argumentos expuestos por los anteriores actores, los señores Juan Luis Márquez Bulla, Gracia Marina Molina, Freyle Henry Alberto Cadena Ostos y Sandra Nancy Barahona Nova, indicaron que la CNSC expidió la Adenda 3 que contenía la información actualizada y consolidada de la unidad 2 de la guía de orientación, que se refiere a los conocimientos esenciales según procesos de la UEA-DIAN para los roles convocados a concurso.

Advirtieron que los ejes temáticos daban parámetros generales dentro de los cuales se iba a presentar la prueba, lo que no ocurrió, pues las preguntas desbordaron su contenido, no fueron claras y tocaron temas que estaban por fuera de lo establecido.

Expresaron que en su empleo 201125, para el tema cambiario, se establecían en el eje temático preguntas sobre normas o principios generales de comercio exterior del Título I de la Ley 9ª de 1991 “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”, y del Decreto 1735 de 1993 “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”; no obstante, las preguntas formuladas requerían del conocimiento de normas del Banco de la República y de experiencia en el manejo de casos que se obtienen en el ejercicio de la auditoria o de la actividad.

Anotaron que en el fallo impugnado no se analizó lo relacionado con que la prueba solo fue aprobada por el 20% de los aspirantes, lo que evidencia que la USBM utilizó y ajustó un método de calificación totalmente excluyente, en el cual sólo podían superar las pruebas el 20% de los aspirantes y no aquellos que cumplían con las normas de la convocatoria, es decir, que tuvieran un mínimo aprobatorio de 60 puntos.

Afirmaron que para el empleo al cual se presentaron, se evidencia que para 6 vacantes, presentaron examen 28 personas, de las cuales solo aceptaron 5, porque el 20% de 28 es 5.6, sin tener en cuenta si se había superado el número de 36 aciertos en las respuestas al examen.

Aseguraron que igual situación ocurrió para el empleo 201100, donde el número de aspirantes que presentaron la prueba de competencias funcionales fue de 7.805, y fueron seleccionados como aprobados 1.557, cifra que corresponde al 19.95% de los aspirantes que se presentaron a dicho empleo.

A juicio de los actores, lo anterior genera inequidad en el tratamiento de los resultados de un grupo frente a otro, sin tener en cuenta que no en todos los empleos el 20% que se aplicó sin justificación alguna, arrojaba un número de aspirantes superior a las vacantes que se estaban ofreciendo.

Afirmaron que para la mayoría de los empleos, el 20% seleccionado, corresponde a un número de participantes mayor al número de vacantes a proveer por empleo, lo que no ocurre con el cargo al cual concursaron, donde el número de vacantes era de 6 y solo fueron seleccionados 5 aspirantes, lo que limitó la posibilidad de que alguna de las demás personas que se presentaron a la convocatoria puedan aspirar a ocupar esa vacante.

Las señoras María Margarita Gaitán Castañeda, Rosa lucía Herrera Torres y Vilma Leonor García Santos, aseguraron que además del derecho al debido proceso, el cual fue amparado en el fallo impugnado, se les vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, buena fe y confianza legítima, con el cambio de las reglas de “juego” que se habían consignado para la evaluación de cada cargo sometido a concurso, en consecuencia, debieron excluirse todas las preguntas que desbordaron o excedieron los lineamientos previstos.

Reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de tutela, relacionados con que las reglas del concurso son inmodificables, cuya posición ha sido adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en reiterada Jurisprudencia.

En cuanto al principio de confianza legítima, anotaron que debe ser entendido en el sentido de que el Estado no puede súbitamente alterar las reglas que regulan sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue un período de transición para que ajusten su comportamiento a la nueva situación jurídica.

Argumentaron que la acción de tutela es el único instrumento eficaz, inmediato y efectivo de que disponen para hacer valer sus derechos fundamentales de manera inmediata, pues se han identificado las irregularidades que transgreden sus derechos fundamentales, que pese a que puedan atacarse mediante una acción ordinaria, este no resulta eficaz, dado que al momento de definirse la litis, las listas de elegibles ya se encontrarían en firme y por ende habría situaciones jurídicas consolidadas.

Reiteraron que las preguntas formuladas no guardan relación con el rol o profesiones de los cargos ofertados, ni con lo establecido en los ejes temáticos de la Adenda 3, razón por la que ello no debe ser objeto de reclamaciones, sino que merecen la protección constitucional directa e inmediata.

Solicitaron que se revocara parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de conceder también el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, buena fe, confianza legítima, trabajo y el acceso al empleo público y, en consecuencia, que se ordene a las accionadas excluir de las pruebas de conocimiento o de competencias funcionales, elaboradas, las preguntas contenidas en los numerales 9 a 27; 1 a 29, 35, 36, 40, 42, 44 a 55 y 57 a 60 y; 5, 12 a 25, 31 y 54 a 60, de los cuestionarios elaborados y practicados dentro del concurso de méritos, para los cargos de investigador de análisis de requerimiento, diseño y construcción de componentes de software con código de empleo 2010093, que corresponde al cargo de inspector IV 308 grado 08; inspector II 306, grado 06 – orientador y ejecutor de logística comercial e; inspector IV 306 grado 08 – auditor experto en el proceso de fiscalización y liquidación, código del empleo 201095, respectivamente, por no tener relación directa con las funciones y perfiles determinados en los ejes temáticos compilados en la Adenda 3.

También pretendieron que una vez excluidas las preguntas, se ordenara la recalificación de las pruebas y, de acuerdo con el puntaje obtenido, continúe el proceso de selección y las reubique en la lista de elegibles expedida.

La señora María Margarita Gaitán Castañeda, manifestó que, comoquiera que la lista de elegibles para su cargo cobró firmeza durante el trámite de la presente acción, solicitó adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su acceso al empleo público ofertado o, en su defecto, a un cargo similar o mejor, ya que la anulación de las preguntas censuradas la deja en mejor posición dentro de la lista de elegibles.

Coadyuvantes

El coadyuvante Eugenio Díaz Arenas, mediante escrito obrante a folios 8 a 17 del cuaderno de aclaraciones e impugnaciones 2, solicitó aclaración de la sentencia, frente a lo cual, la sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de 14 de mayo de 2013, consideró que de los argumentos expuestos se advertía que lo pretendido por aquél era impugnar la sentencia y no su aclaración, razón por la que, en aras de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, entendió su solicitud como una impugnación.

Al igual que el mencionado coadyuvante, los señores Carlos Eduardo Calderón Garzón, Betty Cecilia Castillo Sanjuan, David Fernando Rodríguez Dorado, Beatriz Elena Quintana Ruiz, Luz Yolanda Guerra Poveda, José Antonio Leal Hernández, Fredy Reyes Roncancio, Luz Myriam Padilla Gil, Mauricio Lesmes Acosta, Alberto Teodoro Camargo Aya, Eddie Fernando Gutiérrez Ramírez, Ángela María Bogotá Sánchez, Martha Cecilia Vargas Hernández, Martha Lucía Sánchez Galeano, Yomaira Hidalgo Aníbal, Carolina Granados Ramos, Letty Astrid Rodríguez González, Enrique Guerrero Ramírez, Lucero Téllez Hernández, Javier Alonso Martínez Ángel, Claudia Stella Meza Díaz, Ramiro García Acosta, Leonor Cecilia de la Hoz de la Hoz, Maira Loreta Morón Fernández, Luis Arturo Pedraza Pérez, Sonia Ivette Ríos Ferro, Luz Irene Valencia Núñez, Felipe Monroy Ochoa, Martha Alcira Pérez Moreno, Jorge Iván Gil Barrera, Martha Liliana Avilés López, Gilberto Sánchez Romero, Víctor José Moreno Cano, Jorge Emilio Buitrago Fierro, Ricardo Medina Quesada, Martha Judys Abril Ricardo, Francisco Antonio Velásquez Ospina, Nelly de Arco Soto, Ricardo Gutiérrez Pachón, Sandra Enith Castro Ortegón, Claudia del Socorro Navarrete Romero, Sonia Cristina Uribe Vásquez, Juan Carlos Montoya Murillo, Nanci Patricia Holguín Medina, Silvia Marina Fuentes Ortiz, Gonzalo Barrera Gómez, Jairo Amaya Amaya, Olga Ofelia Vásquez Bohórquez, Doris Gricela Guerrero Ruiz, Rafael Alirio Cuevas Hernández, Antonio María Galán Jiménez, Bárbara Yaneth Piñeros Montáñez, Johanna Cristina Pulido Sánchez, Alba Luz Prado Medina, Eduardo Calderón Peñaranda, Gloria Inés Moreno Rincón, Gabriel Alberto Cadena Antolinez, Miguel Ángel Ardila Parra, Yaneth Zabala Lugo, Héctor Fabio Loaiza Uribe, Mauricio Andrés Castaño Arango, Héctor Orlando Chaparro Bernal, Mery López Nieves, Hennis Javier Castro Romero, Nelson Contreras Rincón, Alba Verena del Carmen Arrieta Tamara, Carlos Arturo Díaz Martínez, Jairo Salazar Duque, Luz Myriam Martínez Parra, Fernando Ismael Beltrán Acosta, José William García Mahecha, Carlos Hernando Pizarro Salomón, José Alberto Dita Maestre, Ana Isabel Villarreal Corbacho, María Consuelo García Suárez y Adolfo León Salguero Hernández, consideraron que el fallo cuestionado vulnera sus derechos al debido proceso y los derechos de los ciudadanos que se encuentran en listas de elegibles en firme o a punto de adquirir firmeza y de otros que se encuentran nombrados en período de prueba, pues se desconocieron las situaciones jurídicas consolidadas tras haber agotado un proceso de selección que obedeció a criterios técnicos previamente establecidos y ampliamente difundidos y, que contaron con la suficiente oportunidad y garantía de oposición.

