Sentencia 2012-00536 de marzo 22 de 2013

 

Sentencia 2012-00536 de marzo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001031500020120053600

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Universidad de Cartagena y otra

Referencia: acción de tutela

Fallo

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso sub examine, la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos” pretenden la protección de los derechos fundamentales al “cumplimiento de los fallos judiciales”, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que consideran vulnerados con las actuaciones del Juzgado Trece Administrativo de Cartagena y del Tribunal Administrativo de Bolívar.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad(6).

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional(7).

Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(8) en sentencia de 31 de julio de 2012, Expediente 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (resalta la Sala).

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:

(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Caso concreto.

2.1. Excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa.

Antes de analizar los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción, la Sala debe pronunciarse respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa alegada por Ecopetrol S.A. Al respecto se observa que, contrario a lo afirmado por la demandada, las actoras podrían ser las directamente afectadas con el incumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia de 12 de marzo y su complementaria de 18 de abril, ambas de 2007, providencias de las cuales se derivan las demás actuaciones, también atacadas por esta vía. En consecuencia, la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos” son las titulares de los derechos fundamentales invocados. Se descarta, pues, la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

2.2. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales, comienza la Sala a verificar si en el caso concreto se reúnen los requisitos generales de procedibilidad, así:

(i) Relevancia constitucional. En el sub examine, la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos” pretenden la protección de los derechos fundamentales al “cumplimiento de los fallos judiciales”, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que consideran vulnerados con las actuaciones de las autoridades judiciales demandadas, por cuanto, a juicio de la actora, para entender satisfecho el acatamiento de las normas cuyo cumplimiento fue ordenado en la sentencia de 12 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Ecopetrol debe pagar los correspondientes “intereses y sanciones” sobre el valor del impuesto liquidado.

Así pues, la Sala advierte que el asunto discutido tiene un contenido e importancia constitucional, en la medida en que con su estudio el juez de tutela no se involucra en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones, sino que la cuestión, en principio, afecta derechos fundamentales de las partes.

(ii) Agotamiento de todos los medios de defensa judicial. De los hechos narrados en esta providencia, se advierte que la demandante para efectos de lograr el cumplimiento de la sentencia ha hecho uso de diferentes recursos y solicitudes de nulidad.

Si bien en este punto podría considerarse que las actoras debieron solicitar la adición de la sentencia del tribunal o promover el incidente de desacato(9) para que se dispusiera el pago de los “intereses moratorios y sanciones” que, a juicio de las actoras se deriva del cumplimiento de la sentencia y es el aspecto en que fundan la vulneración de sus derechos fundamentales, la Sala anticipa que tales mecanismos no resultarían procedentes por las razones que más adelante se exponen.

(iii) Inmediatez. Este requisito pretende que la tutela se haya interpuesto en un término “razonable y proporcionado” a partir del hecho que originó la vulneración(10), para efectos de no sacrificar principios constitucionales como la cosa juzgada y seguridad jurídica que amparan las decisiones judiciales.

En este caso, Ecopetrol S.A. ha planteado que este requisito no se cumple por cuanto cada una de las providencias acusadas es “independiente” y se han proferido entre los años 2007 y 2011, razón por la cual la finalidad de la acción de tutela promovida es ilegítima.

Al respecto, la Sala observa que si bien una vez en firme el fallo de segunda instancia se han proferido múltiples providencias tanto del Juzgado Trece Administrativo de Cartagena como del Tribunal Administrativo de Bolívar, todas tienen en común decidir distintas solicitudes que han hecho las partes con el fin de determinar el valor que debe pagar Ecopetrol para dar cumplimiento a la sentencia del 12 de marzo y su complementaria de 18 de abril de 2007, lo cual aunque abarca el periodo comprendido entre 2009 y 2011, ha obedecido a que se han agotado los diferentes recursos y trámites para incluir la liquidación de los “intereses y sanciones”, aspecto concreto en que las actoras sustentan la violación de los derechos fundamentales invocados.

