Sentencia 2012-00526 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00526-02(53000)

Actor: Abonamos S.A.

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC

Referencia: Medio de control de reparación directa (Apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(15), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante, la sociedad Abonamos S.A., quien aduce la calidad de propietario de un lote identificado con matrícula inmobiliaria 132-52249, en la Unidad Industrial El Cobre, vereda San José – Santander de Quilichao (Cauca), la cual fue objeto de sanciones por parte de la Corporación Autónoma Regional del Cauca. En consecuencia, se encuentra legitimada en la causa por activa.

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC, quien fue la entidad ambiental que expidió la Resolución No. 116 de 2010, es decir, que se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

2. Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 164 del C.P.A.C.A., que en su literal i) dispone que la acción de “reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(16) y el artículo 102(17) del C.P.A.C.A y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el C.P.A.C.A. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(18).

En el caso concreto, la parte manifiesta que la expedición de la Resolución 116 de 2010(19), fue la que dio lugar a que se causaran los daños y perjuicios que aquí se demandan; la cual fue expedida el 21 de octubre de 2010, es decir, que el término para iniciar el conteo de la caducidad sería en principio hasta el 22 de octubre de 2012. Sin embargo, la demanda se presentó el 11 de septiembre de 2012, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el literal i) del artículo 164 del C.P.A.C.A.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”(20).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(21) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Responsabilidad del Estado por daños ambientales y ecológicos

Se trata de un régimen de responsabilidad que tiene su fundamento en una norma pre-constitucional como es el artículo 16 de la Ley 23 de 1973, y cuyo sustento en la Carta Constitucional se encuentra en los artículos 8, 58, 79, 80, 81, 90 y 334. Se trata de encuadrar la responsabilidad patrimonial del Estado tanto por los daños ambientales, como por los daños ecológicos que se produzcan por la acción, actividad, omisión o inactividad.

Cuando se trata de la responsabilidad por daños ambientales y ecológicos debe precisarse:

(1) La contaminación como fenómeno es el supuesto fáctico del que se hace desprender la concreción dañosa en derechos, bienes e intereses jurídicos; (2) La contaminación en sí misma no es asimilable al daño ambiental y ecológico, ya que se comprende que en la sociedad moderna a toda actividad le es inherente e intrínseca la producción de uno o varios fenómenos de contaminación, al ser objeto de autorización administrativa y técnica en el ordenamiento jurídico; (3) La contaminación desencadena un daño ambiental cuando produce un deterioro, detrimento, afectación o aminoración en la esfera persona o patrimonial de un sujeto o sujetos determinables; (4) Se produce dicho daño ambiental cuando los derechos, bienes e intereses resultan cercenados o negados absolutamente (destrucción de un predio o de un bien mueble como consecuencia de una contaminación hídrica o atmosférica), o limitados indebidamente (v.gr., se obliga a una destinación natural y productiva diferente al uso del suelo de un predio, o las limitaciones a sus propiedades para poder seguir desarrollando una actividad productiva o agrícola en el mismo volumen o proporción), o cuando se condiciona el ejercicio (v.gr., cuando sujeta el uso y goce de un predio a una descontaminación o a un proceso de recuperación ambiental antes de retomar o seguir su uso natural y ordinario); (5) Cuando se trata de la realización o ejecución de obras públicas o la construcción de infraestructuras el daño ambiental puede concretarse en la afectación del uso normal de los bienes patrimoniales, o en la vulneración de un bien ambiental, de los recursos naturales, del ecosistema, de la biodiversidad o de la naturaleza; (6) De un mismo fenómeno de contaminación, o de la concurrencia de varios de ellos se pueden producir tanto daños ambientales, como daños ecológicos, esto es, aquellos que afectan a bien (es) ambiental (es), recurso (s) natural (es), ecosistema (s), biodiversidad o la naturaleza; (7) La concreción de los daños ambientales y ecológicos puede ser histórica, instantánea, permanente, sucesiva o continuada, diferida(22).

Legalmente, el artículo 4º de la Ley 23 de 1973 entiende “por contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la Nación o particulares” (en similares términos el artículo 8.a, inciso segundo del Decreto 2811 de 1974(23)).

Por lo anterior, es necesario examinar qué daños ambientales y ecológicos se produjeron como consecuencia de la contaminación, (v.gr., por el desarrollo de obras o infraestructuras hidráulicas, de la insuficiencia de estas, o del indebido funcionamiento de las mismas, supuestos que deberán ser examinados al interior del análisis procesal que se curse ante el juez de primera instancia). La determinación de los daños ambientales y ecológicos, como sustrato mínimo para el cómputo de la caducidad es también compleja, por lo que se exige una delimitación inicial de cada una de estas modalidades de daños(24).

En ese sentido, el daño ambiental se define como “las alteraciones, efectos nocivos o molestias causadas a los bienes materiales o de recursos, a la salud e integridad de la personas, así como a las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de vida, y que pueden limitar el ejercicio de determinados derechos (v.gr. derecho de propiedad)”(25). Se comprende, también, que el daño ambiental es “toda agresión derivada de la actividad humana en el medio natural, que causa como consecuencia la modificación o alteración en los bienes y recursos disponibles, o efectos nocivos en la salud e integridad de las personas”(26).

En tanto que el daño ecológico se define como la “degradación, deterioro o modificación del medio natural causada como consecuencia de cualquier tipo de actividad. La nota distintiva de esta definición se encuentra en que no esta referida a interés individual o humano alguno, sino que se enfoca hacia la tutela del medio natural en su conjunto, como interés independiente de aquel”(27). Dicho daño, para complementar su definición, comprende la “destrucción de especies, la degradación de los recursos naturales (agua, aire, flora), la alteración de las condiciones de los suelos, el deterioro y la modificación de los sistemas ambientales en la que se integran”(28).

Así las cosas, es necesario traer a colación la jurisprudencia de esta Corporación, quien por medio de la Sección Tercera en la sentencia de 13 de mayo de 2004(29) consideró que para un caso de derramamiento de petróleo (producido desde la estación de bombeo La Guacamaya del oleoducto Transandino) se podían generar tanto daños ambientales puros por afectación a las aguas del río Rosario y de sus afluentes, como daños ambientales consecutivos consistentes en la afectación del patrimonio los administrados de la región quienes realizaban sus actividades de subsistencia aprovechando los recursos naturales afectados(30).

Igualmente, en la sentencia de 16 de mayo de 2007(31) se da continuidad a los anteriores fundamentos, y siendo el objeto de la acción de grupo la determinación de daños antijurídicos en la esfera individual de cada individuo (que para el caso se desprendían de la actividad del relleno sanitario El Ojito) no se demostraron los mismos, pese a que existía como causa directa la afectación a un derecho colectivo al ambiente sano y a la salubridad(32).

Por otra parte, la Sección Tercera en la sentencia de 1 de noviembre de 2012(33) en el caso del “Relleno Sanitario de Doña Juana”, comprende que el derrumbamiento de tal instalación por la saturación que presentaba para el año 1997, podía producir daños ambientales consistentes en la afectación o “impacto negativo sobre la interioridad de los habitantes de los barrios circunvecinos al relleno”. El problema que plantea esta argumentación radica en la forma en la que la Sala asume que los daños ambientales producidos como consecuencia de los diferentes fenómenos de contaminación son uniformes respecto de todos los habitantes de los barrios circunvecinos, ya que de ser cierto esto, se estará afirmando que uno o más de aquellos fenómenos tiene la misma repercusión física, material o inmaterial en todos los sujetos, lo que no ha quedado demostrado para el caso en concreto, impidiendo la determinación del alcance de los mismos daños.

En cuanto a los daños ecológicos la misma sentencia considera que aun invocándose y demostrándose los mismos, al comprender la afectación del derecho colectivo al ambiente sano, su tutela no procede por medio de la acción de grupo que es en esencia individual, sino que debía ejercerse la acción popular, sin perjuicio de lo cual aplica los criterios de conexidad y de vis expansiva que le llevan a concebir que mediando la afectación al ambiente se concreta un daño ambiental, que no ecológico, consistente en la “violación de los derechos a la intimidad familiar y a la recreación y utilización del tiempo libre”.

Por otro lado, adecua la falla del servicio por haber faltado al principio de prevención, “porque el carácter experimental del sistema bajo el cual se operaba el relleno, requería por este motivo una atención mayor del operador y una supervisión intensa por parte de la autoridad administrativa. Aun cuando el diseño original partió de una hipótesis de presión cero, en el proceso se encuentra demostrado que a medida que Prosantana ejecutaba el contrato fue necesaria la incorporación de modificaciones, puesto que se evidenciaron comportamientos anormales, como fisuras, movimientos de los taludes, brotes de lixiviados (que denotaban una sobre carga de los mismos), acumulación de lluvias. Por consiguiente, cuando se presentó el derrumbe, el operador ya llevaba prestando el servicio de disposición final aproximadamente tres años, de allí que no resulta admisible que no se hubieran adelantado acciones dirigidas a determinar la causa de las irregularidades presentadas y tratar de eliminarlas o por lo menos disminuirlas. De igual manera, falló el Distrito toda vez que en su función de supervisión no tomó las decisiones necesarias para disminuir el peligro”(34).

