SENTENCIA 2012-00559/46745 DE MARZO 8 DE 2017

 

Sentencia 2012-00559/46745 de marzo 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Proceso: 25000232600020120055901

Rad.: 46745

Ref.: Ley 1437 de 2011. Proceso ejecutivo

Actor: Maquinaria Ingeniería y Construcciones S.A. Mapeco y otros

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—

Tema: Pericia técnica definitoria: es un mecanismo alternativo de solución de conflictos (L. 80/93, art. 74). Diferencias con arbitramento técnico y con amigable composición. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible, constituyen título ejecutivo ante esta jurisdicción (CPACA, art. 297, num. 2º). Tasa de intereses de mora en condenas en contra de entidades públicas (L. 1437/2011, arts. 92 y 95 ).

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Pasa la Sala a considerar el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en contra del auto de 24 de enero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante el cual se negó el mandamiento de pago solicitado por los miembros de la Unión Temporal MB (Mapeco S.A., Sergio Torres Reatiga, Consibe SAS y Lemoine Rivera Ingenieros Asociados Ltda.) en contra del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2012, los integrantes de la Unión Temporal MB interpusieron demanda ejecutiva contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, para que se librara mandamiento de pago por la suma de ocho mil seiscientos setenta millones ochocientos cuarenta y siete mil doscientos cincuenta y tres pesos ($8.670.847.253), “en virtud del título ejecutivo complejo conformado por i) el contrato IDU-121 de 2006 que en su cláusula 16 previó el peritaje definitorio como mecanismo alternativo de solución de controversias contractuales de carácter técnico y financiero; ii) por el peritaje definitorio de la controversia contractual proferido el 20 de junio de 2012 por los peritos técnico y financiero nombrados de mutuo acuerdo por las partes; y iii) por la factura 0152 de 27 de junio de 2012 expedida por la Unión Temporal MB, de conformidad con el peritaje definitorio, y aceptada irrevocablemente por la demandada”(1).

2. El auto impugnado.

En auto de 24 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A negó librar mandamiento de pago por el valor de ocho mil seiscientos setenta millones ochocientos cuarenta y siete mil doscientos cincuenta y tres pesos ($8.670.847.253)(2).

El tribunal a quo, luego de realizar un análisis de los antecedentes legales, jurisprudenciales y contractuales del caso concreto, al igual que de los documentos allegados, concluyó que el “arbitraje técnico” realizado por las partes no cumple con el requisito de firmeza exigido por el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que, a pesar de ser una providencia de naturaleza judicial, no obra prueba alguna de que hubiera sido notificada en debida forma, ni constancia del “tribunal de arbitramento” acerca de la firmeza de su decisión.

De igual manera, aseguró que el “arbitraje técnico” no fue realizado de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y las demás normas concordantes, comoquiera que debía ser rendido por un número plural e impar de expertos —mínimo tres—, puesto que no era un proceso de menor cuantía; sin embargo, fue practicado por dos peritos, los cuales rindieron dos dictámenes en forma separada, una sobre el monto del AIU pactado en el contrato, cantidades de obra ejecutadas contra las proyectadas y la posibilidad de previsión de los proponentes acerca de la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra y, el otro, sobre el cálculo del valor de las mayores cantidades de obra, lucro cesante e intereses de mora, circunstancia de donde dedujo que el “trámite arbitral” estuvo —en su criterio— viciado y que, por ello, los dictámenes allegados al proceso no podían ser considerados como una unidad jurídica y como una decisión proferida en desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Por último, respecto de la posibilidad de ejecutar la factura presentada como título ejecutivo independiente, señaló que las facturas cambiarias no constituyen título ejecutivo ante esta jurisdicción, por cuanto el estatuto contencioso administrativo no las incluyó como títulos ejecutivos reclamables.