Adujeron que al permitirle a los accionantes, un año después de valoradas las pruebas y resueltas las reclamaciones, presentar nuevamente objeciones fuera de término, vulnera el procedimiento y las instancias administrativas.

Manifestaron que la solicitud de amparo no cumple con el principio de inmediatez, toda vez que fue instaurada 7 meses después de ocurridos los hechos que supuestamente vulneraron sus derechos fundamentales, esto es, la presentación de las pruebas de competencias funcionales. Además, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Aseguraron que el juez constitucional se arrogó competencias propias del juez contencioso administrativo, a quien le corresponde realizar juicios de valor en temas técnicos con la intención de dirimir controversias entre el administrado y la administración.

Indicaron que la decisión del tribunal permite fuera del término la revisión de preguntas y respuestas de las pruebas practicadas a los 114 tutelantes hace un año y, también les da la oportunidad de presentar nuevamente reclamaciones, las cuales deben ser resueltas, en algunos casos, por primera vez, pues no se indagó si todos los accionantes agotaron los recursos a su disposición en la etapa administrativa, para evitar que quienes no agotaron los medios de defensa al interior del concurso, sean beneficiados de la orden constitucional y se les ampare un derecho que nunca se les vulneró.

Sostuvieron que los solicitantes cuentan con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o el recurso de insistencia, lo que torna la presente solicitud de amparo en improcedente.

Argumentaron que la decisión cuestionada se fundamenta en apreciaciones subjetivas, pues se compararon perfiles de una entidad técnica, como los es la DIAN, contra los cuestionarios elaborados y avalados por más de 100 expertos, sin explicar cómo cada una de las preguntas excluidas implicó un cambio de los parámetros fijados en las guías de orientación publicadas en la Convocatoria 128 de 2009.

Precisaron que el fallo del Consejo de Estado, en el que se fundamentó el fallo impugnado, se basa en circunstancias de hecho y de derecho que no tienen aplicación ni vigencia para los aquí accionantes y terceros, dado que ya hay listas de elegibles conformadas y en firme.

Reiteraron argumentos expuestos por otros intervinientes, en los que se precisó que la orden emitida es clara, lo que no ocurre con la consecuencia, ya que esta es ineficaz respecto de quienes están posesionados y en período de prueba, al igual que frente a quienes conforman las listas de elegibles que se encuentran en firme, pues a dichas personas se les han reconocido derechos de carácter subjetivo, particular y concreto, que solo pueden ser revocados con su consentimiento expreso.

Advirtieron que no hay prueba de trato discriminatorio alguno de las entidades accionadas hacia los solicitantes.

Señalaron que el Juez de primer grado no tuvo en cuenta sus argumentos expuestos en primera instancia y, además, no es clara la conformación de la mayoría de la Sala para proferir decisión de fondo, debido a que 2 de los tres Magistrados que la integran, aclararon y salvaron voto.

Finalmente, en relación con el acceso de los accionantes a las pruebas para que comparen el cuestionario con la Adenda 3 y formulen la correspondiente reclamación, adujeron que la mencionada Adenda solo incluye una de las partes que contenían las temáticas que podrían ser objeto de los cuestionarios a aplicar a los concursantes, pues el resto se encuentra contenido en las guías de orientación, unidades 1 y 2 de junio de 2010.

De otra parte, los señores Yamile del Pilar Chica Rodríguez, Ernesto Lara Bonilla, Miryam Esther Hernández Rodríguez, Eduardo Gómez Adaime, Norma Lucía Mosos Echeverry y Martha Elizabeth Neissa Casas, además de los argumentos expuestos por los anteriores terceros intervinientes, manifestaron que a través de la Resolución 141 de 23 de noviembre de 2012, fueron nombrados y posesionados en período de prueba, en uno de los empleos cuyos cuestionarios están en discusión en la presente acción de tutela, esto es Inspector II. Experto en Empleo Público.

Pusieron de presente el número de las actas, mediante las cuales fueron posesionados, las cuales se citan a continuación:

“1. Yamile del Pilar Chica Rodríguez, Acta de Posesión 1559 de 3 de diciembre de 2012.

2. Ernesto Lara Bonilla, Acta de Posesión 1565 de 4 de diciembre de 2012.

3. Miryam Esther Hernández Rodríguez, Acta de Posesión 1579 de 10 de diciembre de 2012.

4. Eduardo Gómez Adaime, Acta de Posesión 1584 de 12 de diciembre de 2012.

5. Martha Elizabeth Neissa Casas, Acta de Posesión 1598 de 19 de diciembre de 2012.

6. Norma Lucía Mosos Echeverry, Acta de Posesión 004 de 8 de enero de 2013”.

La señora Rossy Liliana Ascencio Pachón aseguró que se encuentra en el tercer puesto de la lista de elegibles contenida en la Resolución 3258 de 27 de septiembre de 2012, expedida por la CNSC, para proveer 3 vacantes de empleo denominado experto en contratación pública, código inspector IV 308, grado 8, código 201137 de la DIAN.

Expresó que luego de superar satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos al que se presentó en igualdad de condiciones que los demás participantes, le asiste interés legítimo de ser nombrada en el cargo para el que concursó, una vez quede en firme la lista de elegibles, lo que no ha ocurrido porque la DIAN mediante Oficio de 5 de octubre de 2012, solicitó excluir a 20 de los 55 integrantes de la lista, por lo que la CNSC en Auto 797 de 21 de diciembre de 2012, inició el correspondiente proceso de exclusión respecto de 11 de ellos que se encontraban posicionados a partir del puesto 7 hacía atrás y, mediante Resolución 510 de 28 de febrero de 2013, finalizó el proceso de exclusión y se encuentra en etapa de notificación personal dicha decisión, en consecuencia, su posición no resultó afectada con los anteriores actos administrativos.

De otra parte, adujo que los accionantes tienen otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable.

Argumentó que no existe violación del derecho al debido proceso de quienes concursaron para acceder al empleo 201137, denominado experto en contratación pública, inspector IV, grado 308 de la DIAN, pues al analizar el cargo en comento, el Juez de primer grado se contradice, dado que en su simple apreciación, sin ser diestro en cada uno de los 88 empleos y sin recurrir al concepto de ningún experto, aseguró que 35 preguntas tenían mediana relación con las funciones del cargo y 25 tenían total relación, entonces, bajo este entendido, no existe ninguna pregunta que no tuviera relación con las funciones del cargo, en consecuencia, se debe concluir necesariamente, que no existió la alegada vulneración, porque la prueba se ajustó a las reglas de la convocatoria, la cual en el numeral 3º de la Adenda 3, dispuso:

“(…) Cada prueba se compone de dos áreas fundamentales: la primera de ellas referida a un eje transversal que consta de 2 ítems y que por su aspecto general y facilidad de comprensión se aplicará a todos los aspirantes presentados a la convocatoria; la segunda área es específica y agrupa los ejes temáticos comunes a un número reducido de roles, esta segunda parte constará de 40 ítems”.

Alegó que con la orden del tribunal tendiente a que se permita que los concursantes puedan efectuar reclamaciones previa comparación de la Adenda 3 con las pruebas aplicadas, se están reviviendo términos ya precluidos, pese a que a la fecha la convocatoria agotó todas sus etapas, incluyendo la de reclamación.

Precisó que el fallo cuestionado permite que quienes no ejercieron su derecho a reclamar las pruebas presentadas, puedan extemporáneamente, hacerlo, pese a que existen 38 listas de elegibles en firme y 48 que están próximas a adquirir firmeza. Que el Tribunal de primera instancia no valoró ni se pronunció respecto de todos los argumentos presentados por la parte demandada, como lo fue la ausencia de inmediatez, la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se acreditó un perjuicio irremediable; ni de los terceros intervinientes, respecto de quienes afirmó que no probaron de manera puntual que algunos de los accionantes, debidamente individualizados, amenace sus derechos, relacionados con la ubicación en la lista de elegibles o en relación con el nombramiento mismo.

Indicó frente al último argumento, que es evidente que lo pretendido por los accionantes es mejorar su posición en las listas, lo que implica su afectación, en consecuencia, solicitó que sean salvaguardados sus derechos adquiridos, teniendo en cuenta que de buena fe se aprobaron satisfactoriamente todas las etapas del concurso, en igualdad de condiciones con los demás competidores y sin acudir a beneficios excepcionales o extraordinarios que rompan la igualdad que ha existido hasta el momento en la competencia.

De otra parte, anotó que el hecho de que en las pruebas practicadas se hubieran formulado y evaluado 20 preguntas comunes a todos los empleos, no vulnera el debido proceso de los accionantes, ni de los demás concursantes, porque esta regla fue fijada en igualdad de condiciones para todos los participantes del concurso, en la Guía de Orientación publicada en la página web de la CNSC.

Consideró que el Juez Constitucional no puede definir perfiles de los empleos objeto del concurso, ni el enfoque técnico o el contenido de las pruebas, pues ello es competencia del Juez Administrativo.

Los señores Yumer Yoel Aguilar y Luis Alfredo Díaz Villalobos, expresaron que el Tribunal se centró en realizar una comparación entre los ejes temáticos publicados en la Adenda 3 y los cuestionarios elaborados y aplicados a los distintos empleos a proveer en el concurso, dejando de lado que, además de la Adenda 3, tuvieron en consideración otros temas que no están contenidos allí.