Del mismo modo, la Sub-sección B de la Sección Tercera en dos sentencias de los años 2013 y de 2014 abordó la determinación de la producción de daños ambientales o de daños ecológicos con ocasión de la aspersión con glifosato. La primera es la sentencia del 30 de enero de 2013(35), en donde no queda claro que se haya establecido la producción de un daño antijurídico ambiental o ecológico, pese a lo cual se comprende que se afectó el ejercicio del derecho de propiedad o las actividades agrícolas o productivas que realizaba, así como se afectaron ciertos bienes ambientales, de naturaleza forestal.

Con relación a la imputación, las anteriores sentencias son dispares porque en la primera se conjuga una especie de adecuación en un daño especial, con una falla en el servicio por no haber determinado que la zona donde se asperjó el herbicida había cultivos lícitos, en tanto que en la segunda se apeló al riesgo excepcional al considerarse la erradicación de cultivos ilícitos como una actividad riesgosa o peligrosa.

En tanto que en la sentencia de 20 de febrero de 2014(36), la Sub-sección B considera que hay dos tipos de daños antijurídicos “daños a un interés colectivo como ambiente, y daños particulares y concretos que nacen como consecuencia de la lesión ambiental”(37), de modo que el “el daño ambiental puro es cualquier alteración, degradación, deterioro, modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por cualquier actividad u omisión, que supera los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema, afectando en suma el entorno del ser humano; mientras que el daño ambiental impuro se define como la consecuencia de la afectación ambiental que repercute en el entorno de los seres humanos, y supera los límites de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos”(38).

Es así como, con relación a los daños ambientales puros la sentencia considera que al cuestionar la afectación o vulneración de derechos colectivos, sería la acción popular la procedente para su tutela, en tanto que respecto de los daños ambientales impuros es procedente la acción de reparación directa. Singularmente se considera que los primeros daños “el riesgo desplaza la noción de certidumbre de los “daños consecutivos”, pues es irrelevante la exigencia de la lesión efectiva y necesita simplemente la presencia de una señal objetivamente razonada de amenaza, peligro o riesgo del derecho colectivo al ambiente”(39).

Por otra parte, la Sub-sección B en la sentencia de 27 de marzo de 2014(40) con ocasión de los daños producidos por la contaminación acústica generada por la actividad aeroportuaria a una persona que habitaba en la vivienda y desarrollaba prácticas comerciales y económicas, consideró que se produjeron daños ambientales que afectó negativamente la tranquilidad y, en consecuencia, generó perturbaciones, “por superar las fronteras de la normal tolerancia”. Se da continuidad a la jurisprudencia afirmando que la “la afectación ambiental o ecológica, y particularmente esta última, puede generar un daño al interés colectivo a gozar de un medio ambiente sano, y no solo a este sino también a las personas en su concepción integral, esto es vida en condiciones de dignidad, salud, intimidad personal y familiar e integridad patrimonial, evento último en que, de solicitarse su intervención, corresponde al juez de la responsabilidad, previa valoración de las particularidades de la alteración medioambiental, entrar a armonizar los intereses generales, colectivos y subjetivos comprometidos”(41).

De esta manera, la sentencia plantea que se deben examinar los daños ambientales ocasionados por contaminación consistentes en “vertir o emitir sustancias sólidas, liquidas o gaseosas, de la que le cabe por omitir sus obligaciones positivas en materia de policía ambiental, ello es, cuando la vulneración es generada por un particular y no se toman medidas o las adoptadas resultaron insuficientes, pues se terminó afectando el medio ambiente y por contera intereses individuales”(42).

Ahora bien, la Sub-sección C en la sentencia de 12 de noviembre de 2014(43) considera que se produjeron daños ambientales derivados de las inundaciones de los predios, pese a que se produjeron daños ecológicos que se representaban en la afectación del humedal “El Lago”.

Finalmente, la jurisprudencia en cuanto a la determinación, tasación y liquidación de los rubros de reparación, la jurisprudencia reconoce perjuicios inmateriales (perjuicios morales), y perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante). Excepcionalmente se reconoció y ordenó la reparación de perjuicios ecológicos, como ocurrió en la sentencia de la Sub-sección B de 30 de enero de 2013 (expediente 22060) en la que se determinó la obligación del Estado de ejecutar la reforestación forestal de un área.

5. Régimen legal aplicable al caso bajo estudio

Es importante traer a colación toda la legislación y normatividad que en materia ambiental resulta aplicable al caso bajo estudio, comoquiera que nos indicará las bases sobre las cuales deben actuar las autoridades ambientales y los sujetos que desarrollen una actividad con implicaciones e impactos ambientales, a saber:

En primer lugar se tiene la Ley 23 de 1973(44), con la cual se pretendió no solo desde el ámbito político, sino también desde la dimensión jurídica, promover el establecimiento de medidas de protección, encaminadas a la conservación y mejoramiento del ambiente(45) y que en su artículo 2º consagró:

“El medio ambiente es un patrimonio común; por lo tanto su mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública, en las que deberán participar el Estado y los particulares. Para efectos de la presente ley, se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables”.

De acuerdo con lo anterior, es menester recalcar que siendo el medio ambiente un patrimonio común, vincula a toda la población en la preservación y conservación del mismo, y al cumplimiento de toda la normatividad aplicable, con el fin de que su utilidad pública, no afecte el sano entorno. De aquí, es que surge la función de las Corporaciones Autónomas Regionales de iniciar los procedimientos, tales como las medidas provisionales, para defender dicho bien de utilidad pública. En consecuencia, tanto el Estado como los particulares, incluyendo a la sociedad Abonamos S.A., están obligados a protegerlo.

A su turno, los artículos 4º, 11, 13, 16, 17 y 18 de la misma ley disponen:

“ART. 4º—Se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la Nación o de particulares.

ART. 11.—Mediante reglamento u otras disposiciones administrativas, el gobierno nacional fijara los niveles mínimos de contaminación y aprovechamiento permisibles para cada uno de los bienes que conforman el medio ambiente.”(46)

Este artículo prevé que el Estado, en cabeza de las autoridades competentes ambientales (en este caso la CRC), deben fijar los límites permisibles para aprovechar los recursos naturales que se necesitan para desarrollar la actividad, siempre y cuando dichas actividades no tengan un impacto negativo en la protección del medio ambiente.

ART. 13.—Cuando técnicamente se establezca que han sobrepasado los niveles mínimos de contaminación o aprovechamiento o que hay una nueva contaminación no revista de manera especial, el Gobierno Nacional podrá inspeccionar los procesos industriales, comerciales o de cualquier otra índole, en orden a reducir o eliminar la contaminación y controlar la fuente de la misma. Esta facultad será ejercida dentro del marco de las atribuciones que a este respecto señala la Constitución Nacional. (Negrilla por fuera del texto original)

ART. 16.—El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.

ART. 18.—Cuando llegue a demostrarse técnicamente que se están produciendo acciones que generen contaminación, podrá imponerse las siguientes sanciones según la gravedad de cada infracción; amonestaciones, multas sucesivas en cuantía que determinara el gobierno nacional, las cuales no podrían sobrepasar la suma de quinientos mil pesos, suspensión de patentes de fabricación, clausura temporal de los establecimientos o factorías que están produciendo contaminación y cierre de los mismos, cuando las sanciones anteriores no hayan surtido efecto”.

Este último artículo 18, fijó una serie de sanciones que pueden imponerse, sin embargo, es preponderante dejar en claro, que la misma no contraría la Ley 1333 de 2009 “por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”, por cuanto la última no ha derogado la primera.

Seguidamente, el Decreto 2811 de 1974(47) el cual regula el alcance de la protección del medio ambiente, previó en su artículo 2º, lo siguiente:

“Fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este Código tiene por objeto:

1. Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de estos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional.

2. Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.

3. Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y de ambiente”.

De la misma manera, los artículos 8º, 9º, 10, 45.d y 339, disponen:

“ART. 8º—Se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros:

a) La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.

Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares.

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas.

La contaminación puede ser física, química o biológica;

b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras;

c) Las alteraciones nocivas de la topografía;

d) Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;

e) La sedimentación en los cursos y depósitos de agua;

f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas;

g) La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos genéticos;

h) La introducción y propagación de enfermedades y de plagas;

i) La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas;

j) La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales;

k) La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria;

l) La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios;

m) El ruido nocivo;

n) El uso inadecuado de sustancias peligrosas;

o) La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas;

p) La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.” resaltado fuera del texto

En atención a la mencionada función de la administración pública para la protección del medio ambiente, el mismo CNRNR(48) en su artículo 9º, establece los principios que deben orientar el uso del ambiente o de los recursos naturales(49):

“El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con los siguientes principios:

a. Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos que orientan este Código;

b. Los recursos naturales y demás elementos ambientales, son interdependientes. Su utilización se hará de manera que, en cuanto sea posible, no interfieran entre sí;

c. La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione el interés general de la comunidad, o el derecho de terceros;

d. Los diversos usos que pueda tener un recurso natural estarán sujetos a las prioridades que se determinen y deben ser realizados coordinadamente, para que se puedan cumplir los principios enunciados en los ordinales precedentes;

e. Los recursos naturales renovables no se podrán utilizar por encima de los límites permisibles, que al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos o se perturbe el derecho a ulterior utilización en cuanto ésta convenga al interés público;

f. La planeación del manejo de los recursos naturales renovables y de los elementos ambientales debe hacerse en forma integral, de tal modo que contribuya al desarrollo equilibrado urbano y rural. Para bienestar de la comunidad, se establecerán y conservarán, en los centros urbanos y sus alrededores, espacios cubiertos de vegetación.