3. El recurso de apelación.

La decisión anterior fue apelada oportunamente por la Unión Temporal MB(3) para solicitar la revocatoria de la providencia. Como motivo de su inconformidad la parte impugnante arguyó que el tribunal a quo al estudiar la procedibilidad de la orden de mandamiento ejecutivo realizó un análisis erróneo de los documentos allegados, puesto que lo hizo de manera individual, sin considerar que debía valorarlos de manera conjunta por tratarse de un título ejecutivo complejo, de los cuales se extraía la existencia de una obligación clara, expresa y exigible.

A su vez, manifestó que el tribunal no podía aplicar de manera analógica al “arbitraje técnico” el procedimiento aplicable a los tribunales de arbitramento, puesto que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, establecieron en el contrato el proceso aplicable, el cual se cumplió y, además, durante el curso del proceso reafirmaron, en diferentes oportunidades, que la decisión que se adoptara sería vinculante y definitiva.

Para concluir, advirtió que “el a quo al no librar mandamiento ejecutivo en contra del demandado desconoce la intención y voluntad que las partes tenían cuando firmaron cláusula compromisoria y compromiso arbitral que era la de zanjar una controversia actual, precaver un litigio futuro ante instancias judiciales, y someterse de forma definitiva y vinculante a la decisión de los terceros designados mutua y voluntariamente, a fin de que esta hiciera tránsito a cosa juzgada y prestara mérito ejecutivo”.

II. Consideraciones de la Sala

1. Legislación aplicable al presente asunto.

Previo a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 24 de enero de 2013, estima la Sala pertinente realizar algunas consideraciones acerca de la aplicación en este asunto de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que en su artículo 308 señaló que dicho estatuto comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, motivo por el cual a todos los procesos y demandas iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia se les aplicará dicha legislación, mientras que los procesos iniciados con anterioridad a dicha fecha, se regirían por la legislación anterior —el Decreto 1 de 1984—.

Así las cosas, dado que en el presente asunto la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2012, le resultan aplicables las normas contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 297 señaló los documentos que, para efectos de ese código, constituyen títulos ejecutivos y, así, en el artículo 299 determinó que, salvo lo establecido en esa norma para el cobro coactivo a favor de entidades públicas, en la ejecución de títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por estas, se deben observar las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía.

Debe advertirse que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a partir del 1º de enero de 2014, se encuentra vigente el Código General del Proceso, por lo cual “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”(4), legislación que en el artículo 625 previó un régimen de transición legislativa para distintos tipos de procesos y, en relación con los ejecutivos, en el numeral 4º, señaló, entre otras cosas, que los que estuvieran en curso se debían tramitar hasta el vencimiento del término para proponer excepciones con base en la legislación anterior y, una vez vencido dicho término, debía continuar su trámite según las reglas establecidas en el Código General del Proceso.

La norma dispuso también que, en todo caso, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se .regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

En consecuencia, comoquiera que en el presente asunto la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pero antes de la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 —Código General del Proceso— y teniendo en cuenta que a la fecha no se ha librado mandamiento de pago y, además, que se trata de la ejecución de un título derivado de actuaciones relacionadas con un contrato celebrado por una entidad pública, se concluye que para determinar si es procedente librar la, orden de pago se debe observar si los documentos allegados al proceso constituyen título ejecutivo según lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en las reglas establecidas en el antiguo estatuto procesal civil, es decir, en el Código de Procedimiento Civil.

2. Competencia para conocer del asunto y procedencia del recurso de apelación.

El artículo 104 —numeral 6º— de la Ley 1437 de 2011 establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, entre otros asuntos, de “los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades”, a su vez, en el numeral 2º del artículo 297 ibídem, se dispuso que constituyen título ejecutivo ante esta jurisdicción “Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible”.

Además, el artículo 150(5) de ese mismo estatuto procesal dispone que el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio .de impugnación.

Ahora, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 243(6) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta que al negar el mandamiento de pago se termina el proceso, es procedente atender su apelación por ser una decisión que se enmarca en el numeral 3º del mismo artículo.