Precisó que la Adenda 3 hace referencia a los conocimientos esenciales requeridos para ocupar los cargos, pero también se debían estudiar y era objeto de los cuestionarios, las normas sobre el ingreso a la DIAN, de suerte que al realizarse un estudio parcial de los temas objeto de evaluación, se desecharon la totalidad de los elementos que la integran y, en consecuencia, se incurrió en un error de hecho, que hace insostenible el fallo impugnado.

Aseguraron que los temas a evaluar fueron publicados por la CNSC en su página web y estuvieron al alcance de todos los concursantes, como lo fue la guía de orientación, la cual está conformada por 2 unidades: a) unidad I, que se refiere al ingreso a la UAE-DIAN y; b) unidad II, relacionada con los conocimientos esenciales, según procesos de la DIAN, requeridos para ocupar los cargos convocados a concurso.

Las Adendas 1 y 2, incorporan un listado de conocimientos esenciales correspondientes a la Unidad II, las cuales fueron publicadas en los meses de agosto y octubre de 2010, respectivamente, en las que se advirtió que si el concursante identificaba que el cargo de interés estaba enlistado en la Adenda, los ejes temáticos sufrían variación, como ocurrió para los siguientes procesos y cargos:

ProcesoCargos convocados correspondientes al proceso
Proceso estratégico
Inteligencia corporativa
Rol 3. Desarrollador de programas de facilitación y control.
Procesos misionales
Administración de cartera
Recaudación
Recaudación

Rol 3. Ejecutivo en recaudación y cobranzas.
Rol 1. Agente de devoluciones y compensaciones.
Rol 2. Contador función recaudadora.
Gestión masiva y asistencia al clienteRol 2. Evaluador.

 

Advirtieron que lo anterior indica que para cada cargo por separado, se adicionó información para ser tenida como ejes temáticos y de estudio.

En relación con la orden impartida por el Juez de primer grado a la CNSC de evaluar la pertinencia de las pruebas de competencias funcionales y pruebas de aptitud aplicadas, antes de continuar con el trámite subsiguiente, manifestaron que desde la sentencia de 18 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en que se fundamentó el Tribunal, hasta el fallo impugnado (12 de abril de 2013), han trascurrido 7 meses, tiempo en el cual, la CNSC ha adoptado decisiones.

Aseguraron que la orden emitida es clara, lo que no ocurre con la consecuencia, ya que esta es ineficaz respecto de quienes están posesionados y en período de prueba, al igual que frente a quienes conforman las listas de elegibles que se encuentran en firme, pues a dichas personas se les han reconocido derechos de carácter subjetivo, particular y concreto, que solo pueden ser revocados con su consentimiento expreso.

Advirtieron que algunas listas de elegibles cobraron firmeza mediante las resoluciones de 27 de septiembre de 2012, números: 3243, 3261, 3271, 3269,3280, 3288, 3259, 3262, 3246, 3255, 3274, 3276, 3277, 3286, 3292, 3237, 3240, 3251, 3239 y 3260.

Consideraron que el juez constitucional no puede con sus decisiones introducir situaciones que violan el derecho a la igualdad, ya que quienes superaron las pruebas y están en listas de elegibles, se encuentran en una posición diferente, según haya adquirido o no firmeza.

Cuestionaron la conformación de la mayoría para decidir la sentencia impugnada, pues el hecho de que un magistrado hubiese salvado voto y otro lo hubiese aclarado, no deja claridad acerca de cómo se adoptó la decisión de tutelar el derecho al debido proceso, lo que genera consecuencia frente a quienes conforman lista de elegibles y las que están en firme.

Reiteraron los argumentos de los demás terceros intervinientes, relacionados con la falta de inmediatez; existencia de otro medio de defensa judicial y en el no pronunciamiento por parte del a quo de los argumentos expuestos en el escrito de contestación.

Finalmente, indicaron que el a quo no funda sus afirmaciones en ninguna razón que sea revisable, es decir, que no hace ningún tipo de demostración que sustente su dicho.

Las ciudadanas Bertha Xiomara Daza Santafé y Yasmith del Carmen Bello Garzón, al igual que los demás terceros interesados, cuestionaron la conformación de la mayoría para decidir la sentencia impugnada y la falta de inmediatez.

De otra parte, adujeron que el fallo de primera instancia vulnera el derecho al debido proceso de quienes en igualdad de condiciones que los accionantes, superaron el proceso de selección y, en consecuencia, fueron ubicados en las listas de elegibles y por tanto les permite ser nombrados en período de prueba.

Pusieron de presente que el Decreto 760 de 2005, dispone que el concursante tiene un término de 5 días, a partir de la publicación de los resultados, para interponer reclamaciones contra los mismos. En el presente caso, los resultados fueron publicados el 12 de junio de 2012, sin embargo, 11 meses después el Juez de tutela ordenó reabrir los términos y otorgar, nuevamente, la posibilidad de interponer reclamaciones a los accionantes, lo que vulnera las normas procesales de la Convocatoria.

Precisaron que las circunstancias de hecho que dieron origen al fallo proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, difieren de las actuales condiciones del Concurso, por tanto no puede ser aplicado esa providencia, máxime si se tiene en cuenta que a la fecha ya fueron publicadas la totalidad de las listas de elegibles del concurso, pues de los 28 empleos afectados por el fallo, 5 cuentan con lista en firme y los otros, se encuentran en el término de 10 días para adquirir firmeza o están en trámite de resolución de recursos para su ejecutoria.

En lo que se refiere al derecho a la igualdad, anotaron que las listas de elegibles de 23 de los 28 cargos afectados no han adquirido firmeza por acciones dilatorias de los mismos actores y por la negligencia de la CNSC, pues en trámites para la firmeza de la lista, se ha tardado más de 7 meses, de tal manera que se trasgrede el derecho a la igualdad, dado que quienes se encuentran en las listas que no están en firme, ya debían estar nombrados en período de prueba y, además, de acatarse el fallo impugnado, solo se suspende el concurso respecto de estos y no de los que ya tienen sus derechos consolidados.

Finalmente, el señor Julio Cesar Ruiz Muñoz, aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado, no se pronunció respecto de la solicitud de nulidad del auto admisorio de la demanda, toda vez que no vinculó a todas las personas que conforman las listas de elegibles de todos los empleos convocados a concurso, conforme lo ordenó la Sección Primera del Consejo de Estado en proveído de 28 de febrero de 2013.

De otra parte, consideró que los actores no presentaron razones fácticas ni jurídicas que evidenciaran la vulneración de los derechos alegados, así como tampoco acreditaron interés legítimo para actuar, pues no identificaron el empleo al que se inscribieron, lo cual es importante, dado que no todos los participantes se postularon para un mismo cargo y no se pueden afirmar hechos o situaciones que se desconocen.

Expresó que de prosperar la solicitud de amparo, se vulnerarían sus derechos al debido proceso y derecho de defensa, en la medida que no sabe de qué debe defenderse, pues no hay certeza de las condiciones en que se violan los derechos alegados por los actores, ya que estos no fueron claros ni específicos en probar la presunta vulneración que invocan.

Indicó que el Juez constitucional en sede de tutela no puede excluir preguntas del temario, pues estas están amparadas bajo el principio de legalidad del acto administrativo que sustentó la prueba.

Manifestó que el a quo se excedió en su competencia y profirió un fallo ultra y extra petita, lo cual no es permitido en la acción de tutela.

Señaló que el temario tenía un carácter indicativo mas no taxativo y mucho menos memorístico, ya que el cuestionario evaluaba competencias analíticas.

Sostuvo que no es posible que los actores pretendan que se excluyan las preguntas relacionadas con el derecho constitucional, cuando es obligación de todo servidor público, al posesionarse, jurar proteger las leyes y la Constitución.

Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, habiendo conocido previamente la solicitud de nulidad del auto admisorio de la demanda, profirió un fallo en el que no se pronunció respecto de tal solicitud, lo que conllevó a que en instancias del Consejo de Estado, mediante auto de 28 de febrero de 2013, se decretara la nulidad de lo actuado, porque no se vinculó a todos los beneficiarios de la lista de elegibles.

IV. Consideraciones de la Sala:

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Antes de abordar el estudio de la presente acción, se advierte que con posterioridad al fallo de primer grado, se presentaron solicitudes de nulidad por parte de algunos coadyuvantes, porque, a su juicio, la notificación de la presente acción no se llevó a cabo conforme lo ordenó esta sección en proveído de 28 de febrero de 2013, mediante el cual se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda inclusive, por no haberse citado a los ciudadanos que integran las listas de elegibles ya conformadas respecto de los cargos cuya aplicación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitud se discuten en este proceso.

Al respecto, se observa que la sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya se pronunció de manera acertada frente a estas solicitudes, en proveído de 14 de mayo de 2013, en el que adujo lo que a continuación se cita:

“Mediante auto admisorio de la acción de tutela de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado por el H. Consejo de Estado, se citaron a todas aquellas personas que tuviesen interés directo en las resultas de la presente acción.

Así, pues, la Sala encuentra que el auto admisorio de la tutela se efectuó conforme a lo ordenado por el Superior, de manera que, cualquier persona que tuviese interés en las resultas de la tutela, pudo perfectamente intervenir durante su trámite, toda vez que el auto admisorio de la misma fue publicado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como aparece en el link que se relaciona a continuación: http://www.cnsc.gov.co/docs/TUTELAKORINAMEJIACASTA%C3%91EDA.pdf. Con base en lo anterior, no se observa por la Sala que durante el trámite de la misma, se hubiesen vulnerado los derechos de terceras personas relacionados con los derechos reclamados por los accionantes.

