Sentencia 2012-00544/20482 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 05001 23 33 000 2012 00544 01 [20482]

Demandante: Comercializadora Internacional Onda de Mar S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción por no presentar declaración informativa de precios de transferencia 2006.

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión preliminar.

El consejero de Estado doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestó que está impedido para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior(19).

La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez conoció del proceso en primera instancia, dado que fue ponente de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, acepta el impedimento del consejero y lo separa del conocimiento del proceso.

Asunto de fondo.

En términos de la apelación interpuesta por la demandada, la Sala determina la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN le impuso sanción de $ 491.000.000 a la sociedad Comercializadora Internacional Onda de Mar S.A., por no presentar declaración informativa individual de precios de transferencia de año 2006.

En concreto, se debe determinar si la DIAN probó en debida forma, que la actora estaba obligada a presentar la DIIPT por el año gravable 2006.

La Sala analiza si se violó el derecho del debido proceso de la actora, porque el documento en idioma extranjero con fundamento en el cual se impuso la sanción cuestionada, no fue traducido y según el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil (hoy 251 del Código General del Proceso): “para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez”.

Obligación de presentar la DIIPT por el año gravable 2006.

Los artículos 260-1 y siguientes del estatuto tributario(20) regulan el régimen de precios de transferencia que se aplica sólo a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior(21). El régimen obliga a que los contribuyentes del citado impuesto determinen los ingresos, costos y deducciones, teniendo en cuenta para tales negociaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes(22), para que prevalezcan los precios de mercado y no los fijados por las partes artificialmente en razón de la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir su carga tributaria.

Por su parte, el artículo 260-1 inciso 2º del estatuto tributario facultó a la DIAN para que, en desarrollo de las facultades de verificación y control, determinara los ingresos ordinarios y extraordinarios, al igual que los costos y deducciones de las operaciones que los contribuyentes del impuesto de renta realicen con vinculados económicos o partes relacionadas, “mediante la determinación del precio o margen de utilidad a partir de precios y márgenes de utilidad en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas económicamente, en Colombia o en el exterior”. Y, el inciso 6º precisó que los precios de transferencia solo producen efectos en la determinación del impuesto sobre la renta.

Con tal fin, el artículo 260-8 del estatuto tributario(23) dispuso que los contribuyentes allí indicados deben presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. A su vez, el artículo 260-4 ibídem(24) previó que dichos contribuyentes deben preparar y enviar la documentación comprobatoria por cada tipo de operación, para demostrar la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia(25).

La causal de vinculación económica con base en la cual la DIAN sancionó a la actora por no presentar DIIPT del año gravable 2006, es la establecida el artículo 260-1 del estatuto tributario, en concordancia con el artículo 450 numeral 1 del mismo ordenamiento, que prescribe lo siguiente:

“ART. 450.—Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos:

(…)

1. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada (…)”.

Consideró la demandada, que la subordinación se materializó en el poder de decisión que tenía dentro de las respectivas sociedades, sus socios, gerentes y miembros de junta directiva, para establecer condiciones y realizar negociaciones entre ellas.

La Sala destaca como relevantes los siguientes hechos:

— Como socios de la sociedad Comercializadora Internacional Onda de Mar S.A., aparecen en el libro de registro de accionistas de la Cámara de Comercio de Medellín, María del Pilar Queipo Rodríguez, Laura Sierra Queipo, Isabella Sierra Queipo, Álvaro Arango Lopez y Paula Sierra Giraldo(26).

— El 26 de abril de 2007, la actora presentó la declaración de renta y complementarios de la vigencia fiscal 2006, con un patrimonio bruto de $ 5.485.596.000 y unos ingresos brutos de $ 8.798.467.000(27).

— El 2 de abril de 2009, la sociedad dio respuesta al requerimiento de información, remitiendo la relación de exportaciones realizadas a la sociedad BLU LLC durante el año 2006, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad CI Onda de Mar y certificado de pago de impuesto de la sociedad BLU LLC(28).