En efecto, se observa que la última providencia atacada fue la proferida el 28 de noviembre de 2011(11) por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, entre otras cuestiones, decidió que no era procedente la adición del auto del 5 de septiembre de 2011(12), por considerar que “el fallo emitido fue cumplido a cabalidad” y que el pago de “intereses moratorios y sanciones no fue objeto de debate en la emisión de la sentencia”. En la parte resolutiva del auto en mención se dispuso, además, que el juzgado procediera al archivo del proceso.

Teniendo en cuenta la fecha de la providencia indicada y que la acción de tutela se presentó ante esta corporación el 23 de marzo de 2012(13), se concluye que fue ejercida dentro de un término proporcionado y razonable.

(iv) Irregularidad procesal. La Corte Constitucional ha indicado que “Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora”(14). Sin embargo, en la forma en que lo propusieron las demandantes en la presente acción de tutela, la Sala advierte que no se originan propiamente en una irregularidad en el trámite del proceso, sino en el entendimiento que las partes y las autoridades judiciales demandadas le han dado a la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la acción de cumplimiento promovida, razón por la cual, en el presente caso, este requisito no es exigible.

Finalmente se observa que (v) la actora ha identificado los hechos que generan la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales han sido discutidos a través de diferentes medios ante el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar y (vi) que la presente acción de tutela no se promueve contra sentencia de tutela.

Así, se observa que están superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que, en principio, podría la Sala abordar el estudio de los defectos que se endilgan a las providencias atacadas por las demandantes.

2.3. Causales especiales de procedibilidad formuladas en la demanda de tutela.

La parte demandante señala que el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar han incurrido en “defecto fáctico” y “defecto sustantivo” en las providencias que se atacan, por las siguientes razones:

— Defecto fáctico: el Juzgado tuvo como informe definitivo el que rindió la Contraloría General de la República el 12 de febrero de 2009, en el que estableció como suma a pagar por Ecopetrol $ 26.402.634.271.86 que no incluye los valores correspondientes a “intereses y sanciones”, cuando ha debido tener en cuenta la liquidación del 4 de junio de 2009 en el que el ente de control estableció como valor total a pagar junto con intereses y sanciones la suma de $ 104.329.637.163.

— Defecto sustantivo: porque las autoridades judiciales desconocen las normas departamentales [arts. 498 y 532 del Estatuto de Rentas del Departamento de Bolívar y 95 de la Ordenanza 11 de 2006 de la Asamblea Departamental de Bolívar] que establecen que por el incumplimiento en el pago de los tributos, el contribuyente debe pagar “intereses y sanciones” y el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo que dispone los intereses de mora en las sentencias proferidas por esta jurisdicción.

Así que en este caso, el problema jurídico se concreta en determinar si las providencias atacadas incurrieron en las causales específicas invocadas, de forma que el amparo de los derechos invocados sea procedente a través de este mecanismo constitucional.

Resulta necesario analizar los siguientes puntos: i) la acción de cumplimiento promovida por las actoras, ii) la finalidad y procedibilidad de la acción de cumplimiento y iii) el caso concreto.

2.4. Acción de cumplimiento promovida por las actoras.

Las providencias objeto de censura se dictaron en virtud de la acción de cumplimiento promovida por la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos” contra Ecopetrol.

Las pretensiones en esa demanda fueron las siguientes:

“PRIMERO. Se disponga el cumplimiento de los artículos 1º; 6º y el parágrafo del artículo 7º de la Ley 334 de 1996, por parte de Ecopetrol S.A el tenor de dichas disposiciones es el que se transcriben a continuación: (…)

SEGUNDO. Se disponga el cumplimiento del artículo 8º de la Ordenanza 012 de 1997, por parte de Ecopetrol S.A., cuyo contenido es el siguiente: (…)

TERCERO. Se ordene al ECOPETROL S.A., el pago de los impuestos que por concepto de operaciones realizadas en el departamento de Bolívar y específicamente las realizadas por el puerto de Cartagena, ha dejado de cancelar desde el año 1997, hasta cuando se materialice el cumplimiento de la Ley 334 de 1666.