En el mismo sentido, esta corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia por razón de la cuantía, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada se estimó en “ocho mil seiscientos setenta millones ochocientos cuarenta y siete mil doscientos cincuenta y tres pesos ($8.670.847.253)”, suma que resulta superior a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda(7).

3. El caso concreto.

De acuerdo con lo planteado en la demanda, la parte actora pretende que se libre mandamiento ejecutivo a favor de la Unión Temporal MB y en contra del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— por el valor de $8.670.847.253, más los intereses moratorios que se hubieren causado desde la fecha en que la obligación dineraria se hizo exigible y hasta el momento en que se efectúe su pago efectivo, de conformidad con el contenido del título ejecutivo complejo contenido en los siguientes documentos:

i) Contrato IDU-121 suscrito en el año 2006 entre el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y la Unión Temporal MB, en el que se pactó como mecanismo alternativo de solución de controversias contractuales de carácter técnico y financiero al “peritaje definitorio” previsto en el artículo 74 de la Ley 80 de 1993 —cláusula 16—.

ii) Peritajes técnico y financiero proferidos el 20 de junio de 2012 por los peritos nombrados de mutuo acuerdo por las partes para resolver con carácter definitivo y con efectos de cosa juzgada las controversias de esa naturaleza surgidas en virtud del contrato IDU-121 de 2006.

iii) Factura 0152 de 27 de junio de 2012 expedida por la Unión Temporal MB, de conformidad con el peritaje definitorio, “aceptada irrevocablemente por la demandada”.

Considera la parte actora que del análisis conjunto de los documentos en mención se desprende una obligación clara, expresa y exigible a su favor, por lo cual reclama que se libre mandamiento ejecutivo por la suma contenida en aquellos; sin embargo, a juicio del a quo, el título, además de estar afectado en su validez, no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos para librar la orden de pago, puesto que no obra prueba acerca de la firmeza exigida en el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que una decisión proferida en desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos preste mérito ejecutivo.

La Sala procederá a analizar si los documentos allegados constituyen un título ejecutivo en los términos de lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Para ello, aunque no se desconoce que la parte actora alega que se trata de un título ejecutivo complejo, la Sala comenzará por estudiar la naturaleza y alcance de los documentos que comportan los dictámenes técnico y financiero allegados al proceso como integrantes del título ejecutivo contentivo de la obligación dineraria que se pretende ejecutar, a los que el a quo les atribuyó la naturaleza de laudo arbitral de carácter técnico y respecto de los cuales recayeron los cuestionamientos de la firmeza del título, consistentes en que no obra en el expediente prueba de la notificación al demandado de lo decidido por los peritos, ni constancia de ejecutoria de lo que consideró era una providencia arbitral.

Así las cosas, dado que el a quo analizó, el cumplimiento de los requisitos del título ejecutivo desde la perspectiva de un laudo arbitral, la Sala estudiará esa figura del derecho y, con fundamento en ello, pasará a determinar, si lo contenido en los dictámenes técnico y financiero corresponde a una decisión proferida en el marco de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos y, por tanto, si los requisitos del título ejecutivo deben ser analizados desde esa perspectiva.

3.1. El arbitramento.

El artículo 116 de la Constitución Política de 1991, dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que fije la ley.

El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, vigentes para el momento en que las partes celebraron el contrato IDU-121 de 2006, sobre la base del citado artículo constitucional definió al arbitramento como “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

Con sustento en las referidas normas, la Corte Constitucional se ha referido al arbitramento como “un mecanismo “en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”(8). Este procedimiento, supone conferir la jurisdicción respecto de un conflicto específico a favor de un particular, quien queda investido de la facultad temporal de resolverlo con carácter definitivo y obligatorio mediante una decisión denominada laudo arbitral”(9).

En ese marco y bajo ese entendido, esa corporación ha destacado las características básicas del arbitramento(10), catalogándolo como i) un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual las partes invisten a los particulares de la función de la administrar justicia; ii) que se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia en un determinado conflicto se da en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares, aceptando por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento(11); iii) de carácter temporal, porque su existencia se limita a la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros; iv) excepcional, puesto que “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”(12) y, finalmente, entendido como una v) institución de carácter procesal, “lo cual significa que el arbitramento ‘garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros’(13)”.

De conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, la voluntad de las partes para sustraer sus conflictos de la justicia permanente e investir transitoriamente a unos particulares de la función de administrar justicia respecto de determinada controversia en calidad de árbitros, debe expresarse a través de un pacto arbitral, trátese de una cláusula compromisoria(14) o de un compromiso(15); acuerdo de voluntades que da lugar al surgimiento de un negocio jurídico que, como tal, debe cumplir con la totalidad de los requisitos de su esencia para reputarse existente.

Al respecto, en providencia del 17 de marzo de 2010 el Consejo de Estado(16), con fundamento en las normas que regulan la materia, señaló que el pacto arbitral debe cumplir con una serie de requisitos esenciales formales y de fondo para nacer a la vida jurídica.

En cuanto a los primeros, sobre la base de lo previsto en el Decreto 1818 de 1998, específicamente de lo dispuesto en los artículos 118, que define la cláusula compromisoria como “[...] el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él [...]” y 119, que regula a la figura del compromiso señalando que “podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”, la corporación identificó que el pacto arbitral, sea cláusula compromisoria o compromiso, debe cumplir con un requisito formal que corresponde a la esencia misma del pacto y que consiste en su forma documental.

Adicionalmente y reafirmando que el pacto arbitral es en sí mismo un contrato, la corporación expresó que cuando este tenga por objeto someter a la decisión de un tribunal arbitral las eventuales diferencias que puedan, surgir con ocasión del contrato estatal, exige para su existencia que conste por escrito, puesto que es esta la solemnidad que la ley prescribe para el perfeccionamiento de ese tipo de negocios jurídicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

En lo que respecta a los requisitos esenciales de fondo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento, precisó que se encuentran integrados por: “i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento(17); la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento”.

Al pronunciarse respecto del tercero de los requisitos esenciales de fondo enunciados, la corporación explicó que se refiere a la concreción del objeto mismo de la figura del arbitraje, consistente en sustraer, de manera voluntaria y concertada entre las partes, un conflicto de carácter transigible de la decisión de los jueces permanentes, para someterlo al conocimiento y decisión de unos particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, sin el cual el pacto arbitral no puede nacer a la vida jurídica. Así lo expresó:

“Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato. Sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, este no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento de la denominada justicia arbitral.

Ciertamente, el arbitramento se encuentra regulado por normas imperativas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su existencia y su validez, dentro de las cuales está a la cabeza el precitado artículo 116 de la Constitución Política que autoriza la posibilidad de que los particulares cumplan transitoriamente “la función de administrar justicia”, siempre que sean habilitados por las partes “en los términos que determine la ley [...]”.

Y la ley estableció, además de los requisitos formales ya explicados, que mediante el pacto arbitral las partes consienten en someter la solución de un conflicto transigible a un “tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión, denominada laudo arbitral”(18).

Así se infiere también de la definición de la cláusula compromisoria contenida en el primer inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

“En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

Así pues, la voluntad o mejor el consentimiento de las partes en el sentido de someter “a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”, se erige por tanto en un elemento definido por el legislador en forma imperativa, que constituye un elemento esencial-del pacto arbitral, sin el cual no es posible concebir o admitir su existencia” (resalta la Sala).

El consentimiento emitido por las partes en ese sentido, ha sido catalogado por la Corte Constitucional(19) como “el sustento, de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas(20), la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias(21) (resalta la Sala).

Para la Sala, los otros dos elementos esenciales de fondo del pacto arbitral, esto es, la identificación de los sujetos y la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente, se explican, justamente, en razón de la voluntariedad de las partes de sustraer la decisión de sus conflictos de la justicia permanente para atribuirla a un tribunal arbitral, puesto que es tal consentimiento el que, por disposición constitucional, otorga competencia a los particulares para que, investidos transitoriamente de función jurisdiccional, resuelvan los asuntos que sean sometidos a su conocimiento.