— El 15 de abril de 2009, mediante el Oficio No 30064, la Jefe de la Coordinación RILO y Auditoria de Denuncias de Fiscalización de la DIAN, remitió al cónsul de Colombia en Miami, el exhorto Nº 89 de 13 de abril de 2009, para obtener información de la sociedad BLU, LLC/Onda de Mar y INTL Comlodities, INC(29).

— El 2 de junio de 2009, el cónsul general de Colombia en Miami- Florida, devolvió parcialmente tramitado el exhorto Nº 89 y adjuntó el informe que se encuentra en el sistema de corporaciones de la Florida acerca de la empresa BLU, LLC/Onda del M(30). En el documento de la “Florida Departament of State-Division Of Corporations”, se hace referencia a la sociedad BLU, LLC., y están registrados bajo el título “Manager/Member Detail”, los nombres de “Queipo, María; Arango, Álvaro y Sierra Paula”.

— El 18 de marzo de 2010, por requerimiento ordinario Nº 1-00-211-230-3393, la DIAN solicitó información a la Comercializadora Onda de Mar S.A. y pregunto sobre la relación de la señora María del Pilar Queipo R, con la sociedad BLU, LLC/Onda del Mar domiciliada en Miami(31).

— El 26 de marzo de 2010, el gerente suplente de la Comercializadora Internacional Onda de Mar S.A., dio respuesta al requerimiento de información y señaló que la sociedad BLU LLC fue cliente durante el año 2006, pero no tenía conocimiento de la organización interna de esa compañía(32).

— El 25 de agosto de 2010, mediante emplazamiento para declarar 900016, la DIAN invitó a la actora a presentar la DIIPT del año gravable 2006, porque se detectó que la sociedad Comercializadora Internacional Onda de Mar S.A. exportó a BLU LLC/Onda de Mar durante el año gravable 2006 mercancías por $ 3.019.424.224 y en ambas sociedades “…participan socios y miembros de junta directiva comunes, capaces de tomar decisiones en común”, lo que demuestra la vinculación económica, en los términos de los artículos 260 y parágrafo primero del 261 del Código de Comercio, 450 y 452 del estatuto tributario(33).

— El 14 de diciembre de 2010, la DIAN profirió pliego de cargos 900014 por el cual propuso sancionar a la actora por no presentar DIIPT del año gravable 2006(34).

— El 14 de julio de 2010, se expidió la Resolución sanción 112412011000039 de 14 de julio de 2010, por medio de la cual la DIAN impuso a la actora sanción por no presentar declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2006 por $ 491.000.000, que corresponde al 20% del valor de la operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la referida vigencia fiscal(35).

— El 14 de agosto de 2012, mediante la Resolución 900.020, la administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad y confirmó la sanción impuesta a la actora(36).

La DIAN fundamentó su decisión en el documento enviado por el cónsul de Colombia en Miami, Florida, según el cual, tres socios de la sociedad Comercializadora Onda de Mar S.A. (Queipo María, Arango Álvaro y Sierra Paula), eran gerentes de BLU LLC/Onda de Mar para el año gravable 2006, lo que demostraba la vinculación económica entre las sociedades y la obligación de presentar la declaración DIIPT del año gravable 2006.

Así, la única prueba de la vinculación económica entre las sociedades Comercializadora Onda de Mar S.A. y BLU LLC/Onda de Mar que obra en el proceso, es la respuesta del exhorto 89 de abril 13 de 2009, mediante la cual el cónsul de Colombia en Miami Florida, allega un documento de la “Florida Departament of State-Division of Corporations”, en el que se hace referencia a la sociedad BLU, LLC., en el que están registrados bajo el título “Manager/Member Detail”, los nombres de Queipo, María; Arango, Álvaro y Sierra Paula.