Se debe recordar que la acción de tutela en los términos del Decreto 2591 de 1991 produce efectos inter partes, de manera que, fue esa la razón por la que se citó a todas aquellas personas que tuviesen interés directo en la presente acción de tutela.

De manera puntual, a los accionantes y a los terceros interesados, frente a los derechos reclamados de manera individual por cada un de ellos, se les protegió el derecho al debido proceso, sin que encuentre la Sala acreditada la existencia de nulidad procesal que deba declararse nuevamente de oficio, ni frente al trámite procesal, ni de la sentencia”.

Siendo ello así, considera la Sala que, en efecto, no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide la actuación, pues el auto admisorio de la demanda fue debidamente publicado en la página web de la CNSC, a la cual tienen acceso todos los concursantes de la Convocatoria 128 de 2009 y, por ende, quienes integran las listas de elegibles ya conformadas y a quienes les incumbe la presente acción.

Al no observarse ninguna causal de nulidad, la Sala procederá a estudiar la solicitud de amparo.

Los accionantes consideran que las entidades demandadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima, en su calidad de participantes de la Convocatoria 128 de 2009, por las siguientes razones: i) la prueba de competencias funcionales no se ciñó al eje temático contenido en la Adenda 3, la cual está compuesta por todas las materias que cada concursante debía estudiar; ii) La calificación de la prueba de competencias funcionales se hace teniendo en cuenta una ponderación variable de cada ítem de la prueba, de suerte que no se podía asignar una puntuación diferente a cada ítem, si las normas de la Convocatoria no lo han previsto; iii) La USBM empleó un método de calificación excluyente, pues las pruebas solo eran aprobadas por el 20% de los aspirantes, y no aquellos que cumplían con las normas de la convocatoria, es decir, que tuvieran un mínimo aprobatorio de 60 puntos; iv) La utilización equivocada de la plantilla de respuestas correctas de un determinado cargo para medir las respuestas de otro cargo; v) Las pruebas de aptitudes no se aplicaron con la estricta rigurosidad técnica que se exige, como lo es el manejo de los tiempos, desorganización, formulación de preguntas, cuya respuesta no se encontraba dentro de las opciones brindadas, entre otras y; vi) se aplicaron las pruebas a todos los empleos, sin tener en cuenta que cada cargo tiene un perfil diferente.

Antes de entrar a estudiar el fondo del asunto, la Sala estima conveniente pronunciarse acerca de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, los cuales, a juicio de las entidades accionadas y de los terceros intervinientes, no se observan en la presente solicitud de amparo. Tal es el caso de la inmediatez, la firmeza de las listas de elegibles y la existencia de otro medio de defensa judicial.

De la inmediatez.

Los coadyuvantes de la parte demandada y la CNSC adujeron que la presente acción no cumple con este requisito, toda vez que las pruebas de competencias funcionales, de las cuales se deriva la inconformidad de los actores, fueron aplicadas el 29 de abril de 2012 y la demanda de tutela fue presentada 7 meses después, sin que durante este lapso se hubiesen realizado actuaciones para mitigar la vulneración.

Al respecto, considera la Sala que si bien las pruebas discutidas fueron aplicadas 7 meses atrás, la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los actores se materializa sólo hasta el momento en que estos conocieron los resultados de las mismas, pues se advierte, que los cargos de la demanda no solo hacen referencia a la contradicción de los cuestionarios con el eje temático contenido en la Adenda 3, sino también con el método de calificación, el cual solamente se puede apreciar desde la publicación de los resultados de las pruebas.

Visto lo anterior, se observa que los resultados de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes fueron publicados el 12 de junio y 6 de julio de 2012, respectivamente, y la presente solicitud de amparo fue instaurada el 27 de noviembre de 2012, es decir, que desde la última fecha de publicación de los resultados hasta la presentación de la tutela, han transcurrido 4 meses, cuyo lapso no puede ser interpretado como desproporcionado ni injustificado, en consecuencia, sí se cumple con el requisito de la inmediatez.

De la firmeza de las listas de elegibles.

La parte accionada y sus coadyuvantes precisaron que muchos de los cargos en los que se aplicaron las pruebas cuestionadas, ya tienen listas de elegibles que se encuentran en firme, por lo tanto, son inmodificables, pues con ello se consolidaron situaciones jurídicas amparadas en un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad.

Respecto de la imposibilidad de modificar los actos administrativos en firme, contentivos de la lista de elegibles, la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009, precisó:

11.2 Las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto. Deben respetarse derechos adquiridos.

11.2.1 Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido. Al respecto, indicó la corporación:

“Consagra el artículo 83 Constitución Política que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas.

Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.

Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente.” (Resaltado fuera de texto)

La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje.

11.2.2 Pues bien, cuando la administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.

En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58 Superior, en cuyos términos “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores(...)”. A partir de dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos subjetivos que han entrado al patrimonio de la persona, no pueden ser desconocidos por la ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado[54]. Al respecto, la Corte señaló en la Sentencia C-155 de 2007:

“Configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.

Por el contrario, frente a situaciones inciertas y eventuales que no se consolidaron al amparo de una normatividad anterior, opera un principio de aplicación inmediata de la ley http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-155-07.htm - _ftn49#_ftn49, a la cual deberán adecuar su conducta quienes no hayan logrado llevar a su patrimonio derechos que concedía la norma derogada. Así, la Corte ha señalado que mientras los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, por el contrario las simples expectativas no gozan de esa protección, pues “la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho.” Por ello, las expectativas que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, pueden ser reguladas por el legislador “según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones”.

Cabe agregar que en todo caso, la consolidación del derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer.

Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio —CCA, art. 64—, caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular —CCA, art. 73—, salvo que se compruebe que el acto ocurrió por medios ilegales o tratándose del silencio administrativo generador de actos fictos en los términos del artículo 69 del mismo estatuto sea evidente su oposición a la Constitución Política o a la ley, contrario al interés público o social o cause agravio injustificado a una persona.

Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido proceso. Como también se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo autorice.”

Tal posición ha sido acogida por la Sala en reiterada Jurisprudencia, en la que se ha establecido que una vez la lista de elegibles cobre firmeza, esta no puede ser modificada, pues con ella se han consolidado situaciones jurídicas particulares y concretas y por ende, de obligatorio cumplimiento. Al respecto, en sentencia de 24 de noviembre de 2011 (exp. 2011-02029, consejera ponente doctora María Elizabeth García González), se consideró lo siguiente:

“El resultado de la participación en el concurso de méritos es la lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los respectivos cargos.

De ahí que la Jurisprudencia de esta corporación haya sostenido reiteradamente que la conformación de las listas de elegibles para los empleos de carrera administrativa, una vez quedan en firme, son actos definitivos y por tanto inmodificables, en tanto crean situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en las mismas, es decir, otorgan el derecho al concursante de ser nombrado para el cargo al cual aspiró(171)”.

Es claro para la Sala que las listas de elegibles que se encuentren en firme, no pueden ser modificadas por vía de acción de tutela, razón por la que el mecanismo resulta improcedente para estos eventos.

La CNSC en su escrito de contestación, puso de presente que varias listas de elegibles se encuentran en firme, en consecuencia y, en atención a lo anteriormente expuesto, la Sala no estudiará los cargos propuestos por los actores que hayan concursado para los empleos cuyas listas hubiesen cobrado firmeza, pues en estos eventos la solicitud de amparo es improcedente.

Los accionantes, según informe rendido por la CNSC, son los siguientes:

ActorEmpleoResoluciónFechaFecha de Firmeza
Guiomar Korina Mejía Castañeda201090324027/09201214/11/2012
Betty del Carmen Riveros Riveros201090324027/09201214/11/2012
Alexánder Montaña Rodríguez20114748222/02/201304/04/2013
Edelmira Franco Silva201090324027/09201214/11/2012
Juan Luis Márquez Bulla201125324627/09/201225/10/2012
Henry Alberto Cadena Ostos201125324627/09/201225/10/2012
Cristina Delgado Ramos201101333205/10/201214/11/2012
Carlos Ernesto Correa Beltrán201090324027/09201214/11/2012
Luz Mary Santos Homez20109348322/02/201304/04/2013
María Margarita Gaitán Castañeda20109348322/02/201304/04/2013
Sandra Nancy Barahona Nova201125324627/09/201225/10/2012
Gracia Marina Molina Freyle201125324627/09/201225/10/2012
María Consuelo Muñoz Montoya201094324327/09/201216/10/2012
Iván Hernando Aguirre Gallo201094324327/09/201216/10/2012
Juan Carlos Ospina Rodríguez2011078830/01/201331/01/2013
Amanda Aidee Rodríguez Bravo20118310804/02/201312/02/2013
Carlos Mauricio González Bernal20118310804/02/201312/02/2013
Diana Carolina Narváez Alfonso2011078830/01/201331/01/2013
Camilo Octavio Contreras Bravo20114748222/02/201304/04/2013
Jorge Hernán Zuluaga Potes201125324627/09/201225/10/2012
Gloria Inés Gutiérrez Ramírez201090324027/09201214/11/2012
Nelson Javier Hurtado Pinto20109348322/02/201304/04/2013
Sandra Milena Florez Hernández201090324027/09201214/11/2012
Guillermo Alberto Niño Orjuela20109348322/02/201304/04/2013
Gloria Zárate Aguilera201125324627/09/201225/10/2012
Argemiro Franco Munera201178389215/11/201214/01/2013
Perpetua Sofía Flórez Ricardo201113326027/09/201214/11/2012
Mónica Yajaira del Pilar Ramírez Ayala20118310804/02/201312/02/2013
René Alexánder Carrera Romero201163328627/09/201225/10/2012
María Gladys Velandia Méndez201094324327/09/201216/10/2012
Aida Jaquelín Rodríguez Camargo201094324327/09/201216/10/2012
Yolanda Eugenia Duarte Chillón201091389115/11/201222/02/2013
Clara Inés González Ramírez201091389115/11/201222/02/2013
Jorge Alberto Buitrago Bastidas201091389115/11/201222/02/2013
Biviana Nayibe Jiménez Galeano201091389115/11/201222/02/2013
Inés María Galán Nossa20118310804/02/201312/02/2013
Javier Harley Zapata Feliciano20118310804/02/201312/02/2013
Ginna Alexandra Guzmán Ríos201188329027/09/201214/01/2013
Elsa Victoria García Bohórquez201178389215/11/201214/01/2013
Edilberto Barrios Castro201090324027/09201214/11/2012
Carlos Arturo Forero Arévalo201178389215/11/201214/01/2013

 

De la existencia de otro medio de defensa.