CUARTO. Que se prevenga a Ecopetrol S.A., no vuelva a incurrir en la conducta que por esta acción se demanda”.

Las normas cuyo cumplimiento fue exigido por la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla, tal y como se encontraban vigentes para la época en que se instauró la acción de cumplimiento, disponían:

Ley 334 de 1996(15), por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos.

“ART. 1º—Autorízase a la asamblea del departamento de Bolívar para que se ordene emitir una estampilla, denominada “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”, cuyo producido será destinado para la construcción, adecuación, remodelación y mantenimiento de la planta física, escenarios deportivos, bibliotecas, y demás bienes y elementos, equipos, laboratorios, que requiera la infraestructura de la Universidad de Cartagena.

Parte del recaudado será destinado al estímulo y fomento de la investigación en las distintas áreas científicas programadas por la Universidad de Cartagena.

Del total recaudado, la Universidad de Cartagena destinará hasta un veinte por ciento (20%) para atender los aportes de contrapartidas que deben cumplir la atención de la seguridad social de sus empleados.

(…).

ART. 6º—El recaudo de los valores que representa la estampilla se destinará a los objetos establecidos en el artículo 1º de la presente ley.

PAR.—La tarifa contemplada en esta ley no podrá exceder del 2% del valor del hecho sujeto al gravamen.

ART. 7º—El control del recaudo, el traslado de los recursos a la Universidad de Cartagena y la inversión de los fondos provenientes del cumplimiento de la presente ley, estarán a cargo de la Contraloría General de la República.

PAR.—Las obligaciones que se generen de los actos, contratos de obras y operaciones de los institutos descentralizados y entidades del orden nacional que funcionen en el departamento, serán gravadas con el uso de la estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”.

Ordenanza 012 de 1997, por medio de la cual se faculta al gobernador del departamento de Bolívar para la emisión de la estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”.

ART. 8º—El producido de la estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”, será consignado en una cuenta especial denominada “Fondo Estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”. Esta cuenta será manejada por la tesorería general del departamento.

De la acción instaurada conoció, en primera instancia, el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena, que la admitió y notificó a Ecopetrol.

Ecopetrol en la respuesta a la demanda formuló como excepciones la inexistencia de la obligación a su cargo y falta de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que no es la autoridad encargada de hacer cumplir la ley, ya que actúa como particular y no ejerce funciones públicas.

La entidad demandada, en esa oportunidad, aclaró que el departamento de Bolívar disponía de herramientas legales para cobrar la estampilla al presunto contribuyente, según lo dispuesto en el estatuto de rentas de ese ente territorial. Agregó que, en todo caso, la exploración y explotación de petróleo y sus derivados está exenta de impuestos territoriales.

Precisó, además, que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos en los que intervengan los funcionarios departamentales, distritales y municipales son los que están gravados con estampilla, razón por la cual no podía pretenderse que Ecopetrol hiciera el pago directo del tributo sin intervención de funcionario alguno.

Teniendo en cuenta los argumentos de defensa expuestos por Ecopetrol, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cartagena en primera instancia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y, en consecuencia, la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 12 de marzo de 2007, proferida en segunda instancia, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, dispuso:

“PRIMERO: Revóquese el fallo proferido por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cartagena adiada veintiséis (26) de enero de dos mil siete (2007).

SEGUNDO: Ordénese a la empresa Ecopetrol S.A. El cumplimiento del artículo 1º, 6º y parágrafo del artículo 7º de la Ley 334 de 1996 y del artículo 8º de la Ordenanza 0012 de 1997 y en consecuencia la remisión de los dineros recaudados o que debió recaudar a la Universidad de Cartagena.

TERCERO: Comuníquese a la Contraloría General de la República para que realice una visita fiscal que determine el monto del incumplimiento de la Ley 334 de 1996”.