ART. 10.—Para prevenir o solucionar los problemas ambientales y regular la utilización de recursos naturales renovables compartidos con países limítrofes y sin perjuicio de los tratados vigentes, el Gobierno procurará complementar las estipulaciones existentes o negociar otros que prevean:

a. El recíproco y permanente intercambio de informaciones necesarias para el planeamiento del desarrollo y el uso óptimo de dichos recursos y elementos;

b. La recíproca y previa comunicación de las alteraciones o desequilibrios ambientales que puedan originar obras o trabajos proyectados por los Gobiernos o los habitantes de los respectivos países, con antelación suficiente para que dichos Gobiernos puedan emprender las acciones pertinentes cuando consideren que sus derechos e intereses ambientales pueden sufrir menoscabo;

c. La administración conjunta de los Gobiernos en los recursos naturales renovables cuya explotación o aprovechamiento no pueda ser físicamente divisible entre los países interesados, o que del punto de vista técnico o económico no resulte conveniente dividir;

d. La adopción de medidas para que no cause perjuicios sensibles a otros países el uso puramente interno de los recursos naturales no renovables u otros elementos ambientales, hecho en Colombia, o en naciones vecinas.

ART. 45.—La actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables se ajustará a las siguientes reglas:

(...).

d. Los planes y programas sobre protección ambiental y manejo de los recursos naturales renovables deberán estar integrados con los planes y programas generales de desarrollo económico y social, de modo que se dé a los problemas correspondientes un enfoque común y se busquen soluciones conjuntas, sujetas a un régimen de prioridades en la aplicación de políticas de manejo ecológico y de utilización de dos o más recursos en competencia, o a la competencia entre diversos usos de un mismo recurso. (...)”

Este último artículo fija las reglas con base en las cuales, la administración pública debe regular la protección al ambiente, destacando entre ellas, los planes y programas que le son exigibles a quienes pretendan desarrollar una actividad que pueda generar impacto en el medio ambiente y a su vez, esos programas deben estar enlazados al PGAR(50) de las corporaciones autónomas regionales; de ahí precisamente que estén legitimados para hacer dichas exigencias.

“ART. 75.—Para prevenir la contaminación atmosférica se dictarán disposiciones concernientes a:

a) La calidad que debe tener el aire, como elemento indispensable para la salud humana, animal o vegetal;

b) El grado permisible de concentración de sustancias aisladas o en combinación, capaces de causar perjuicios o deterioro en los bienes, en la salud humana, animal y vegetal;

c) Los métodos más apropiados para impedir y combatir la contaminación atmosférica;

d) La contaminación atmosférica de origen energético, inclusive la producida por aeronaves y demás automotores;

e) Restricciones o prohibiciones a la importación, ensamble, producción o circulación de vehículos y otros medios de trasporte que alteren la protección ambiental, en lo relacionado con el control de gases, ruidos y otros factores contaminantes;

f) La circulación de vehículos en lugares donde los efectos de contaminación sean más apreciables;

g) El empleo de métodos adecuados para reducir las emisiones a niveles permisibles;

h) Establecimiento de estaciones o redes de muestreo para localizar las fuentes de contaminación atmosférica y decretar su peligro actual o potencial.(51)

ART. 339.—La violación de las normas que regulan el manejo y uso de los recursos naturales renovables hará incurrir al infractor en las sanciones previstas en este Código, y en lo no especialmente previsto, en las que impongan las leyes, y reglamentos vigentes sobre la materia”.

El citado artículo 339, reitera que radica en la administración pública, la facultad del ius puniendi, es decir, la facultad de controlar el ejercicio de una actividad que genere un impacto negativo en el ambiente, para impedir que se siga propagando el fenómeno contaminante, a través de la imposición de una medida, o iniciando un proceso sancionatorio.

Como bien lo afirmó la Corte Constitucional(52), el Constituyente de 1991 instituyó nuevos parámetros en la relación persona y naturaleza y concedió una importancia cardinal al medio ambiente que ha llevado a catalogarla como una “Constitución ecológica” o “Constitución verde”, considerada también como la Constitución Ambiental.

La Constitución Política de Colombia de 1991, trae consigo la construcción de un catálogo que agrupa los derechos según su contenido, y es así, como el derecho a un medio ambiente sano quedó integrado dentro del grupo de los derechos colectivos(53); lo anterior en consonancia con los artículos 79, 80, 95.8 y 334 ibídem:

“ART. 79.—Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Asimismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

ART. 95.—La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

(...).

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;

ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

La relevancia de éste último artículo, radica en que la cláusula de libertad actividad económica, se limitará a las exigencias de un principio de derecho ambiental que es el desarrollo sostenible.

Con posterioridad, fue expedida la Ley 99 de 1993(54), que en función del desarrollo legal del deber de protección del ambiente, consagró:

“ART. 1º—Principios generales ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:

1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

2. La biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible.

3. Las políticas de población tendrán en cuenta el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

4. Las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial.

5. En la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso.

6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

7. El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables.

8. El paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido.

9. La prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serán de obligatorio cumplimiento.

10. La acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado apoyará e incentivará la conformación de organismos no gubernamentales para la protección ambiental y podrá delegar en ellos algunas de sus funciones.

11. Los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial.

12. El manejo ambiental del país, conforme a la Constitución Nacional, será descentralizado, democrático y participativo.

13. Para el manejo ambiental del país, se establece un Sistema Nacional Ambiental, SINA, cuyos componentes y su interrelación definen los mecanismos de actuación del Estado y la sociedad civil.

14. Las instituciones ambientales del Estado se estructurarán teniendo como base criterios de manejo integral del medio ambiente y su interrelación con los procesos de planificación económica, social y física”.

Adicionalmente, los artículos 2º, 3 ºy 30 de la misma ley disponen -en concordancia con las anteriores disposiciones citadas-, lo siguiente:

“ART. 2º—Creación y Objetivos del Ministerio del Medio Ambiente. Créase el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente Ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible.

El Ministerio del Medio Ambiente formulará, junto con el Presidente de la República y garantizando la participación de la comunidad, la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, de manera que se garantice el derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y se proteja el patrimonio natural y la soberanía de la Nación.

Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente coordinar el Sistema Nacional Ambiental, SINA, que en esta Ley se organiza, para asegurar la adopción y ejecución de las políticas y de los planes, programas y proyectos respectivos, en orden a garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos del Estado y de los particulares en relación con el medio ambiente y con el patrimonio natural de la Nación.

ART. 3º—Del concepto de Desarrollo Sostenible. Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.

ART. 30.—Objeto. Todas las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán por objeto la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente.”

Finalmente, en materia de regulación ambiental, la Ley 1333 de 2009(55) dispone:

ART. 1º—Titularidad de la potestad sancionatoria en materia ambiental. El Estado es el titular de la potestad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades, a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, las unidades ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos.

PAR.—En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.” Negrilla por fuera del texto.

Hecho en el anterior recuento normativo, se puede concluir que el derecho administrativo sancionador reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior)(56). Esto da pie para entender que “el ejercicio de la función pública encomendada a la administración implica que si ésta se encuentra facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio del interés público, también debe estar facultada para lograr la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al incumplimiento de tales mandatos.”(57)

Ahora bien, el parágrafo de éste primer artículo de la Ley 1333 de 2009, da a entender la presunción de la culpa o el dolo del infractor, lo cual da lugar a las medidas preventivas, y estando así las cosas, la Administración está amparada para adoptar la utilización de medidas preventivas, sin perjuicio de que se inicie o no, un proceso sancionatorio; máxime cuando por señal de la misma sentencia C-595 de 2010, la presunción de culpa o dolo y la consecuente inversión de la carga probatoria en diversos ámbitos, no implica una violación al principio de presunción de inocencia.

“ART. 5º—Infracciones. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales, Renovables Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994, y en las demás disposiciones ambientales vigentes, en que las sustituyan 0 modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que pasa configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria; a saber: el daño, el hecho generador con culpa 0 dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.

PAR. 1º—En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.(58)

PAR. 2º—El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción u omisión.Negrilla por fuera del texto

ART. 16.—Continuidad de la actuación. Legalizada la medida preventiva, mediante el acto administrativo, se procederá, en un término no mayor a 10 días, a evaluar sí existe mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio. De no encontrarse mérito suficiente para iniciar el procedimiento, se procederá a levantar la medida preventiva. En caso contrario se levantará dicha medida una vez se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron.(59)

ART. 32.—Carácter de las medidas preventivas. Las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”.

Con base en este último artículo, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-703 de 2010, señaló enfáticamente que la Ley 1333 de 2009, fue la que le otorgó a la Administración Pública, a través de su función sancionatoria y en aplicación del principio de precaución ambiental(60), la posibilidad de imponer medidas de carácter preventivo, cuando observe que en el desarrollo de una actividad se vaya en contra de la protección al medio ambiente.(61)

“ART. 35.—Levantamiento de las medidas preventivas. Las medidas preventivas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron.”