La parte demandada alegó que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela pese a que el solicitante puede acudir a la jurisdicción contenciosa para solicitar la nulidad del acto administrativo que presuntamente vulneró sus derechos fundamentales, esta Sala, en reiteradas oportunidades, ha precisado que este último medio de defensa no resulta eficaz, pues debido a su tardanza, para cuando se emita una decisión definitiva, ya habría finalizado la convocatoria y, en consecuencia, aquélla sería inocua, de suerte que, en términos de concursos de mérito y procesos de selección, se hace necesaria la pronta intervención de una autoridad judicial, como lo es el Juez de Tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así lo consideró esta Sala en sentencia de 24 de noviembre de 2011 (exp. 2011-02029, consejera ponente, doctora María Elizabeth García González):

Así las cosas, en principio, la acción de tutela se torna improcedente, por existir otros medios de defensa, tales como la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, la jurisprudencia tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional ha sostenido, frente a la vulneración de los derechos fundamentales de los aspirantes a cargos de carrera administrativa mediante concursos de méritos, que la acción de tutela puede ser el único medio eficaz para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que un proceso ordinario llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren protección inmediata(172).

Prohijando la anterior posición, esta Sala, en sentencia de 24 de abril de 2008, expediente AC-2008-00018, consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, señaló:

“De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que siempre que se desconozca el contenido de un derecho fundamental y exista para su protección un mecanismo dentro del ordenamiento jurídico, debe atenderse a su contenido debido al carácter residual de aquel instrumento constitucional. No obstante, si se probare la violación de algún derecho fundamental y pese a la existencia de ese mecanismo alterno, se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela entraría a operar de manera transitoria como el instrumento de protección eficaz para tal cometido.

Sin embargo, en sede constitucional debe observarse también si el otro instrumento procesal que desplaza el radio de acción de la tutela es eficaz para la protección del derecho fundamental que invoca el demandante como vulnerado. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia T-441 del 12 de octubre de 1993, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo:

“...la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros.

Esto significa que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. En consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces.

Desde este punto de vista, es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (Constitución, arts. 2º, 5º y 86)”.

Teniendo presente la anterior jurisprudencia, y de frente a un supuesto de hecho semejante al que aquí se discute, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-086 de 1999, reiterada en otros pronunciamientos(173), sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por medio de concurso de méritos es la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (…)”

De otra parte, los terceros en su calidad de coadyuvantes de la parte demandada, argumentaron que algunos accionantes no presentaron reclamación ante la CNSC una vez conocieron los resultados de las pruebas, no obstante, mediante la presente solicitud de amparo se les concedió la oportunidad de presentar la reclamación, sin importar que no lo hicieron en el término otorgado para ello al interior de la convocatoria.

Al respecto la Sala considera lo siguiente:

Por medio de la Resolución 1245 de 2009, expedida por la CNSC, se adoptó la Convocatoria 128 de 2009, con el fin de proveer, por medio de concurso de méritos, los empleos de carrera administrativa de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN; así pues, este acto administrativo, delimita los requisitos de los participantes y las etapas del concurso.

En relación con las pruebas de competencias funcionales y sus respectivas reclamaciones, dispuso lo siguiente:

“3. Citación a prueba

El aspirante podrá conocer el lugar y hora de citación para la presentación de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes a partir del 5 de Abril de 2010, a través de la página web www.cnsc.qov.co utilizando el número de identificación personal PIN que se le asignó al momento de cancelar el valor de la inscripción y el documento de identidad. Esta información quedará disponible para su verificación.

(…).

6. Reclamaciones

Las reclamaciones que se generen durante el proceso de selección, deben ser presentadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad que esta delegue, para ser resueltas en única instancia en los términos y condiciones establecidos en el decreto Ley 760 de 2005 o en el acto mediante el cual se hace la delegación, si es del caso.

7. Pruebas

Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar las competencias, actitudes, habilidades y potencial del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia el perfil del rol del empleo.

Las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes se aplicarán en una misma sesión, únicamente a las personas que cumplan con los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

Las pruebas a aplicar, sus componentes, su peso porcentual, su calificación aprobatoria y su carácter son las siguientes:

PruebaCarácterPeso porcentual
  Nivel profesionalNiveles técnico y asistencial
  Cargo: inspectorCargo: gestor
Competencias funcionalesEliminatoria50%50%50%
AptitudesClasificatoria15%20%20%
Análisis de antecedentesClasificatoria25%30%30%
Entrevistas por competenciasClasificatoria10%--

 

La prueba de competencias funcionales tiene carácter eliminatorio y el aspirante debe superarla con un mínimo aprobatorio de 60 puntos.

La prueba de entrevista por competencias será aplicada únicamente a los cargos de inspector, dentro del nivel Profesional.

Los resultados de las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes se publicarán en distintos momentos. Primero se publicarán los resultados de la prueba de competencias funcionales. Una vez decididas las reclamaciones que se presenten contra las mismas, se publicarán los resultados de la prueba de aptitudes, únicamente para aquellos aspirantes que superen la prueba funcional, de quienes igualmente se resolverán las reclamaciones que interpongan.

(…)

8. Publicación de resultados

Los resultados de cada prueba se darán a conocer a través de la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil”. (Negrillas fuera del Texto).

De lo anterior, se advierte que una vez presentadas las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, se publican los resultados de la primera, por ser esta de carácter eliminatorio; posteriormente, se resuelven las reclamaciones presentadas por los participantes y, se publican los resultados de la segunda prueba y se procede a resolver las reclamaciones instauradas contra esta.

Las reclamaciones deben ser atendidas conforme a lo previsto en el Decreto-Ley 760 de 2005, el cual en su artículo 13, consagra:

“ART. 13.—Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso.

La decisión que resuelve la petición se comunicará a través de los medios utilizados para la publicación de los resultados de las pruebas y contra ella no procede ningún recurso”.

De lo hasta aquí expuesto, se advierte que la CNSC al interior del concurso, dispone los mecanismos tendientes a que los concursantes puedan presentar sus reclamaciones, las cuales deben ser resueltas en su totalidad para pasar a la siguiente etapa.

El artículo 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991, establece, como causal de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otro medio de defensa judicial para obtener el amparo de sus derechos fundamentales, lo que indica que si el solicitante tiene a su alcance un medio idóneo y eficaz y, no hizo uso del mismo, la acción de tutela resulta improcedente, debido a su carácter de subsidiariedad.

En el presente caso, se advierte que los participantes al interior del concurso de méritos, cuentan con mecanismos dispuestos de manera especial para que presenten sus alegaciones contra los resultados que les fueron desfavorables, de tal manera que si no los agotan, no pueden pretender que por vía de acción de tutela se remedie su negligencia.

Esta Corporación se pronunció en igual sentido, en sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 2012-00186, consejera ponente, doctora Martha Teresa Briceño de Valencia), en la que se dispuso lo siguiente:

Ahora bien, mediante el Acuerdo 163 del 5 de octubre de 2011, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se reglamentó la Convocatoria 131 de 2011, proceso de selección de ascenso para proveer por concurso-curso, empleos pertenecientes a la carrera penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, normativa que en el artículo 12 dispone:

“ART. 12.—Reclamaciones contra el listado de no admitidos. Las reclamaciones de los aspirantes no admitidos con ocasión de los resultados de la verificación de cumplimiento de requisitos mínimos ante la CNSC o ante la entidad delegada por esta, deberá presentarse dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos”.

De igual forma, se observa que el artículo 14 de la Convocatoria 131 de 2011, dispone:

“ART. 14.—Publicación de la lista de inscritos. La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, a través de la página www.cnsc.gov.co y www.inpec.gov.co, publicará la lista de aspirantes inscritos que son admitidos a las pruebas.

El aspirante no admitido al concurso-curso podrá reclamar su inclusión ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, o en su defecto Universidad o institución de Educación superior delegada, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al mismo. La decisión que resuelve la petición se comunicará a través de la página Web y aplicativo dispuesto para este fin y contra ella no procede ningún recurso.

Igualmente los aspirantes podrán presentar solicitudes de corrección exclusivamente por errores de digitación en el tipo o número”.

En el presente asunto, el actor no acreditó que hubiera interpuesto, dentro del término concedido, la respectiva reclamación ante la CNSC, si consideraba que acreditaba los requisitos para el empleo al que aspiró.