El tribunal en el proveído de segunda instancia concluyó que Ecopetrol es una empresa de economía mixta de orden nacional y para efectos tributarios cumple el papel de responsable de la estampilla en relación con las actividades descritas en la Ley 334 de 1996, es decir, la celebración de contratos de obra u operaciones. Explicó que esa entidad debe hacer la retención en todas las operaciones que realiza y que la ley establezca como gravadas y, posteriormente, remitir la suma por concepto de estampilla a la Universidad de Cartagena. Precisó que Ecopetrol tiene una obligación de hacer que no afecta su renta ni su patrimonio.

El ad quem advirtió que la empresa ha exigido y efectuado retenciones en los contratos de obra y servicios por concepto de estampilla, pero incumplió su deber al no destinar los dineros a la universidad. Además, encontró que Ecopetrol no ha recaudado ese gravamen respecto de las exportaciones de petróleo realizadas en el Puerto de Cartagena desde 1997 a 2004.

En sentencia complementaria de 18 de abril de 2007, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el término de 10 días a la Contraloría General de la República para realizar la visita fiscal a Ecopetrol y determinar el monto del incumplimiento en los actos y contratos en los que por ley esa entidad debía exigir el pago de la contribución.

Después de la decisión de segunda instancia se han dictado múltiples providencias para lograr el cumplimiento. No obstante, las actoras consideran que Ecopetrol, aparentemente con anuencia de las autoridades judiciales demandadas, no ha cumplido integralmente la sentencia, razón por la cual acuden a este medio excepcional para lograrlo.

2.5. Finalidad y procedibilidad de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento es de carácter constitucional y está consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997. Esta acción tiene como finalidad que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para exigir el efectivo cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo.

Según el artículo 8º de la citada ley, la acción procede contra toda omisión o ejecución de actos o hechos de la autoridad o particular(16), de los cuales se deduzca un incumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

El artículo 9º ibídem dispone que la acción no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela ni cuando el afectado cuente con otro medio de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento. Significa lo anterior que la acción de cumplimiento es un mecanismo subsidiario.

En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 393 de 1997, la jurisprudencia de esta corporación(17) ha precisado que para que la acción de cumplimiento proceda deben cumplirse los siguientes requisitos mínimos:

1. Que el deber u obligación que se pide hacer cumplir esté consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes(18).

2. Que la norma esté vigente.

3. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. Es decir, que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del demandado.

4. Que el actor, antes de instaurar la demanda, pruebe la renuencia de la entidad demandada frente al cumplimiento del deber.

Si alguno de los anteriores requisitos no se cumple la acción de cumplimiento no puede prosperar.

2.6. Caso concreto.

De acuerdo con la normativa que regula la acción de cumplimiento y los lineamientos jurisprudenciales indicados, la Sala no puede pasar por alto que en, el sub examine, la acción de cumplimiento instaurada por la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla “Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos”, no era procedente por las siguientes razones:

Las normas que fueron objeto de análisis dentro de la acción de cumplimiento no señalan obligaciones, sino pautas generales para el establecimiento de la estampilla en el departamento de Bolívar, su destinación y el control que debía ser ejercido sobre su recaudo (L. 334/96) y la cuenta en la que debe consignarse el producido de la estampilla (Ordenanza 012/97).

Es decir, las normas cuyo cumplimiento se exigía no se refieren a una obligación clara, expresa y exigible a cargo de Ecopetrol sino que regulan la estampilla en cuestión. La acción de cumplimiento no es la adecuada para verificar si la empresa demandada, realiza actos u operaciones gravadas con la estampilla y que, por tal razón, debía consignar su producido a favor del departamento de Bolívar.

Debe precisarse que para tener la obligación sustancial de pagar un tributo deben verificarse otras condiciones o elementos indispensables como son, entre otros, que el contribuyente tenga la condición de sujeto pasivo y que se haya realizado el hecho generador, aspectos que no pueden definirse dentro del trámite de una acción de cumplimiento, pues no fue establecida con dicha finalidad.