También, el artículo 35 de la presente ley, sirve de fundamento al último presupuesto del artículo 16, y haciendo un estudio concatenado de la normatividad, mediante estos dos artículos, se confirma que las medidas preventivas solamente se levantaran cuando hayan desaparecido las causas que originaron su imposición.

“ART. 36.—Tipos de medidas preventivas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible y las unidades ambientales de los grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o algunas de las siguientes medidas preventivas: Amonestación escrita.

Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres.

Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

Parágrafo. Los costos en que incurra la autoridad ambiental por la imposición de las medidas preventivas, como almacenamiento, transporte, vigilancia, parqueadero, destrucción, demolición, entre otros, serán a cargo del infractor.” Negrilla por fuera del texto

La Sentencia C-703 de 2010, haciendo referencia y citando la Sentencia C-293 de 2002, indicó que “acudiendo al principio de precaución”, y con “los límites que la propia norma legal consagra”, una autoridad ambiental puede proceder “a la suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”.

Finalmente, la misma ley en cita, es decir, la 1333 de 2009 en sus artículos 39 y 44 consagran:

“ART. 39.—Suspensión de obra, proyecto o actividad. Consiste en la orden de cesar, por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud humana, o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso, concesión o autorización, o cuando se incumplan los términos, condiciones y obligaciones establecidas en las mismas.”

ART. 44.—Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio. Consiste en poner fin a las actividades o tareas que en ellos se desarrollan, por la existencia de hechos o conductas contrarias a las disposiciones ambientales. Es temporal si se impone por un determinado periodo de tiempo, y es definitivo cuando así se indique o no se fije un límite en el tiempo. El cierre podrá imponerse para todo el establecimiento, edificación o servicio, o solo para una parte o proceso que se desarrolle en él. Una vez en firme el acto administrativo a través del cual se impone una sanción de cierre temporal o definitivo, no podrá adelantarse actividad alguna en la edificación, establecimiento o servicio. Si el cierre recae sobre una parte del establecimiento, edificación o servicio no podrá adelantarse la actividad específica en la zona, área o sección cerrada. En uno u otro caso el sancionado podrá desarrollar lo necesario para el necesario mantenimiento del inmueble. La autoridad ambiental competente deberá tomar las medidas pertinentes para la ejecución de la sanción, y se hará efectiva mediante la imposición de sellos, bandas u otros medios apropiados para asegurar el cumplimiento de la sanción”.

6. Pruebas

• Certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula 132-52249. (Folio 7 c1)

• Avalúo de los perjuicios ocasionados a la empresa Abonamos S.A, realizado por Avalúos Industriales y Comerciales Ltda. (Folio 34 a 64 c1)

• Informe de la sociedad “Insuagro”, en el que se consignó la cotización del desmonte, traslado y reconstrucción de la planta en la ciudad de Armenia. (Folio 55 a 56 c1)

• Certificado de existencia y representación legal de la empresa Abonamos S.A. (folios 261 a 269 c2).

• Copia de la Resolución 172 de 27 de noviembre de 2009, mediante la cual, la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Santander de Quilichao, expidió el concepto de uso de suelo favorable a Abonamos S.A. para desarrollar su actividad comercial. (Folios 316 y 317 c1)

• Certificado de viabilidad ambiental expedido por la Directora Territorial Norte de la CRC, con fecha de 28 de abril de 2010, en el que si bien se afirmó que “el proyecto de establecimiento comercial denominado ABONAMOS S.A. a ubicarse en el predio La Esperanza de la vereda San José en Santander de Quilichao, este no causará (sic) impactos negativos significativos a los componentes ambientales del entorno (...)”, se advirtió también, que el proyecto se debió realizar “de acuerdo con el respectivo plan de manejo a implementar, (sic) se deberán confinar los posibles olores”. (Folio 163 c1)

• Comunicado de 29 de abril de 2010, suscrito por la Directora Territorial CRC – Norte, mediante el cual se hizo un requerimiento a la sociedad Abonamos S.A., para que presentara las medidas de manejo ambiental y el trámite de los permisos ambientales correspondientes. (Folio 164 c1)

• Queja recibida el día 25 de agosto de 2010, a través de la cual, vecinos del sector afirmaron que en la propiedad perteneciente a Jesús Solarte, se depositaban bultos de gallinaza, razón por la cual, el 26 del mismo mes y año, se realizó una visita por parte de la CRC a la finca “Balneario El Oasis” de propiedad del quejoso y se evidenció la presencia de olores “ofensivos” para la comunidad. (Folios 134 a 136 c1)

• Informe suscrito y entregado el 30 de agosto de 2010, por contratistas de la CRC, donde se hizo constar el “seguimiento a queja por malos olores producidos por un depósito de gallinaza en el kilómetro 74 de la variante de Santander de Quilichao a Popayán”, donde se constató que la empresa continuó con su actividad productiva. (Folios 148 a 150 c1)

• Copias de derechos de petición, el primero elevado ante la CRC y el segundo elevado ante la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, ambos radicados con fecha de 2 de septiembre de 2010, suscrito por los residentes en el sector de San Antonio y San José – Santander de Quilichao, quejándose por los “olores nauseabundos y propagación de toda clase de bichos encargados de producir varias enfermedades en los adultos y en especial para los niños”, en el predio La Esperanza, y solicitaron “se tomen medidas en forma inmediata a fin de evitar graves consecuencias que esto pueda generar”. (Folio 137 c1)

• Informe sobre el seguimiento a requerimiento de medidas de manejo ambiental de la empresa Abonamos S.A., con fecha de 10 de septiembre de 2010, en el que se dijo:

“De acuerdo a la situación encontrada y los antecedentes, se REQUIERE a la empresa Abonamos S.A. a la suspensión inmediata de las actividades de producción. No podrán recibir más materia prima (gallinaza), y la materia prima que tienen en el momento sea procesada lo más inmediato posible.” (Folios 151 a 152 c1 y 284 a 285 c2). Negrilla fuera del texto

• Copia de la respuesta al Oficio 06638 de 31 de agosto de 2010 (derecho de petición), por medio de la cual se adujo lo siguiente: (Folio 283 c2)

“(...) hasta ahora no se ha presentado un plan de manejo ambiental y mitigación de olores por abonos con el entorno del predio y sus habitantes, por lo cual no cumple con ningún requisito ambiental ni posee permiso de uso de suelos de la alcaldía municipal de Santander de Quilichao, también se realizó la apertura de una vía sin previo permiso de la zona.

Por lo cual se requiere informar a la territorial Norte para tramitar los fines pertinentes al caso.”

• Oficio 08218 de 15 de septiembre de 2010, contentivo del PRIMER REQUERIMIENTO efectuado a la sociedad Abonamos S.A., para presentar a la Subdirección de Gestión Ambiental de la CRC, el plan de manejo ambiental previamente solicitado. (Folio 167 c1)

• Copia del acta de visita a la sociedad Abonamos S.A., levantada por la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, en la cual se concluyó que por las irregularidades encontradas, debía darse cumplimiento a los siguientes planes escritos: (Folios157 a 160 c1)

“Plan integral de control de plagas.

Plan de emergencia y prevención de desastres.

Plan de limpieza y desinfección.

Copia de las autorizaciones, licencias y/o permisos expedidos por la autoridad ambiental.

(...).

De no dar cumplimiento se informará a la Alcaldía Municipal para lo de su competencia”.

• Oficio 08790 radicado el 12 de octubre de 2010, mediante el cual Abonamos S.A., presentó a la CRC – Dirección Territorial Norte, el plan de manejo ambiental para el funcionamiento de la planta productora de acondicionador de suelo orgánico. (Folio 200 y 300 c 2)

• Oficio 08754, radicado el 18 de octubre de 2010, mediante el cual Abonamos S.A., presentó a la Subdirección de Gestión Ambiental el plan de manejo ambiental para el funcionamiento de la planta productora de acondicionador de suelo orgánico. (Folio 274)

• Oficio 09504 de 21 de octubre de 2010, mediante el cual, el Subdirector de Gestión Ambiental de la CRC comunicó a la CRC-DTN, que “la Corporación debe ordenar el cierre inmediato como medida preventiva del proyecto “abonamos S.A.” (...)” debido a que según los informes de las visitas, “el proyecto no cuenta con los permisos ambientales requeridos (...)”. (Fol. 168 c1)

• Resolución 116 de 21 de octubre de 2010, mediante la cual, la Corporación Autónoma Regional del Cauca impuso medida preventiva a la empresa Abonamos S.A., y entre otras, resolvió: (Folios 8 a 13 c1 y 276 a 281 c2).

“ART. 1º—Ordenar a la empresa Abonamos S.A., representado legalmente por el señor Juan Esteban Posada Bermúdez o quien haga sus veces, la suspensión en forma inmediata de las actividades de depósito, manejo, cargue y descargue de materia prima (gallinaza) que viene realizando de manera ilegal con ocasión del desarrollo de la actividad comercial de producción de abono orgánico (acondicionador de suelos, compostaje base gallinaza) llevado a cabo en el inmueble ubicado en la unidad industrial El Cobre (...), kilómetro 74 variante Santander de Quilichao – Popayán, hasta tanto no obtenga los permisos ambientales respectivos expedidos por la oficina Subdirección Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Cauca.