La anterior situación hace que no se dé la alegada vulneración de los derechos del actor, si se tiene en cuenta que contó con la oportunidad para cuestionar la decisión de la entidad de no admitirlo y no lo hizo y, que de conformidad con el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es ley para las partes…” (Negrillas fuera del texto).

Así pues, considera la Sala que respecto de las personas que no presentaron reclamación en la oportunidad dispuesta por la CNSC para ello, la solicitud de amparo es improcedente.

Comoquiera que en el expediente los actores no acreditaron si presentaron reclamación o no, contra las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, el Despacho sustanciador del proceso requirió telefónicamente a la CNSC para que enviara un listado de accionantes que cumplieron o no con tal requisito, del cual se destacará en la presente providencia a los actores que no agotaron los medios de defensa, que se relacionan a continuación:

NombreCódigo empleoReclamación prueba funcionalReclamación prueba aptitud
Israel Rodríguez Silva201164NoNo
Germán Ortiz Tapiero201186NoNo
Carlos Arturo Forero Arévalo201178NoNo
Jorge Enrique Villanueva Murcia201186NoNo
Juan Luis Márquez Bulla201125NoNo
Carlos Octavio Cortes Domínguez201160NoNo
Mario Alberto Price Jaime201180NoNo
Amanda Aidee Rodríguez Bravo201183NoNo
Gladis Aurora Torres Cristancho201160NoNo
Rosa Lucía Herrera Torres201092NoNo
Yisela Bustos Mahecha201160NoNo
Elsa Victoria García Bohórquez201178NoNo
Fabiola Edith Yomayuza Mendoza201085NoNo
Myriam Lilia Puentes de Domínguez201180NoNo
Beatriz Valentín Guzmán201095NoNo
Bertilda Sotomonte Sotomonte201148NoNo
Lucy Esperanza Zea Acosta201160NoNo
Ana Sofía Martínez Castro201137NoNo
Yunia del Carmen Varela Ruiz201153NoNo
Yolima Fabiola Melo Romero201138NoNo
Rosa María Ariza Ariza201140NoNo
Biviana Nayibe Jiménez Galeano201091NoNo
Claudia Alexandra Aguilar Rodríguez201097NoNo
Adriana del Pilar Solano Cantor201097NoNo
Mayra Piedad León Vega201137NoNo
Sandra Milena Flórez Hernández201090NoNo
Ivonne Adriana Díaz Rodríguez201180NoNo
Perpetua Sofía Flórez Ricardo201113NoNo
José Ángel Castellanos Ariza201095NoNo
Juan Carlos Agudelo Rodríguez201148NoNo
Fernando Ariza Peláez201148NoNo
Fernando Ayure Acevedo201187NoNo
Carlos Mauricio González Bernal201183NoNo
Camilo Andrés Rubio Martin201179NoNo
Leonardo Contreras Marín201140NoNo
Daniel Fernando Sarmiento Villamizar201095NoNo
Jorge Alberto Buitrago Bastidas201091NoNo

Respecto de los cargos planteados por los demás accionantes, esto es, Frank Corredor Bello, Jhonn Lenin Bautista Guzmán, Gloria Stella Espejo Baquero, Hugo Nelson Ardila Ramírez, Amanda Rodríguez, Aida Tamayo Rodríguez, Edward Francisco Gómez Higuera, Olga Carolina Sarmiento Toro, Carlos Cortés Domínguez, Luis Torres Quintero, Gloria Marina Díaz Barbosa, Julio Édgar Rojas López, Myriam Franco Cepeda, Carlos Augusto Montaño, Carolina Katana Álvarez Sánchez, Germán Ricardo Peñaloza Machado, Jhon Félix Rivera Gutiérrez, Juan Carlos Arias Piñeros, Ana Paulina Camacho Mora, Luis Gustavo Tamayo Medina, Gloria Yori Parra, Astrid Yaneth Patiño Romero, Javier Orlando Velandia Sepúlveda, Elizabeth Rovira Mateus, Carlos Arturo Higuera Manrique, Wilson Hernández Vera Ramírez, Rodrigo Alejandro Oicatá Quintero, Daniel Arturo Fegali Nieto, Alfonso Botero Miranda, Vilma Leonor García Santos, Juan Guillermo Caicedo Useche, Flor Alba Moreno Rodríguez, Néstor Orlando Sarmiento Romero, Javier Orozco Cuervo, Juan Orlando Castañeda Ferrer, Ómar Castro Novoa, Jorge Tulio Álvarez Basto, Carlos Arturo Vargas, Dagoberto Villamil Rodríguez, Fanny Emilce Wilches, Robert de Jesús Murcia Arias, Ana Luz Mendivelso, Hilda Patricia Cortés Moncayo, Lidia Morales, María del Pilar Gómez Cuervo, Pedro Augusto Triana y Antorveza y Úrsula Márquez González, quienes aspiraron a cargos que no cuentan con lista de elegibles en firme y presentaron la reclamación ante la CNSC en término, según informe rendido por esta entidad, la Sala conviene en precisar que no le corresponde hacer pronunciamiento alguno referente a la relación de la prueba de competencias funcionales con el eje temático contenido en la Adenda 3, ni de la ponderación que tuvieron en cuenta las entidades accionadas para la calificación de las pruebas, ni del método de calificación empleado y en general, los demás conductas presuntamente vulneradoras de los derechos fundamentales de los actores.

Lo anterior se fundamenta en el hecho de que los todos los concursantes de la Convocatoria 128 de 2009, participaron en igualdad de condiciones, respondieron el mismo cuestionario dependiendo del cargo al cual aspiraron y fueron empleados los mismos criterios de calificación, de suerte que si el Juez Constitucional emite un pronunciamiento que altere tales condiciones respecto de los actores, se vulneraría, indudablemente el derecho a la igualdad de los demás concursantes, quienes participaron en las mismas circunstancias y aprobaron todas las etapas del concurso.

En relación con lo expuesto en precedencia, la Corte Constitucional en Sentencia T-400 de 2008, consideró:

“La Corte Constitucional encuentra que la reglamentación elaborada por el Consejo Superior de la Judicatura puede no contener todos los indicadores de mérito que, idealmente, deberían ser considerados. Sin embargo, no le corresponde a la Corte, en sede de tutela, rediseñar los criterios establecidos para medir el mérito de los concursantes. La igualdad en el concurso se afectaría de admitirse modificaciones posteriores a la iniciación del mismo. El reglamento del concurso asigna un puntaje a los cursos de capacitación relacionados con el área de trabajo y a los postgrados relacionados con el ‘cargo de aspiración’, y no a otros pregrados, así estos sean importantes, incluso más que cursos breves de capacitación. Esa era una regla de juego conocida por todos los concursantes”.

La Sala conviene en precisar que en efecto, la sentencia de 18 de septiembre de 2012 (exp. 2012-00491-01, magistrado ponente doctor Luis Rafael Vergara Quintero), cuya parte resolutiva fue prohijada el juez de primer grado, no resulta aplicable al caso concreto, toda vez que lo realmente pretendido por los actores es la recalificación de las pruebas previa exclusión de las preguntas que difieren del eje temático contenido en la Adenda 3.

De otra parte, en relación con el caso particular del señor Fabio Flórez García, la Sala confirmará lo resuelto por el juez de primer grado, en cuanto denegó el amparo de sus derechos fundamentales, toda vez que la CNSC en su escrito de contestación afirmó que se encontraba inhabilitado para presentar las pruebas de competencias funcionales y de aptitud, por cuanto no adjuntó los documentos requeridos para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos y, en consecuencia, fue excluido de la convocatoria. Siendo ello así, comoquiera que no presentó las pruebas objeto de esta acción, la Sala confirmará inciso final del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