En efecto, Ecopetrol desde su intervención en la acción de cumplimiento y con ocasión de la presente tutela, ha discutido su calidad de sujeto pasivo y ha dicho que las operaciones de exportación de petróleo, respecto de las cuales las actoras afirman que debió recaudarse la estampilla, están exentas de dicho tributo, todo lo cual evidencia que no se trata de una obligación inobjetable.

Precisamente, debido a que la acción de cumplimiento no es el mecanismo adecuado para determinar y liquidar obligaciones tributarias es que se ha presentado la situación que ahora se plantea en este trámite de tutela y que hace aún más evidente que de las normas invocadas no existía una obligación clara, expresa y exigible a cargo de Ecopetrol. Tanto las demandantes en la acción de cumplimiento como el tribunal utilizaron la mencionada acción para reconocer derechos y crear obligaciones a Ecopetrol, lo cual desdibuja la naturaleza y finalidad de la acción de cumplimiento y va en contravía de reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

En efecto, esta corporación tiene establecido que “... Las condiciones que debe tener la ley o el acto administrativo cuyo cumplimiento se impetre, deben ser semejantes a las del título ejecutivo, vale decir, contener una obligación clara, expresa y exigible. Ello debe ser así precisamente para evitar que una acción como la de cumplimiento pueda convertirse en una de conocimiento para crear o establecer la obligación que la autoridad debe ejecutar....”(19).

De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el juez que conoce de una acción de cumplimiento no está facultado para determinar quiénes son los sujetos activos y pasivos de un tributo, y menos para liquidarlo y ordenar el pago, pues para ello están instituidos los trámites y procedimientos no solo de cobro(20), sino de determinación del tributo en normas especiales que deben ser cumplidos en debida forma y en garantía de los derechos de defensa y contradicción de manera que las diferentes actuaciones que se profieran puedan ser controvertidas ante los mismos funcionarios que las emiten o ante sus superiores y, posteriormente, si persiste la inconformidad del contribuyente, puedan ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La anterior motivación era suficiente para declarar improcedente la acción de cumplimiento promovida por la Universidad de Cartagena y la junta especial de la estampilla, pues, se insiste, la acción de cumplimiento era abiertamente improcedente para que Ecopetrol transfiriera los dineros que correspondían por la estampilla.

En esas condiciones, causa extrañeza a la Sala, que, a pesar del claro marco normativo de la acción de cumplimiento previsto en la Ley 393 de 1997 y la reiterada jurisprudencia que ha proferido el Consejo de Estado sobre la procedibilidad de la citada acción, con base en cual se establece que a través de este medio únicamente se pueden hacer efectivas normas que contengan obligaciones claras, expresas y exigibles, se haya dispuesto el cumplimiento de normas que, respecto de Ecopetrol, carecían de tales condiciones.

En efecto, como se ha precisado y para el caso concreto, la determinación de la obligación a cargo de Ecopetrol, su condición o no de agente retenedor de la estampilla y si debió recaudar el impuesto respecto de las exportaciones o si se trataba de operaciones exentas del tributo, son aspectos que debían debatirse ante las autoridades competentes y por los trámites legalmente instituidos para tal fin.

Pues bien, teniendo en cuenta el análisis efectuado del que se concluye la improcedencia de la acción de cumplimiento y que no podía pasar desapercibido por la Sala, se advierte que si carece de sustento jurídico realizar por vía de dicha acción la determinación del valor que supuestamente adeudaba Ecopetrol por concepto del recaudo de la estampilla, tampoco podría determinarse o liquidar el valor de las “sanciones e intereses” que reclaman las demandantes y que, a su juicio, se derivan del cumplimiento integral del fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Ahora, si bien la presente acción de tutela no fue interpuesta por la parte actora para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto ordenó a Ecopetrol el cumplimiento de los artículos 1º, 6º y 7º [par.] de la Ley 334 de 1996 y otras normas, se advierte que teniendo en cuenta las precisiones antes realizadas respecto de la naturaleza de la acción de cumplimiento, esta Sala se releva de estudiar si las providencias discutidas por las demandantes incurren en alguno de los defectos endilgados, pues estas tienen su origen en una decisión que no pudo haberse adoptado en el trámite de una acción de cumplimiento.