PAR.—La medida preventiva impuesta en la presente providencia, es de inmediata ejecución, tiene carácter preventivo, transitorio y se levantará cuando se compruebe mediante visita y elaboración de acta, que han desaparecido las causas que la originaron.

ART. 2º—Ordenar a la Empresa Abonamos S.A. el desalojo inmediato a su costa de la totalidad de la materia prima que se encuentre acopiada en el sitio de la infracción, habida cuenta de las graves incidencias ambientales que dicho depósito está generando a la comunidad del sector y al medio ambiente (...)”.

• Oficio 100.05-1987, mediante el cual la CRC-DTN notificó a la Sociedad Abonamos S.A., la anterior resolución. (Folios 169 c1 y 275 c2).

• Copia auténtica de registro fotográfico de 7 de octubre 2010 y 16 de noviembre de 2010. (Folios 128 a 132 c1)

• Copia del derecho de petición de 26 de noviembre de 2010, por el cual Abonamos S.A. solicitó a la CRC, información sobre “el estado actual del análisis de las Medidas de Manejo Ambiental para el desarrollo de la actividad de producción de abonos orgánicos de la Planta Abonamos S.A., presentadas en el mes de octubre en la sede Norte de CRC”. El mismo escrito se remitió a la Subdirección de Gestión Ambiental de la CRC, con fecha de radicado 1 de diciembre de 2010. (Folios 298 c2 y 297 c2, respectivamente)

• Oficio 150-11309 de 10 de diciembre de 2010, a través del cual la Subdirección de Gestión Ambiental de la CRC, informó sobre las medidas de manejo ambiental solicitado por Abonamos S.A., y afirmó que se debía tramitar con los permisos ambientales y cumplir con las siguientes obligaciones:

“— Debe tramitar los permisos ambientales de concesión de aguas y vertimientos.

implementar medidas ambientales para control de olores ofensivos. Cabe anotar que las medidas presentadas en el documento de estudio ambiental, no garantiza el control de olores ofensivos.” (Folio 301 c2) Negrilla fuera del texto

• Oficio 10702 de 22 de diciembre de 2010, por el que Abonamos S.A. remitió al Subdirector de Gestión Ambiental de la CRC “los ajustes técnicos del documento Medidas de Manejo Ambiental para planta productora de Acondicionamiento de Suelo Orgánico de la empresa”. (Folio 303 c2)

• Oficio 01385 de 24 de febrero de 2011, por el cual la CRC rindió informe de visita de inspección y concepto técnico sobre el Plan de Manejo Ambiental presentado por la sociedad, concluyendo que no era viable otorgar la certificación de viabilidad ambiental. (Folios 172 a 173 c1)

• Oficio 150.07-01652 de 2 de marzo de 2011, por el cual la CRC informó a Abonamos S.A, que “se emitió el concepto técnico No. 01385 de 24 de febrero de 2011, en el cual se expresa que no es viable otorgar certificación ambiental para la ejecución de dicho proyecto” y por ende, que “la Corporación se abstiene de otorgar viabilidad ambiental (...)”. (Folio 329 c2) Negrilla fuera del texto

• Copia de solicitud de conciliación prejudicial de 16 de noviembre de 2011 realizada ante el Ministerio Público. (Folios 176 a 186 c1)

• Copia de la audiencia de conciliación extrajudicial y de su respectiva constancia, celebrada el 8 de febrero de 2012, ante la Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos. (Folios 14 c1 y folios 175 a 189 c1)

• Oficio 100.05-02-0154 de 29 de febrero de 2012, por medio del cual se rindió informe de visita a planta física de Abonamos S.A. y se constató que en el predio, no se estaban llevando a cabo las actividades comerciales que generaban los olores. (Folio 174 c1)

7. Solución del caso concreto

Entrará la Sala a resolver sobre el caso en concreto, vislumbrando desde ya que se impondrá la confirmación de la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por los motivos que se expondrán a continuación.

De acuerdo con la demanda, se extrae que el accionante solicitó que se declare responsable a la Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC (o CRC), administrativa y patrimonialmente responsable, porque “incurrió en falla del servicio consistente en la omisión o bien de iniciar procedimiento sancionatorio dentro de los diez días siguientes a la imposición de la medida preventiva o bien de levantar la medida preventiva de suspensión de actividades impuestas a Abonamos S.A. una vez culminado ese término, tal y como lo ordena el artículo 16 de la ley 1333 de 2009” y “como consecuencia de la falla en el servicio referida, se declare que Abonamos S.A. sufrió daños patrimoniales antijurídicos consistentes en daño emergente y lucro cesante, de acuerdo con lo relacionado en los hechos de la demanda y lo que se pruebe durante el proceso.”

En ese orden de ideas, el análisis de la Sala en el caso sub examine, se contraerá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿determinar si cabe afirmar que existe un daño antijurídico cierto, directo y personal, con ocasión de los hechos acaecidos en el presente caso, atribuible a la Corporación Autónoma Regional del Cauca?

Para resolver el anterior problema, debe tenerse en cuenta que la noción de daño antijurídico previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, se entiende como aquel que la persona que lo padece no está en la obligación jurídica de soportar, esto es, en aquellos eventos en los cuales no concurren causas de justificación expresa que legitimen el perjuicio sufrido.

Además, debe tenerse en cuenta el desarrollo jurisprudencial y la posición actual de la Sala de Sección Tercera, contenida en sentencia del 23 de agosto de 2012, en la que señala:

“(...) la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma:

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia (...)”(62)Y(63). (resaltado fuera de texto)

En desarrollo de esta consideración, el juez al analizar las circunstancias y aspectos fácticos, así como el acervo probatorio, fundamentará y adoptará las razones jurídicas con las cuales resolverá el caso en cuestión, sin que exista una camisa de fuerza para aplicar determinado criterio de imputación frente a determinadas materias.

Siendo así las cosas, la Sala entra a determinar la actuación de la administración y si con ella obró la ocurrencia del daño en el caso en cuestión:

Demostrado está, que la Corporación Autónoma Regional del Cauca mediante oficio de 28 de abril de 2010(64) contestó a la Sociedad Abonamos S.A. —cuando solicitó el concepto de viabilidad ambiental— que “el proyecto de establecimiento comercial denominado Abonamos S.A. a ubicarse en el predio La Esperanza de la vereda San José en Santander de Quilichao (...) no debía causar impactos negativos significativos a los componentes ambientales del entorno, así como también advirtió que el proyecto se debía realizar “de acuerdo con el respectivo plan de manejo a implementar, (sic) se deberán confinar los posibles olores”.

Se probó que mediante oficio de 29 de abril de 2010(65), la Directora Territorial CRC – Norte, requirió a la Sociedad Abonamos S.A., en los siguientes términos:

“En atención a la visita realizada el 28 de abril de 2010, al sitio San José predio “La Esperanza”, me permito requerirlo para que presente las medidas de manejo ambiental y el trámite de los permisos ambientales correspondientes consistentes en:

Plan de manejo ambiental y permiso de vertimiento de aguas residuales.

En cumplimiento de lo enunciado, me permito anexar las guías para la presentación de las medidas de manejo ambiental”. Negrilla fuera del texto

Junto con tal requerimiento, se reposan en el expediente las guías para la elaboración de las medidas de manejo ambiental en la instalación de plantas de producción y su operación(66).

Se encuentra acreditado, que el día 25 de agosto de 2010, fue recibida una queja(67) a través de la cual, el señor José Cristóbal Ávila afirmó que en la propiedad perteneciente a Jesús Solarte, se depositaban bultos de gallinaza y en consecuencia, el 26 del mismo mes y año, la CRC realizó una visita a la finca “Balneario El Oasis” de propiedad del quejoso y se evidenció la presencia de olores “ofensivos” para la comunidad.

El día 30 de agosto de 2010, delegados y contratistas de la CRC realizaron una visita al predio de la sociedad demandante y presentaron un informe ante la Directora de la CRC – Territorial Norte, denominado “seguimiento a queja por malos olores producidos por un depósito de gallinaza en el kilómetro 74 de la variante de Santander de Quilichao a Popayán”(68), verificando los siguientes hechos:

“Situación encontrada: (...) se pudo evidenciar la existencia de un depósito de gallinaza de 1100 Mts2 donde se realiza el proceso productivo para obtener abonos orgánicos, el cual le pertenece a la empresa Abonamos S.A. (...)

La empresa está iniciando actividades (...), y están en proceso de realización del plan de manejo ambiental.

CONCLUSIONES:

La actividad desarrollada por la empresa Abonamos S.A. emite olores ofensivos en la zona.

Se le notifica presentar ante la Corporación el plan de manejo ambiental, para lo cual se le dará un plazo de 15 días calendario contados a partir de la fecha”. Negrilla fuera del texto

Al plenario fue allegado un oficio(69) dirigido a la Directora de la Territorial Norte, por el cual se presentó un informe de seguimiento a requerimiento de medidas de manejo ambiental de la empresa Abonamos S.A., con fecha de 10 de septiembre de 2010, en el que se dijo:

“Se realiza visita el día 03 de Septiembre a la empresa Abonamos S.A, (...) para realizar seguimiento a los requerimientos de las medidas de manejo ambiental y el trámite de los permisos ambientales, del 29 de abril de 2010, de los cuales la empresa citada, no ha presentado ante la corporación esta documentación requerida.