En ese orden de ideas, resulta incuestionable la necesidad de identificar tanto los sujetos que se comprometen a través del pacto arbitral, como el contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente que se pretende dirimir a través de la jurisdicción arbitral, pues debe existir certeza acerca de quién se obliga y respecto de qué aspectos declina la aplicación de la justicia permanente, en tanto que, siendo el arbitramento un mecanismo transitorio y excepcional, es la voluntad de las partes que a él se someten la que demarca el campo de competencia en el que podrán fungir los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia para resolver las cuestiones litigiosas que sean puestas a su consideración.

Finalmente, la Sección Tercera de esta corporación, en la ya citada providencia del 17 de marzo de 2010, sobre la base de las consideraciones expresadas en esa ocasión y que ahora son reiteradas en esta providencia, concluyó que “el pacto arbitral debe ser expreso, claro, solemne y, en todo caso, anterior a la convocatoria, a la integración y con mayor razón a la instalación del correspondiente tribunal de arbitramento, puesto que el pacto arbitral constituye causa y presupuesto indispensable e insustituible para la habilitación de los árbitros, por lo cual no puede considerarse, convertirse o tratarse como una consecuencia o un resultado de la integración previa del tribunal”.

3.1.1. El arbitramento técnico.

El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998(22), vigentes para la fecha en que las partes celebraron el contrato IDU-121 de 2006, indica que el conflicto que se someta a la decisión de un tribunal de arbitramento, según lo definan las partes, puede resolverse en derecho, caso en el cual los árbitros, además de ostentar la calidad de abogados inscritos, deberán fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en equidad, cuando lo acordado por las partes sea que sus diferencias se resuelvan según el sentido común y la equidad; o, cuando el querer de las partes sea que los árbitros pronuncien su fallo con base en sus específicos conocimientos respecto de una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje será técnico.

En ese sentido, las referidas normas disponen, que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes deben indicar el tipo de arbitraje al que someterán sus diferencias, pero prevé de manera supletoria que si nada se estipula, el fallo será en derecho.

En Sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012, la Corte Constitucional declaró exequibilidad de la expresión “o técnico” y de la frase “[c]uando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio el arbitraje es técnico”, contenidas en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y cuestionadas por consagrar una modalidad de arbitraje diferente a las establecidas en el artículo 116 constitucional.

Para concluir acerca de la constitucionalidad de los apartes de la referida norma, la Corte indicó que si bien el arbitramento técnico era una modalidad sustancialmente diferente a la del arbitramento en derecho y a la del arbitramento en equidad, en tanto que el primero encuentra su fundamento en conocimientos específicos de una determinada ciencia; arte u oficio, el segundo busca dirimir controversias de índole jurídica derivadas de la estipulación de un contrato, su cumplimiento o la definición de responsabilidad derivada, mientras que el tercero busca atribuir y distribuir de manera proporcional las cargas impuestas por una norma general o las obligaciones emanadas de un acuerdo contractual. Lo cierto es —precisó la Corte— que “el artículo 116 constitucional cuando señala que los árbitros pueden fallar en derecho o en equidad no puede ser interpretado como una regla exceptiva que solo permita estas dos modalidades de arbitramento, pues tal entendimiento limitaría de manera excesiva el margen de configuración del legislador y la naturaleza de la Constitución como una norma abierta al desarrollo legislativo.

Se trata realmente de una regla especial, que hace referencia a dos modalidades específicas de arbitramento, pero que no excluye la posibilidad que el órgano legislativo, en virtud del principio de libertad de configuración establezca nuevas especies de arbitramento diferentes a las mencionadas expresamente en la Carta, como es el caso del arbitramento técnico.

Entonces, el artículo 116 no contiene una enumeración taxativa de las formas de arbitramento constitucionalmente aceptables, de manera tal que esté vedado al legislador diseñar otras modalidades, pues se trata de una enunciación de las dos formas más comunes de arbitramento que no excluye el diseño normativo de otras figuras”.