Por lo anteriormente expuesto la Sala confirmará parcialmente la sentencia impugnada en lo que al citado señor se refiere, y la revocará, para en su lugar, rechazar por improcedente la solicitud de amparo respecto de los ciudadanos Korina Mejía Castañeda, Betty Riveros Riveros, Alexánder Montaña Rodríguez, Yolima Fabiola Melo Romero, José Ángel Castellanos Ariza, Edelmira Franco Silva, Juan Luis Márquez Bulla, Henry Alberto Cadena Ortiz, Cristina Delgado Ramos, Carlos Ernesto Correa Beltrán, Luz Mary Santos Homez, María Margarita Gaitán Castañeda, Sandra Nancy Barahona Nova, Gracia Molina Freyle, María Consuelo Muñoz Montoya, Iván Aguirre Gallo, Juan Carlos Ospina Rodríguez, Claudia Alexandra Aguilar Rodríguez, Lucy Zea Acosta, Leonardo Contreras Marín, Rosa María Ariza Ariza, Amanda Aidee Rodríguez Bravo, Carlos Mauricio González, Diana Carolina Narváez Alfonso, Fernando Ayure Acevedo, Yisela Bustos Mahecha, Camilo Octavio Contreras, Jorge Hernán Zuluaga Potes, Israel Rodríguez Silva, Gloria Inés Gutiérrez Ramírez, Daniel Fernando Sarmiento, Nelson Javier Hurtado Pinto, Sandra Milena Flórez Hernández, Guillermo Alberto Niño, Gloria Zárate Aguilera, Argemiro Franco Munera, Perpetua Sofía Flórez Ricardo, Mónica Yajaira del Pilar Ramírez Ayala, René Alexánder Carrera Romero, María Gladys Velandia Méndez, Aida Jaquelín Rodríguez Camargo, Yolanda Eugenia Duarte Chillón, Clara Inés González Ramírez, Jorge Alberto Buitrago Bastidas, Biviana Nayibe Jiménez Galeano, Yunia del Carmen Varela Ruiz, Inés María Galán Nossa, Javier Harley Zapata Feliciano, Ginna Alexandra Guzmán Ríos, Elsa Victoria García Bohórquez, Juan Carlos Agudelo Rodríguez, Germán Ortiz Tapiero, Edilberto Barrios Castro, Ivonne Adriana Díaz Rodríguez, Mario Alberto Price Jaime, Ana Sofía Martínez Castro, Mayra Piedad León Vega, Fabiola Edith Yomayuza Mendoza, Adriana del Pilar Solano Cantor, Beatriz Valentín Guzmán, Myriam Lilia Puentes de Domínguez, Camilo Andrés Rubio Martín, Carlos Arturo Forero Arévalo, Rosa Lucía Herrera Torres, Fernando Ariza Peláez, Gladis Aurora Torres Cristancho, Jorge Enrique Villanueva Murcia y Bertilda Sotomonte Sotomonte, quienes aspiraron a cargos cuyas listas de elegibles se encuentran en firme y no presentaron reclamación en la oportunidad otorgada por la CNSC al interior del concurso de méritos y, denegar la acción de tutela respecto de los ciudadanos Frank Corredor Bello, Jhonn Lenin Bautista Guzmán, Gloria Stella Espejo Baquero, Hugo Nelson Ardila Ramírez, Amanda Rodríguez, Aida Tamayo Rodríguez, Edward Francisco Gómez Higuera, Olga Carolina Sarmiento Toro, Carlos Cortés Domínguez, Luis Torres Quintero, Gloria Marina Díaz Barbosa, Julio Edgar Rojas López, Myriam Franco Cepeda, Carlos Augusto Montaño, Carolina Katana Álvarez Sánchez, Germán Ricardo Peñaloza Machado, Jhon Félix Rivera Gutiérrez, Juan Carlos Arias Piñeros, Ana Paulina Camacho Mora, Luis Gustavo Tamayo Medina, Gloria Yori Parra, Astrid Yaneth Patiño Romero, Javier Orlando Velandia Sepúlveda, Elizabeth Rovira Mateus, Carlos Arturo Higuera Manrique, Wilson Hernández Vera Ramírez, Rodrigo Alejandro Oicatá Quintero, Daniel Arturo Fegali Nieto, Alfonso Botero Miranda, Vilma Leonor García Santos, Juan Guillermo Caicedo Useche, Flor Alba Moreno Rodríguez, Néstor Orlando Sarmiento Romero, Javier Orozco Cuervo, Juan Orlando Castañeda Ferrer, Omar Castro Novoa, Jorge Tulio Álvarez Basto, Carlos Arturo Vargas, Dagoberto Villamil Rodríguez, Fanny Emilce Wilches, Robert de Jesús Murcia Arias, Ana Luz Mendivelso, Hilda Patricia Cortes Moncayo, Lidia Morales, María del Pilar Gómez Cuervo, Pedro Augusto Triana y Antorveza Y Úrsula Márquez González, por las consideraciones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFIRMASE el inciso final del numeral primero de la sentencia de 12 de abril de 2013, proferida por la sección primera —subsección A— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó el amparo de los derechos fundamentales del señor Fabio Flórez García, por cuanto no fue llamado a presentar las pruebas objeto de la presente acción.

2. REVÓCASE, en lo demás el fallo impugnado y, en su lugar, se dispone:

RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela respecto de los señores Korina Mejía Castañeda, Betty Riveros Riveros, Alexánder Montaña Rodríguez, Yolima Fabiola Melo Romero, José Ángel Castellanos Ariza, Edelmira Franco Silva, Juan Luis Márquez Bulla, Henry Alberto Cadena Ortiz, Cristina Delgado Ramos, Carlos Ernesto Correa Beltrán, Luz Mary Santos Homez, María Margarita Gaitán Castañeda, Sandra Nancy Barahona Nova, Gracia Molina Freyle, María Consuelo Muñoz Montoya, Iván Aguirre Gallo, Juan Carlos Ospina Rodríguez, Claudia Alexandra Aguilar Rodríguez, Lucy Zea Acosta, Leonardo Contreras Marín, Rosa María Ariza Ariza, Amanda Aidee Rodríguez Bravo, Carlos Mauricio González, Diana Carolina Narváez Alfonso, Fernando Ayure Acevedo, Yisela Bustos Mahecha, Camilo Octavio Contreras, Jorge Hernán Zuluaga Potes, Israel Rodríguez Silva, Gloria Inés Gutiérrez Ramírez, Daniel Fernando Sarmiento, Nelson Javier Hurtado Pinto, Sandra Milena Flórez Hernández, Guillermo Alberto Niño, Gloria Zárate Aguilera, Argemiro Franco Munera, Perpetua Sofía Flórez Ricardo, Mónica Yajaira del Pilar Ramírez Ayala, René Alexánder Carrera Romero, María Gladys Velandia Méndez, Aida Jaquelín Rodríguez Camargo, Yolanda Eugenia Duarte Chillón, Clara Inés González Ramírez, Jorge Alberto Buitrago Bastidas, Biviana Nayibe Jiménez Galeano, Yunia del Carmen Varela Ruiz, Inés María Galán Nossa, Javier Harley Zapata Feliciano, Ginna Alexandra Guzmán Ríos, Elsa Victoria García Bohórquez, Juan Carlos Agudelo Rodríguez, Germán Ortiz Tapiero, Edilberto Barrios Castro, Ivonne Adriana Díaz Rodríguez, Mario Alberto Price Jaime, Ana Sofía Martínez Castro, Mayra Piedad León Vega, Fabiola Edith Yomayuza Mendoza, Adriana del Pilar Solano Cantor, Beatriz Valentín Guzmán, Myriam Lilia Puentes de Domínguez, Camilo Andrés Rubio Martín, Carlos Arturo Forero Arévalo, Rosa Lucía Herrera Torres, Fernando Ariza Peláez, Gladis Aurora Torres Cristancho, Jorge Enrique Villanueva Murcia y Bertilda Sotomonte Sotomonte.

DENIÉGASE la acción de tutela respecto de los ciudadanos Frank Corredor Bello, Jhonn Lenin Bautista Guzmán, Gloria Stella Espejo Baquero, Hugo Nelson Ardila Ramírez, Amanda Rodríguez, Aida Tamayo Rodríguez, Edward Francisco Gómez Higuera, Olga Carolina Sarmiento Toro, Carlos Cortés Domínguez, Luis Torres Quintero, Gloria Marina Díaz Barbosa, Julio Édgar Rojas López, Myriam Franco Cepeda, Carlos Augusto Montaño, Carolina Katana Álvarez Sánchez, Germán Ricardo Peñaloza Machado, Jhon Félix Rivera Gutiérrez, Juan Carlos Arias Piñeros, Ana Paulina Camacho Mora, Luis Gustavo Tamayo Medina, Gloria Yori Parra, Astrid Yaneth Patiño Romero, Javier Orlando Velandia Sepúlveda, Elizabeth Rovira Mateus, Carlos Arturo Higuera Manrique, Wilson Hernández Vera Ramírez, Rodrigo Alejandro Oicatá Quintero, Daniel Arturo Fegali Nieto, Alfonso Botero Miranda, Vilma Leonor García Santos, Juan Guillermo Caicedo Useche, Flor Alba Moreno Rodríguez, Néstor Orlando Sarmiento Romero, Javier Orozco Cuervo, Juan Orlando Castañeda Ferrer, Ómar Castro Novoa, Jorge Tulio Álvarez Basto, Carlos Arturo Vargas, Dagoberto Villamil Rodríguez, Fanny Emilce Wilches, Robert de Jesús Murcia Arias, Ana Luz Mendivelso, Hilda Patricia Cortes Moncayo, Lidia Morales, María del Pilar Gómez Cuervo, Pedro Augusto Triana y Antorveza y Úrsula Márquez González, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

4. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de agosto de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) folios 1 a 29 cuaderno 5.

(2) Folios 99 a 113 cuaderno 5.

(3) Folios 114 a 128 cuaderno 5.

(4) Folios 346 a 370 cuaderno 4.

(5) Folios 452 a 462 cuaderno 4.

(6) Folios 360 a 378 cuaderno 3.

(7) Folios 508 a 537 cuaderno 3.

(8) Folios 34 a 47 cuaderno 2.

(9) Presentó dos memoriales distintos de oposición visibles a folios 236 a 243 y 264 a 276 del cuaderno 2.

(10) Folios 289 a 316 cuaderno 2.

(11) Folios 355 a 399 cuaderno 2.

(12) Folios 400 a 429 cuaderno 2.

(13) Folios 447 a 477 cuaderno 2.

(14) Folios 497 a 524 cuaderno 2.

(15) Folios 542 a 556 cuaderno 2.

(16) Folios 247 a 263 cuaderno 2.

(17) Folios 129 a 142 cuaderno 6.

(18) Folios 163 a 177 cuaderno 6.

(19) Folios 7 a 15 cuaderno 3.

(20) Folios 54 a 75 del cuaderno 5.

(21) Folios 77 a 96 del cuaderno 5.

(22) Folios 177 a 186 del cuaderno 5.

(23) Folios 34 a 51 del cuaderno 5.

(24) Folios 129 a 136 del cuaderno 5.

(25) Folios 143 a 158 del cuaderno 5 .

(26) Folios 32 a 43 del cuaderno 4.