De acuerdo a la situación encontrada y los antecedentes, se REQUIERE a la empresa Abonamos S.A. a la suspensión inmediata de las actividades de producción. No podrán recibir más materia prima (gallinaza), y la materia prima que tienen en el momento sea procesada lo más inmediato posible.” Negrilla fuera del texto

Luego, con fecha 13 de septiembre de 2010, se presentó respuesta al Oficio 06638 de 31 de agosto de 2010 (derecho de petición)(70), por medio de la cual, el contratista Julián Ausecha Ordoñez, le manifestó al Subdirector de Defensa de Patrimonio de la CRC, lo siguiente: (Folio 283 c2)

“(...) hasta ahora no se ha presentado un plan de manejo ambiental y mitigación de olores por abonos con el entorno del predio y sus habitantes, por lo cual no cumple con ningún requisito ambiental ni posee permiso de uso de suelos de la alcaldía municipal de Santander de Quilichao, también se realizó la apertura de una vía sin previo permiso de la zona.

Por lo cual se requiere informar a la territorial Norte para tramitar los fines pertinentes al caso.”

Seguidamente, mediante Oficio 08218 de 15 de septiembre de 2010(71), se dio a conocer el PRIMER REQUERIMIENTO efectuado a la sociedad Abonamos S.A., solicitando presentar a la Subdirección de Gestión Ambiental de la CRC, un plan de manejo ambiental del proyecto, donde se establecieran los impactos ambientales generados y las medidas de mitigación para el control de la CRC y la estimación de las medidas técnicas pertinentes.

Con posterioridad a un derecho de petición interpuesto por la señora Kelly Johana Pimentel, se rindió un informe de seguimiento -como respuesta- el 12 de octubre de 2010(72), mediante el cual se afirmó que ese mismo día se concretó una nueva visita de seguimiento ocular a la instalación de Abonamos, encontrando que la empresa había seguido procesando y recibiendo gallinazas, cuando ya se le había ordenado la suspensión de esa actividad.

Si bien en el plenario obran los oficios 08790 radicado el 12 de octubre de 2010(73), mediante el cual Abonamos S.A., presentó a la CRC – Dirección Territorial Norte, el plan de manejo ambiental para el funcionamiento de la planta productora de acondicionador de suelo orgánico; y el Oficio 08754, radicado el 18 de octubre de 2010(74), mediante el cual Abonamos S.A., presentó a la Subdirección de Gestión Ambiental el plan de manejo ambiental para el funcionamiento de la planta productora de acondicionador de suelo orgánico; también es cierto que a través del Oficio 09504 de 21 de octubre de 2010(75), el Subdirector de Gestión Ambiental de la CRC comunicó a la CRC-DTN, que “la Corporación debe ordenar el cierre inmediato como medida preventiva del proyecto “abonamos S.A.” (...)” debido a que según los informes de las visitas, “el proyecto no cuenta con los permisos ambientales requeridos (...)”.

Es así como entonces, la Corporación Autónoma Regional del Cauca, emitió la Resolución 116 de 21 de octubre de 2010(76), mediante la cual, se impuso medida preventiva a la empresa Abonamos S.A., y entre otras, resolvió:

“ART. 1º—Ordenar a la empresa Abonamos S.A., representado legalmente por el señor Juan Esteban Posada Bermúdez o quien haga sus veces, la SUSPENSION en forma inmediata de las actividades de depósito, manejo, cargue y descargue de materia prima (gallinaza) que viene realizando de manera ilegal con ocasión del desarrollo de la actividad comercial de producción de abono orgánico (acondicionador de suelos, compostaje base gallinaza) llevado a cabo en el inmueble ubicado en la unidad industrial El Cobre (...), kilómetro 74 variante Santander de Quilichao – Popayán, hasta tanto no obtenga los permisos ambientales respectivos expedidos por la oficina Subdirección Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Cauca.

PAR.—La medida preventiva impuesta en la presente providencia, es de inmediata ejecución, tiene carácter preventivo, transitorio y se levantará cuando se compruebe mediante visita y elaboración de acta, que han desaparecido las causas que la originaron.

ART. 2º—Ordenar a la Empresa Abonamos S.A. el desalojo inmediato a su costa de la totalidad de la materia prima que se encuentre acopiada en el sitio de la infracción, habida cuenta de las graves incidencias ambientales que dicho depósito está generando a la comunidad del sector y al medio ambiente. (...)”.

Dicha decisión fue notificada a través del Oficio 100.05-1987 de 21 de octubre de 2010(77).

Se allegó el Oficio 150-11309 de 10 de diciembre de 2010(78), mediante el cual, la Subdirección de Gestión Ambiental de la CRC, informó y solicitó al representante legal de la sociedad Abonamos S.A., lo siguiente:

“(...)

— Debe tramitar los permisos ambientales de concesión de aguas y vertimientos.

— Implementar medidas ambientales para control de olores ofensivos. Cabe anotar que las medidas presentadas en el documento de estudio ambiental, no garantiza el control de olores ofensivos.” Negrilla fuera del texto

En el mismo oficio, se estableció la necesidad de realizar una audiencia pública en materia ambiental, de conformidad con el Decreto 330 de 2007.

Como consecuencia de lo anterior, por Oficio 10702 de 22 de diciembre de 2010(79), Abonamos S.A. remitió al Subdirector de Gestión Ambiental de la CRC “los ajustes técnicos del documento Medidas de Manejo Ambiental para planta productora de Acondicionamiento de Suelo Orgánico de la empresa”, a lo que la CRC respondió mediante Oficio 01385 de 24 de febrero de 2011(80), por el cual se rindió informe de visita de inspección y concepto técnico sobre el Plan de Manejo Ambiental presentado por la sociedad, concluyendo lo siguiente:

Las medidas implementadas por la empresa Abonamos S.A. Planta Santander de Quilichao, no garantizan el control de olores ofensivos producidos en las actividades de transporte, acopio y procesamiento de gallinaza y pollinaza, máxime en un área donde se encuentran establecidas unidades residenciales, centros recreativos e industriales de alimentos.

En tal sentido y en aplicación al principio de precaución señalado en el artículo primero d la ley 99 de 1993, los suscritos Profesionales universitarios de la Corporación, conceptúan que no es viable otorgar certificación ambiental para la ejecución del proyecto de la empresa Abonamos en el sector conocido como vereda San José del municipio de Santander de Quilichao.” Negrilla fuera del texto

Estando así las cosas, a través del Oficio 150.07-01652 de 2 de marzo de 2011(81), la CRC informó a Abonamos S.A.: “se emitió el concepto técnico No. 01385 de 24 de febrero de 2011, en el cual se expresa que no es viable otorgar certificación ambiental para la ejecución de dicho proyecto” y por ende, que “la corporación se abstiene de otorgar viabilidad ambiental (...)”. Negrilla fuera del texto

Como se observa en el plenario, la sociedad Abonamos S.A., elevó petición a través de Oficio 808, radicado el 9 de febrero de 2011(82), solicitando que no se realizara la audiencia en materia ambiental y que se diera trámite y respuesta de fondo a las solicitudes para permisos ambientales radicados en la corporación, a lo que la última le contestó mediante oficio 02353(83) de 18 de marzo de 2011, que mediante Oficio 01652 de 2 de marzo de 2011(84), se le dio a conocer el Concepto Técnico N.01385 de febrero 24 de 2011, se expresó que no era viable otorgar la certificación ambiental, para la ejecución de su proyecto.

Observa la Sala del acervo probatorio, que el daño alegado por la sociedad demandante no reviste el carácter de antijurídico, comoquiera que el mismo no fue causado por la conducta negligente u omisiva de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, sino por desidia atribuida al mismo accionante al no cumplir a cabalidad con los requisitos impuestos por las autoridades ambientales con la finalidad de obtener las licencias respectivas de manejo ambiental necesarias para la realización de su actividad comercial, desatendiendo lo previsto en los decretos 1220 de 2005 y 2080 de 2010, en el predio La Esperanza, ubicada en el municipio de Santander de Quilichao, Cauca. Máxime cuando del caudal probatorio, resultó notorio que mediaron quejas y derechos de petición elevados ante la Corporación, por los malos olores emanados de la actividad de la empresa Abonamos y que entre abril y septiembre, la misma fue requerida en diversas ocasiones por la CRC, para que presentara su plan de manejo ambiental.

Si bien es cierto que a finales del año 2009 la Oficina de Planeación del municipio de Santander de Quilichao le concedió a la sociedad Abonamos S.A. concepto de “uso de suelos” favorable y en abril de 2010, la CRC, expidió un concepto de viabilidad ambiental, para la misma empresa, ésta se limitó a tales documentos para iniciar la construcción de la planta y posterior desarrollo de la actividad.