Además se advierte, que la DIAN al resolver el recurso de reconsideración afirmó que, “…de acuerdo con el exhorto Nº 89 de abril de 2009 (fl. 51) y respuesta del 25 de junio de 2009, en la que se aportó “informe que se encuentra en el sistema de corporaciones de (sic) florida (…), en el cual aparecen los nombres referenciados como gerentes de la sociedad en el exterior. (fls. 49 al 58)”. Revisada la respuesta del cónsul general de 25 de junio de 2009 que obra a folio 91, se puede ver que no hace referencia a los gerentes de la sociedad BLU, LLC/Onda de Mar en el exterior, es una conclusión exclusiva de la entidad demandada.

Ahora bien, para los documentos en idioma extranjero, como el enviado por el cónsul de Colombia en Miami, Florida, el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil aplicable al caso, establecía el siguiente(37):

Documentos en idioma extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.

Al respecto, el tribunal señaló en su providencia, que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Constitución Política y 102 del Código de Procedimiento Civil, el castellano es el idioma oficial de Colombia y para que una prueba en idioma extranjero pueda ser considerada, debe realizarse la traducción al castellano efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez, como lo exige el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala reitera, que los documentos en idioma extranjero, que carecen de traducción oficial, no pueden ser tenidos como prueba(38).

En el presente asunto, la DIAN recibió del cónsul de Colombia en Miami, Florida el documento en idioma inglés, y le correspondía ordenar su traducción en los términos de lo establecido en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, para hacer una correcta valoración de su contenido.

La Resolución 2201 del 22 de julio de 1997, proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, “Por la cual se establecen procedimientos para la legalización de documentos producidos en Colombia que vayan a surtir efectos en el exterior, y documentos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en Colombia” (derogada por la Resolución 4300 de 2012), vigente para la fecha en que se expidió el documento en el extranjero (2009), señalaba lo siguiente:

“ART. 4º—Todo documento público otorgado en el exterior y que vaya a surtir efecto en Colombia deberá ser legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento de lo establecidos en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento civil, y 480 del nuevo Código del Comercio, salvo lo que al respecto dispongan los tratados públicos.

“ART. 5º—El documento público debe ser autenticado por el cónsul de Colombia en el país de origen, en cuya circunscripción se produzca el mismo.

“ART. 8º—Los documentos públicos expedidos en el exterior, autenticados por agente consular extendidos en idioma distinto del castellano, deberán ser traducidos por traductor e intérprete oficial reconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores previo abono en el original de la firma del agente consular en la oficina destinada para tal fin por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

“PAR.—Entiéndase por legalización de la traducción, el reconocimiento de la firma y funciones de quien ha elaborado la misma

“ART. 9º—La traducción contendrá además del texto de la misma, la transcripción de cada uno de los sellos en ella impuestos.

“ART. 10.—Cuando el documento público y su respectiva traducción sean autenticados por el agente consular, podrán ser presentados directamente a la oficina encargada de las legalizaciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

La Sala precisa que no es de recibo el argumento expuesto en el salvamento de voto, que transcribe la actora en el recurso de apelación, según el cual, solo se debía someter a la traducción la palabra “Manager” y le correspondía a la parte demandante solicitar esa prueba. La DIAN tenía la carga de la prueba y estaba en la obligación de traducir el documento en los términos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil.

Así, la eficacia probatoria del documento expedido por el Departamento de Estado de la Florida en Estados Unidos, dependía de su traducción en los términos establecidos en la Ley, la DIAN no tiene la competencia para determinar si traduce o no el documento de acuerdo con su contenido, su complejidad, sus palabras o su extensión, es una obligación de carácter legal.

En ese orden de ideas, el documento enviado por el cónsul de Colombia en Miami, Florida, no puede ser tenido en cuenta porque se aportó en idioma inglés, dicho documento no tiene valor probatorio en el proceso, toda vez que carece de las formalidades legales, pues, no se realizó la traducción, desconociendo lo previsto en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, se precisa que la DIAN señaló que existe vinculación económica entre la sociedad Onda de Mar S.A. y la sociedad extranjera BLU LLC., por considerar, con fundamento en el citado documento, que existe una influencia dominante de los socios de aquella para con ésta, pues son los representantes legales(39), para el efecto precisó que: “En el caso investigado la vinculación económica por la causal de subordinación, en los términos de los artículos 260(40) y parágrafo primero del artículo 261 del Código de Comercio(41), se materializó en el poder de decisión que tenía dentro de las respectivas sociedades, sus socios, gerentes y miembros de junta directiva, para establecer condiciones y realizar las negociaciones entre ellas, teniendo en cuenta la calidad que ostentan en cada una de las sociedades mencionadas hechos que no fueron desvirtuados con la respuesta al pliego de cargos…”.(42)