(27) Folios 78 a 91 del cuaderno 4.

(28) Folios 96 a 109 del cuaderno 4.

(29) Folios 144 a 158 del cuaderno 4.

(30) Folios 176 a 191 del cuaderno 4.

(31) Folios 398 a 413 del cuaderno 4.

(32) Folios 426 a 440 del cuaderno 4.

(33) Folios 490 a 505 del cuaderno 4.

(34) Folios 522 a 533 del cuaderno 4.

(35) Folios 616 a 627 del cuaderno 4.

(36) Folios 633 a 648 del cuaderno 4.

(37) Folios 677 a 692 del cuaderno 4.

(38) Folios 705 a 720 del cuaderno 4.

(39) Folios 734 a 749 del cuaderno 4.

(40) Folios 1 a 26 del cuaderno 4.

(41) Folios 48 a 71 del cuaderno 4.

(42) Folios 116 a 134 del cuaderno 4.

(43) Folios 214 a 222 del cuaderno 4.

(44) Folios 197 a 209 del cuaderno 4.

(45) Folios 223 a 244 del cuaderno 4.

(46) Folios 249 a 265 del cuaderno 4.

(47) Folios 280 a 302 del cuaderno 4.

(48) Folios 316 a 336 del cuaderno 4.

(49) Folios 463 a 484 del cuaderno 4.

(50) Folios 541 a 557 del cuaderno 4.

(51) Folios 588 a 604 del cuaderno 4.

(52) Folios 654 a 670 del cuaderno 4.

(53) Folios 755 a 771 del cuaderno 4.

(54) Folios 778 a 795 del cuaderno 4.

(55) Folios 174 a 180 del cuaderno 3.

(56) Folios 209 a 221 del cuaderno 3.

(57) Folios 226 a 231 del cuaderno 3.

(58) Folios 234 a 239 del cuaderno 3.

(59) Folios 263 a 277 del cuaderno 3.

(60) Folios 263 a 277 del cuaderno 3.

(61) Folios 263 a 277 del cuaderno 3.

(62) Folios 263 a 277 del cuaderno 3.

(63) Folios 263 a 277 del cuaderno 3.

(64) Folios 345 a 355 del cuaderno 3.

(65) Folios 458 a 473 del cuaderno 3.

(66) Folios 476 a 489 del cuaderno 3.

(67) Folios 1 a 18 del cuaderno 3.

(68) Folios 45 a 61 del cuaderno 3.

(69) Folios 87 a 103 del cuaderno 3.

(70) Folios 162 a 169 del cuaderno 3.

(71) Folios 286 a 303 del cuaderno 3.

(72) Folios 317 a 324 del cuaderno 3.

(73) Folios 327 a 342 del cuaderno 3.

(74) Folios 379 a 394 del cuaderno 3.

(75) Folios 379 a 394 del cuaderno 3.

(76) Folios 379 a 394 del cuaderno 3.

(77) Folios 379 a 394 del cuaderno 3.

(78) Folios 379 a 394 del cuaderno 3.

(79) Folios 379 a 394 del cuaderno 3.

(80) Folios 406 a 421 del cuaderno 3.

(81) Folios 429 a 450 del cuaderno 3.

(82) Folios 493 a 500 del cuaderno 3.

(83) Folios 137 a 149 del cuaderno 3.

(84) Folios 70 a 83 del cuaderno 2.

(85) Folios 88 a 101 del cuaderno 2.

(86) Folios 199 a 210 del cuaderno 2.

(87) Folios 214 a 227 del cuaderno 2.

(88) Folios 1 a 24 del cuaderno 2.

(89) Folios 48 a 65 del cuaderno 2.

(90) Folios 105 a 119 del cuaderno 2.

(91) Folios 136 a 153 del cuaderno 2.

(92) Folios 158 a 174 del cuaderno 2.

(93) Folios 179 a 194 del cuaderno 2.

(94) Folios 568 a 589 del cuaderno 2.

(95) Folios 90 a 99 del cuaderno 1.

(96) Envió fax incompleto visible a folios 103 a 104 del cuaderno 1.

(97) Folios 149 a 161 del cuaderno 1.

(98) Folios 172 a 177 del cuaderno 1.

(99) Folios 463 a 469 del cuaderno 1.

(100) Folios 511 a 522 del cuaderno 1.

(101) Folios 542 a 550 del cuaderno 1.

(102) Envió fax incompleto visible a folios 577 a 583 del cuaderno 1.

(103) Folios 584 a 593 del cuaderno 1.

(104) Folios 35 a 52 del cuaderno 1.

(105) Folios 59 a 69 del cuaderno 1.

(106) Folios 73 a 80 del cuaderno 1.

(107) Folios 185 a 102 del cuaderno 1.

(108) Folios 228 a 245 del cuaderno 1.

(109) Folios 273 a 290 del cuaderno 1.

(110) Folios 317 a 334 del cuaderno 1.

(111) Folios 361 a 382 del cuaderno 1.

(112) Folios 399 a 420 del cuaderno 1.

(113) Folios 434 a 442 del cuaderno 1.

(114) Folios 451 a 460 del cuaderno 1.

(115) Folios 451 a 460 del cuaderno 1.

(116) Folios 451 a 460 del cuaderno 1.

(117) Folios 451 a 460 del cuaderno 1.

(118) Folios 472 a 493 del cuaderno 1.

(119) Folios 600 a 619 del cuaderno 1.

(120) Folios 1 a 8 del cuaderno 1.

(121) Folios 105 a 112 del cuaderno 1.

(122) Folios 118 a 125 del cuaderno 1.

(123) Folios 131 a 138 del cuaderno 1.

(124) Folios 4 a 11 del cuaderno de anexos 8.

(125) Folios 15 a 39 del cuaderno de anexos 8.

(126) Folios 109 a 117 del cuaderno de anexos 8.

(127) Folios 125 a 141 y 148 a 164 del cuaderno de anexos 8.

(128) Folios 1 a 12 del cuaderno de anexos 4.

(129) Folios 20 a 31 del cuaderno de anexos 4.

(130) Folios 35 a 50 del cuaderno de anexos 4.

(131) Folios 58 a 73 del cuaderno de anexos 4.

(132) Folios 115 a 137 del cuaderno de anexos 4.

(133) Folios 29 a 44 del cuaderno de anexos 5.

(134) Folios 53 a 68 del cuaderno de anexos 5.

(135) Folios 75 a 85 del cuaderno de anexos 5.

(136) Folios 2 a 23 del cuaderno de anexos 5.

(137) Folios 90 a 106 del cuaderno de anexos 5.

(138) Folios 111 a 127 y 134 a 150 del cuaderno de anexos 5.

(139) Folios 6 a 22 del cuaderno de anexos 6.

(140) Folios 416 a 437 del cuaderno de anexos 6.

(141) Folios 36 a 48 del cuaderno de anexos 6.

(142) Folios 49 a 69 del cuaderno de anexos 6.

(143) Folios 70 a 90 del cuaderno de anexos 6.

(144) Folios 98 a 119 del cuaderno de anexos 6.

(145) Folios 196 a 217 del cuaderno de anexos 6.

(146) Folios 225 a 242 del cuaderno de anexos 6.

(147) Folios 244 a 262 del cuaderno de anexos 6.

(148) Folios 264 a 281 del cuaderno de anexos 6.

(149) Folios 303 a 320 del cuaderno de anexos 6.

(150) Folios 350 a 370 del cuaderno de anexos 6.

(151) Folios 371 a 391 del cuaderno de anexos 6.

(152) Folios 392 a 408 del cuaderno de anexos 6.

(153) Folios 439 a 458 del cuaderno de anexos 6.

(154) Folios 465 a 481 del cuaderno de anexos 6.

(155) Folios 11 a 34 del cuaderno de anexos 7.

(156) Folios 160 a 163 del cuaderno 5.

(157) Folios 168 a 171 del cuaderno 5.

(158) Folios 195 a 198 del cuaderno 5.

(159) Folios 170 a 171 del cuaderno 1.

(160) Folios 182 a 184 del cuaderno 1.

(161) Folios 273 a 277 del cuaderno 4.

(162) Folios 129 a 135 del cuaderno 3.

(163) Folios 128 a 135 del cuaderno 2.

(164) Presentó dos memoriales distintos de oposición visibles a folios 236 a 243 y 264 a 276 del cuaderno 2.

(165) Folios 277 a 288 del cuaderno 2.

(166) Folios 334 a 351 del cuaderno 2 .

(167) Folios 1 a 4 del cuaderno 2.

(168) Folios 2 a 5 del cuaderno de anexos 6.

(169) Folios 47 a 50 del cuaderno de anexos 8.

(170) Folios 562 a 564 del cuaderno 5.

(171) Ver entre otras: Sentencia de 24 de abril de 2008, Expediente AC 2008-00018, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente AC 2010-00101, Consejero ponente doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y Sentencia de 6 de mayo de 2010, Expediente AC 2010-00238, Consejero ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(172) Ver entre otras, sentencias de la Corte Constitucional T- 599 de 2002 (M.P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa), T-514 de 2005 (M.P. doctora Clara Inés Vargas Hernández.), y SU- 913 de 2009 (M.P. doctor Juan Carlos Henao Pérez); y del Consejo de Estado, sentencia de 27 de agosto de 2009, Expediente 2009-00084 (C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón).

(173) Corte Constitucional. Sentencias T-514 de 2001 M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra; T-522 de 2005. M.P. doctor Rodrigo escobar Gil; y T- 969 de 2006. M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.