Se tiene entonces que el 28 de abril de 2010, se expidió por parte de la CRC el mencionado concepto de viabilidad ambiental para la empresa Abonamos S.A., sin embargo, tal concepto se encontraba sujeto a la presentación de un plan de manejo ambiental por parte de dicha sociedad; documentos que a su vez servían para fijar unos límites permisibles, que para el caso en concreto eran de dos tipos, el primero, respecto de las emisiones atmosféricas y los olores (al ser el compostaje y la producción de abono una actividad que emite olores ofensivos) y el segundo, sobre los vertimientos que se pudieran generar en el desarrollo de la misma.

Pese a lo anterior, Abonamos S.A. decidió iniciar la ejecución del proyecto “planta de producción de acondicionador de suelo orgánico”, sin contar con el plan de manejo ambiental requerido por la CRC, situación que a la postre generó un impacto ambiental negativo en la zona, provocando que los vecinos se quejaran por la emisión de olores ofensivos que surgieron o emanaron una vez la empresa en cuestión, principió con el transporte, cargue, descargue, depósito y proceso del material orgánico, causado por el desarrollo de su actividad comercial.

Como consecuencia de lo anterior, la CRC realizó una serie de visitas técnicas al predio La Esperanza, donde funcionaba la planta de Abonamos S.A., evidenciando en ellas la clara afectación al medio ambiente, de ahí que dicha autoridad requirió a la sociedad para que presentara su correspondiente plan de manejo ambiental.

Una vez hechos los requerimientos y realizados los respectivos seguimientos por la Corporación Autónoma Regional del Cauca, se pudo constatar que Abonamos S.A., no adoptó las medidas necesarias para disminuir el impacto ambiental generado por la producción de abonos, razón por la cual, la CRC expidió la Resolución 116 de 21 de octubre de 2010, mediante la cual le impuso una medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de las actividades de depósito, manejo, cargue y descargue de la materia prima (abono orgánico), medida que se levantaría una vez se obtuvieran los permisos ambientales requeridos y se comprobara que desaparecieron las causas que la generaron tal como lo consagraba el artículo 16 de la Ley 1333 de 2009.

Demostrado está, que Abonamos S.A. presentó con posterioridad a la imposición de la medida preventiva, un plan de manejo ambiental, sin embargo una vez fue estudiada, la CRC emitió concepto técnico mediante el cual consideró que no era viable otorgar certificación ambiental para la ejecución del proyecto, por cuanto las medidas adoptadas por la sociedad no garantizaban en su totalidad el control de olores ofensivos producidos en la actividad desarrollada.

Ahora bien, el apoderado de la parte demandante se valió de los dos primeros presupuestos del artículo 16 de la Ley 1333 de 2009, para afirmar que la medida preventiva se debió haber levantado en el término de diez (10) días o en su defecto haber iniciado, la CRC, un procedimiento sancionatorio, sin embargo, aquel no tuvo en cuenta que a continuación, el mismo artículo prescribe como un tercer presupuesto que, “En caso contrario, se levantará dicha medida una vez se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron”. De modo, que a pesar de haber sido impuesta la medida preventiva a la sociedad demandante, resultó evidente del material probatorio aportado, que las causas que originaron su imposición no habían desaparecido, motivo suficiente por el cual no era viable su levantamiento tal como lo prescribe la norma.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, no es posible predicar la existencia de daño antijurídico alguno, toda vez que la imposibilidad de la Sociedad Abonamos S.A. de desarrollar su actividad comercial obedeció estrictamente a no tener un plan de manejo ambiental aprobado por la autoridad competente, tal y como lo establece la ley, en consecuencia, se trataba de una carga que debía soportar. No debe olvidarse que existen componentes del daño a los que todo ciudadano está llamado a soportar, por tratarse de un resultado propio al juicio de igualdad, y que se impone a partir de la afirmación de la justicia distributiva(85) (igual distribución de las cargas en sociedad, en el postulado básico de Rawls).

6. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.
Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el Juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.
El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
  1. Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.
  2. Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.
  3. Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.
  1. Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda.
  2. Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%.
  3. Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció que el daño alegado no resultó ser antijurídico, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 1% del monto de las pretensiones de la demanda la cual se estableció en por concepto de perjuicios materiales, en la suma de mil cuatrocientos ocho millones novecientos treinta y seis mil seiscientos dos pesos (1.408’936.602.oo). En consecuencia, el 1% del valor total de las pretensiones equivale a $14.089.366.

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida del 18 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en este proveído.

Segundo: Condenar a la sociedad demandante al pago de costas por ser la parte vencida dentro del proceso, las cuales se liquidarán en $14.089.366., que corresponde al 1% sobre el total de las pretensiones de la demanda.

Tercero: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Folios 59 a 82 c1, corregida mediante memorial de 9 de octubre de 2012. (Fls. 93 a 96 c1)

2 En auto de 25 de septiembre de 2012 (Fls. 87 a 89 c1), el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó que se corrigiera la demanda, por cuanto presentaba inconsistencias en la estimación razonada de la cuantía. Mediante memorial allegado el 9 de octubre de 2012, se corrigió la demanda en tiempo. (Fls. 93 a 96 c1)

3 Fls. 98 y 99 c1

4 Fls.120 a 174 c1.

5 Fls. 375 a 381 c3.

6 Fls. 394 a 398 c3.

7 Fls.396 a 402 c2.

8 Fls.406 a 409 c2.

9 Contestación de la parte demandada: Fls.411 a 414 c2.

10 Contestación de la parte demandante: Fls.415 a 423 c2.

11 Fols.462 a 465 cp

12 Fol. 472 cp

13 Fol.474 cp

14 Fols. 482 a 495 C.P

15 Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.

16 ART. 21.—SuspensiÓn de la prescripcion o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltaado fuera de texto)

17 ART. 102.—Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (…) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este código.

18 Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

19 Resolución 116 de 21 de octubre de 2010, mediante la cual, la Corporación Autónoma Regional del Cauca impuso medida preventiva a la empresa Abonamos S.A. Fls 8 a 13 c1 y 276 a 281 c2

20 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

21 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, auto de 10 de diciembre de 2014, expediente 46107.

23 Decreto 2811 de 1974. “Artículo 8.- Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: a.- La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nació o de los particulares”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, auto de 10 de diciembre de 2014, expediente 46107.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, auto de 10 de diciembre de 2014, expediente 46107.

25 BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio, La protección del ambiente como principio de responsabilidad de la administración pública por daños ecológicos. Tesis de la obligación positiva del Estado, ob., cit., p.619.

26 BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio, La protección del ambiente como principio de responsabilidad de la administración pública por daños ecológicos. Tesis de la obligación positiva del Estado, ob., cit., p.620. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, auto de 10 de diciembre de 2014, expediente 46107.

27 BRICEÑO CHAVES, Andrés Mauricio, La protección del ambiente como principio de responsabilidad de la administración pública por daños ecológicos. Tesis de la obligación positiva del Estado, ob., cit., pp.620 y 621.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, auto de 10 de diciembre de 2014, expediente 46107. “[…] si se trata de daños ambientales sobre los que el demandante sólo pudo tener aprehensibilidad, discernimiento y conocimiento de las alteraciones, efectos nocivos o molestias en un momento en el que no es posible, probable, o determinable afirmar la certeza de su ocurrencia, acaecimiento o conocimiento, en virtud de la seguridad jurídica, de la tutela judicial efectiva y de la prudencia, la consideración de la caducidad no puede solucionarse con la simple examinación de la finalización de la (s) obra (s) pública (s), sino que debe procurar considerarse que los daños afirmados en la demanda al ser sucesivos o continuados, o que pueden desencadenar sus efectos propiamente antijurídicos de manera diferida en el tiempo, exigen admitir la demanda para que del acervo probatorio que se recaude y valore pueda con suficientes y adecuados medios determinar al resolver el fondo del asunto si procede declarar o no la caducidad del medio de control de la reparación directa, justificación que permite concluir al Despacho que se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que en la audiencia inicial declaró la procedencia de la caducidad del mencionado medio de control y en su lugar se ordenará continuar el trámite del proceso en los términos de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, expediente 52001-23-31-000-2002-00226-01 (AG).

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, expediente 52001-23-31-000-2002-00226-01 (AG). “Se advierte que aunque, en el caso concreto, la contaminación de las aguas y riberas por donde discurre el río Rosario y sus afluentes, los cuales arrastraron el petróleo, produjo el daño al derecho colectivo al medio ambiente sano (daño ambiental puro) y, por lo tanto, su reparación podía ser objeto de una acción popular, el hecho también repercutió sobre el patrimonio de los pobladores de la región que subsistían de los recursos naturales que fueron afectados con la misma (daño ambiental consecutivo)”.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2007, expediente 19001-23-31-000-2003-00680-01 (AG).