Para esta corporación, resulta desafortunado el uso indebido que de la acción de cumplimiento realizaron tanto las demandantes como el Tribunal Administrativo de Bolívar, pero, en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica y de cosa juzgada y de respetar la sentencia atípica de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no realizará ningún pronunciamiento respecto de esa decisión ni de las providencias que se discuten en el presente trámite, por cuanto sería violatorio del debido proceso y del derecho de defensa de quien ahora promueve esta acción, adoptar una medida en contra de sus pretensiones y derechos fundamentales, máxime cuando, como lo han indicado las demandadas en esta acción de tutela, Ecopetrol transfirió la suma que fue determinada por la Contraloría General de la República y con la cual, según el tribunal, ha entendido satisfecha su orden impartida en la sentencia de la acción de cumplimiento.

Adicionalmente, se advierte que en el contexto en que fue proferida la decisión de segunda instancia en el trámite de la acción de cumplimiento, debe precisarse que, de acuerdo con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar reúne el requisito de congruencia, toda vez que ordenó el acatamiento de las normas que fueron invocadas en la demanda, de cuyos textos no se deriva el pago de los “intereses y sanciones” que ahora se reclaman.

Asimismo, se indica que si la Universidad de Cartagena cree que tiene derecho al pago de las sanciones por mora y extemporaneidad, la Sala advierte que debería formular las peticiones tendientes a iniciar las actuaciones correspondientes ante la administración tributaria territorial respectiva para obtener el acto administrativo concreto que satisfaga sus aspiraciones pecuniarias.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por las razones expuestas.

Finalmente, esta Sala considera pertinente precisar y resaltar que el pago realizado por Ecopetrol en virtud de la sentencia del de 12 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tiene como título una providencia debidamente ejecutoriada que constituye cosa juzgada. Además, el trámite dentro del cual se expidió dicha sentencia se encuentra legalmente concluido, pues así lo dispuso el tribunal al haberse verificado el cumplimiento de la orden impartida y ordenar al juzgado administrativo el respectivo archivo del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta - Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. NIÉGASE la acción de tutela interpuesta por la Universidad de Cartagena y la Junta Especial de la Estampilla Universidad de Cartagena “Siempre a la altura de los tiempos”.

2. Si esta providencia no es impugnada, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(6) Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Expediente AC-2006-00691, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, de 26 de junio de 2008, Expediente AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Expediente AC 2008- 00720-01, ambas con ponencia del Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Expediente AC 2008-01063-01, C.P. doctor Luis Rafael Vergara Quintero.

(7) Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (Exp. AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(8) Consejera Ponente María Elizabeth García González.

(9) Aunque el Juzgado en la contestación de la demanda se refirió al incidente de desacato promovido por la parte actora, revisadas las actuaciones allegadas a este proceso de tutela no se advierte que se haya adelantado dicho trámite, con fundamento en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997.

(10) T-315 de 2005.

(11) Folio 61.

(12) Por el cual no se declaró la nulidad de las providencias del 13 de enero de 2011 y de 5 de abril de 2011.

(13) Según acta individual de reparto que obra a folio 227.

(14) T-148 de 2010.

(15) Esta ley fue modificada por la Ley 1495 de 2011.

(16) El artículo 6º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede contra los particulares que actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas.

(17) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, Radicado ACU-00032 y Sección Quinta, sentencias del 6 de febrero de 2003, Radicado ACU-01688; de 4 de agosto de 2006, Radicado 2004-02394; de 10 de marzo de 2011, Radicado ACU-00119; de 9 de febrero de 2012, Radicado 00286.

(18) Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

(19) Sentencia de 25 de enero de 2001, M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(20) Ecopetrol manifestó en la contestación a la presente acción de tutela que actualmente se adelanta en su contra un procedimiento de cobro respecto de la estampilla.