Observa la Sala que sobre la situación de control, en Oficio 220-059283 del 14 de diciembre de 2007, la Superintendencia de Sociedades precisó lo siguiente:

“De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante. Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante. Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la práctica a pesar de a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada”.

La Sala reitera que, los supuestos de hecho de las presunciones de subordinación deben estar probados (circunstancia que no está probada en el proceso) y, en todo caso, la presunción puede ser desvirtuada si se acredita que no se verifica la situación de control, a pesar de que se configuren los supuestos del artículo 261 del Código de Comercio(43).

Toda vez que la DIAN no demostró a través de otros medios de prueba, la existencia de la alegada subordinación, no procede la sanción impuesta.

En consecuencia, para la Sala, la demandada violó el debido proceso y no obra prueba en el expediente que demuestre la obligación de la sociedad de presentar la DIIPT por el año gravable 2006, por lo que procede a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Condena en costas

La Sala con base en el artículo 188 del CPACA niega la condena en costas en esta instancia, por las siguientes razones:

El artículo 361 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”.

Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Pues bien, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“[…]

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en costas en la segunda.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por cuanto se confirma la sentencia de primera instancia. Sin embargo, debe analizarse en concordancia con el numeral 8 del mismo artículo.

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ACEPTAR el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, a quien, en consecuencia, se le declara separado del conocimiento de este proceso.

CONFIRMAR la sentencia apelada.

No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

19 Folio 344 exp.

20 Las normas de precios de transferencia fueron modificadas por la Ley 1607 de 2012.

21 Según el artículo 260-1 [inciso 3] del estatuto tributario, modificado por el artículo 41 de la Ley 863 de 2003, se consideran vinculados económicos o partes relacionadas, los casos previstos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio; 28 de la Ley 222 de 1995 y 450 y 452 del estatuto tributario.

22 Estatuto tributario, artículo 260-1, inciso 1º.

23 Modificado por el artículo 44 de la Ley 863 de 2003 y actualmente por el artículo 118 de la Ley 1607 de 2012.

24 Modificado por el artículo 42 de la Ley 863 de 2003.

25 El artículo 260-4 del estatuto tributario también precisó que la documentación comprobatoria debe enviarse dentro de los plazos y condiciones fijados por el Gobierno Nacional y que la documentación debe conservarse por mínimo cinco (5) años a partir del 1º de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo, y colocarse a disposición de la administración cuando ésta la solicite.

26 Folios 100 reverso a 103.

27 Folio 67.

28 Folios 81 reverso y 83 a 89 anverso.

29 Folios 91 reverso y 92.

30 Folios 91 anverso y 93.

31 Folio 94.

32 Folio 98.

33 Folios 119 a 123 anverso.

34 Folios 130 a 132.

35 Folios 145 a 148.

36 Folios 164 a 168.

37 El artículo 251 de la Ley 1564 de 2012 (Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones), establece: “Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor.
Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano”.

38 Sentencias de 7 de octubre de 2010, Rad. 16635-16680, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 10 de marzo de 2011, Rad. 16966, 6 de agosto de 2014, Rad. 19933, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 20 de junio de 2013, Rad. 16780, 6 de noviembre de 2014, Rad. 19243, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 12 de diciembre de 2014, Rad. 19121, 5 de octubre de 2016, Rad. 19366, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

39 Folio 21 reverso exp.

40 ART. 260.—Subordinación. Modificado por el artículo 26, Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

41 ART. 261.—Presunciones de subordinación. Modificado por el artículo 27, Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
“PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

42 Folio 28 exp.

43 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 20269 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.