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2007, expediente 19001-23-31-000-2003-00680-01 (AG). “[…] No debe perderse de vista que aún tratándose de perjuicios derivados de la violación a un derecho colectivo como lo es el del medio ambiente sano, tales perjuicios no se presuponen, pues uno es el daño al derecho colectivo y otro es aquel que repercute en el derecho subjetivo o individual. Al respecto, en el Libro Blanco de la Responsabilidad Ambiental, De manera que existiendo una clara distinción entre los daños colectivos y los daños individuales que de aquéllos se desprenden, debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o, ‘intereses privados’, la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, en este caso el medio ambiente y la salubridad pública, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares. De igual forma, resulta fundamental destacar que la acreditación de los perjuicios individuales cuya indemnización se pretende, debe hacerse de manera particular y concreta, pues tampoco tiene cabida su valoración en abstracto. En efecto, debido a que en la acción de grupo se indemniza el daño sufrido por el grupo demandante, para lo cual se tiene en cuenta el monto del daño sufrido por cada uno de sus integrantes, la sentencia que se profiera para resolver la acción propuesta debe ser concreta en cuanto al monto de la condena, sin que sea posible, ante la falta de prueba del valor de esos perjuicios, proferir una condena en abstracto, porque, como lo ha precisado la doctrina. En conclusión, se tiene que no están probados los daños individuales de quienes integran el grupo demandante y que según la demanda, tienen su causa directa en la afectación de los derechos colectivos al medio ambiente sano y la salubridad pública, requisito fundamental para determinar la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas demandadas. Siendo así, no hay lugar a analizar los demás elementos constitutivos de la misma”.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 2012, expedientes 25-000-23-36-000-1999-00002 04 y 2000-00003-04.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 2012, expedientes 25-000-23-36-000-1999-00002 04 y 2000-00003-04.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 30 de enero de 2013, expediente 22060.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028. “En cuanto a los daños colectivos sobre el ambiente. Según la Corte Suprema de Justicia en este caso se trata del perjuicio que recae sobre el ambiente, esto es, un valor, interés o derecho público colectivo, supraindividual, cuyo titular es la humanidad o la colectividad en general, no un particular ni sujeto determinado, esto es, el quebranto afecta, no a una sino a todas las personas, y “exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es decir, las 'cosas comunes' que en ocasiones hemos designado como 'bienes ambientales' tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje. Se trata entonces de aquello que se ha convenido llamar 'perjuicios ecológicos puros. (…). Así las cosas, los daños irrogados a un interés colectivo afectan a la comunidad, pues el menoscabo se materializa sobre derechos de corte inmaterial cuya titularidad pertenece a toda la colectividad. (…). En cuanto a los daños individuales, consecuencia de la lesión ambiental. Si bien la afectación ambiental genera un perjuicio de naturaleza colectiva o “daño ecológico puro”, también puede generar perjuicios de naturaleza particular, daños individuales que son la consecuencia o el reflejo de la lesión ambiental, conocidos por la doctrina como “daño ambiental impuro”; se trata de un perjuicio consecuencial, conexo, reflejo, indirecto o consecutivo, cuyo derecho no es de corte subjetivo-colectivo, sino subjetivo-individual. De modo que la afectación ambiental, no solo genera perjuicios de carácter colectivo cuyos damnificados en muchas de las veces están por establecerse o determinarse, sino también perjuicios individuales y concretos sobre un particular. (…) Esta diferenciación entre los daños que se infligen al ambiente –daño ambiental puro- y los que se ocasionan a los particulares –daño ambiental impuro- ha sido recientemente distinguida por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: (…). Daño ambiental sólo es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, al ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa sobre éste, sin mirar al interés individual sino al de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes. (…). Contrario sensu, cuando el daño ambiental, ocasiona también un daño a intereses singulares, particulares y concretos de un sujeto determinado o determinable, el menoscabo atañe y afecta estos derechos, a su titular y su reparación versa sobre los mismos, o sea, mira al interés particular y no colectivo. En este supuesto, no se trata de daño ambiental, sino del detrimento de otros derechos, es decir, la conducta a más de quebrantar bienes ambientales, lesiona la esfera jurídica individual de una persona o grupo de personas, ya determinadas, ora determinables”.

38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 27687.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 27687.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 27687. “Sin embargo, esta labor, como lo ha destacado la jurisprudencia, no es una tarea sencilla, toda vez que el medio ambiente y el entorno de las actividades humanas que lo alteran, comportan, entre otros, la valoración de múltiples variables, para el efecto los derechos e intereses individuales, generales y colectivos que se ponen en juego e inclusive en tensión, las características de las actividades contaminantes, su regulación, su intensidad y margen de tolerancia, entre otras, con necesaria proyección en la afirmación de los elementos del juicio de responsabilidad, la valoración de los medios de prueba y las medidas de reparación”.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 12 de noviembre de 2014, expediente 30874.

44 “Por el cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones.”

45 BRICEÑO, Andrés Mauricio. Responsabilidad y protección del ambiente: la obligación positiva del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Edición 2007, pág. 622

46 Este artículo 11 de la Ley 23 de 1973, a su turno, merece una lectura armónica con el artículo 12 y 13 del Decreto 948 de 1995 “Por el cual se reglamentan, parcialmente, la Ley 23 de 1973, los artículos 33, 73, 74, 75 y 76 del Decreto - Ley 2811 de 1974; los artículos 41, 42, 43, 44, 45, 48 y 49 de la Ley 9 de 1979; y la Ley 99 de 1993, en relación con la prevención y control de la contaminación atmosférica y la protección de la calidad del aire.” (…) ARTICULO 12. De la fijación de los valores y tiempos para cada nivel de contaminación. El Ministerio del Medio Ambiente, mediante resolución, establecerá los límites máximos admisibles de los niveles de contaminación del aire de que tratan los artículos anteriores, y establecerá los grados de concentración de contaminantes que permitirán a las autoridades ambientales competentes la adopción de normas de emisión más restrictivas que las vigentes para el resto del territorio nacional. ARTICULO 13. De las emisiones permisibles. Toda descarga o emisión de contaminantes a la atmósfera sólo podrá efectuarse dentro de los límites permisibles y en las condiciones señaladas por la ley y los reglamentos.

47 Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

48 Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

49 BRICEÑO, Andrés Mauricio. Responsabilidad y protección del ambiente: la obligación positiva del Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Edición 2007, pág. 625

50 Plan de Gestión Ambiental Regional.

51 Este artículo 75 del Decreto 2811 de 1974, que regula las normas de protección a la atmósfera, a su turno, merece una lectura armónica con las disposiciones contenidas en el Decreto 948 de 1995 “Por el cual se reglamentan, parcialmente, la Ley 23 de 1973, los artículos 33, 73, 74, 75 y 76 del Decreto - Ley 2811 de 1974; los artículos 41, 42, 43, 44, 45, 48 y 49 de la Ley 9 de 1979; y la Ley 99 de 1993, en relación con la prevención y control de la contaminación atmosférica y la protección de la calidad del aire.”

52 Sentencia C-595 de 2010

53 Briceño Chaves Andrés Mauricio. Responsabilidad y protección del ambiente: La obligación positiva del Estado. Universidad Externado de Colombia. Edición 2007. Pág. 632 a 633. “La primera consecuencia el reconocimiento de un catálogo de derechos fundamentales, sociales y colectivos. (…) el constituyente introdujo el derecho al medio ambiente sano (art. 79) en respuesta no solo a los influjos internacionales, sino también a la necesidad de conservar el ecosistema, los recursos naturales con los que cuenta el país, y que merecen ser reconocidos no solo por su explotación y aprovechamiento, como se vino haciendo durante casi todo el siglo xx”.

54 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

55 Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.

56 Sentencia C-595 de 2010.

57 Sentencia C-595 de 2010, referencia de la SU-1010 de 2008.

58 No obstante, lo mencionado en referencia con el parágrafo único del artículo primero, se debe mirar sistemáticamente con éste primer parágrafo del artículo 5 de la ley 1333 de 2009.

59 El artículo 16, está compuesto por tres hipótesis diferentes cada una; sin embargo, para el caso bajo estudio, el último de los presupuestos, prescribe: En caso contrario se levantará dicha medida una vez se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron, hipótesis que debe ser estudiada sistemáticamente con el artículo 35 de la misma ley.

60 A través de la La sentencia c-703 de 2010, se advirtió “que la adopción de medidas fundadas en el principio de precaución debe contar con los siguientes elementos: (i) que exista peligro de daño, (ii) que éste sea grave e irreversible, (iii) que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta, (iv) que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente y (v) que el acto en que se adopte la decisión sea motivado”.

61 La sentencia c-703 de 2010, dispone que “Si bien las medidas preventivas en materia ambiental aparecen establecidas ya en la Ley 99 de 1993 , es la Ley 1333 de 2009 la que establece su aplicación por presunción de culpa o dolo del infractor, asignándole a dichas medidas preventivas la función de prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; precisando, asimismo, que las medidas preventivas que la autoridad ambiental puede imponer son: la amonestación escrita; el decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción; la aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres y la suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos”.

62 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515.

63 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp 24392.

64 Fl. 163 c1

65 Fl. 164 c1

66 Fl. 165 y 166 c1

67 Fls. 134 a 136 c1

68 Fls. 148 a 150 c1

69 Fls. 151 a 152 c1 y 284 a 285 c2

70 Fl. 283 c2

71 Fl. 167 c1

72 Fl.153 a 156 c1

73 Fl. 200 y 300 c2

74 Fl. 274 c2

75 Fl. 168 c1

76 Fls. 8 a 13 c1 y 276 a 281 c2

77 Fl. 169 c1 y 275 c2

78 Fl. 301 c2

79 Fl. 303 c2

80 Fls. 172 a 173 c1

81 Fl. 329 c2

82 Fl. 322 a 325 c2

83 Fl. 326 c2

84 Fl. 329 c2

85 Corte Constitucional, sentencias C-918 de 2002 y C-965 de 2003.