Así las cosas, siendo como es el criterio técnico una modalidad en la que se puede pactar el arbitramento, este, como cualquier otra clase de arbitramento, para reputarse existente, debe cumplir con todos y cada uno de los elementos que se predican de su esencia, es decir, debe provenir de un acuerdo de voluntades —pacto arbitral—, que, para el caso de las entidades públicas, debe constar en un documento escrito, en el que se manifieste de manera expresa y clara el consentimiento mutuo e inequívoco de las partes en el sentido de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de un determinado contrato a la decisión de un tribunal de arbitramento.

En ese sentido, para predicar la existencia de un pacto arbitral de carácter técnico no basta con que las partes manifiesten que un determinado conflicto será resuelto por un tercero sobre la base de sus especiales conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, pues debe constar de manera expresa e inequívoca la voluntad de someter sus diferencias a ese mecanismo alternativo de solución de conflictos y no a otro, puesto que, como se vio, el pacto arbitral no puede presumirse y su existencia no puede deducirse por vía interpretativa.

3.1.2. Lo pactado por las partes en la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006 no corresponde a un pacto arbitral.

De acuerdo con lo expuesto en el acápite que antecede y en atención a que el trámite que se adelantó ante el Centro de Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá y que dio lugar a la expedición de los dictámenes técnico y financiero que se allegaron al proceso como parte integrante del título ejecutivo se dio, en desarrollo de lo convenido por las partes en la cláusula dieciséis del contrato IDU-121, de 2006, la Sala analizará si, como al parecer lo entendió el tribunal, lo pactado en ese aparte del contrato correspondió a una cláusula compromisoria, y, en ese sentido, si, a pesar de su denominación, los referidos dictámenes corresponden en realidad a un laudo arbitral de carácter técnico y, por tanto, si los requisitos formales y de fondo del título ejecutivo deben ser analizados desde la perspectiva de una providencia de esa naturaleza.

La cláusula 16 del contrato es del siguiente tenor:

“Solución de conflictos: en caso de presentarse controversias o diferencias de índole técnico o financiero entre el contratante y el contratista, durante la vigencia del presente contrato o con ocasión del mismo, se podrá recurrir a los mecanismos de solución de conflictos de acuerdo con el procedimiento que se establece a continuación:

Controversias técnicas y financieras. Para las controversias eminentemente técnicas, o de índole financiero, las partes adelantan las acciones necesarias para solucionarlas directamente, para lo cual realizarán una reunión de arreglo directo que se llevará a cabo dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al día en que alguno de ellos manifieste formalmente al otro, su desacuerdo sobre la aplicación del correspondiente(s) aspecto(s) técnico(s) y/o financiero(s). En dicha reunión cada uno expondrá sus argumentos, acompañando una propuesta de arreglo de la controversia. Copia de los argumentos a presentar y la fórmula a proponer deberá[n] ser remitidos recíprocamente, con una antelación de 3 días hábiles, con el fin de agilizar el trámite de la reunión de arreglo directo.

Si como resultado de la reunión se llega a un acuerdo, se suscribirá un acta que ponga fin a la controversia suscitada, la cual será vinculante contractualmente y tendrá los efectos legales de la transacción.

Si por el contrario, las partes no llegaren a un acuerdo directo y definitivo sobre la totalidad del objeto de la controversia, se recurrirá preferentemente a un peritaje definitorio que resuelva la controversia en los términos del artículo 74 de la Ley 80 de 1993. En este caso, el perito será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud conjunta de las partes. El término para rendir el dictamen será acordado por las partes teniendo en cuenta la complejidad de la controversia y será incluido en la solicitud que se eleve a la Cámara de Comercio, para que esta lo incluya en el acto de designación; dicho término no podrá ser superior a treinta (30) días hábiles y podrá adicionarse por una sola vez a solicitud del perito, máximo hasta el 50 % del inicialmente señalado. Dentro de los cinco días siguientes a la posesión del perito ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, el IDU y el contratista le presentarán los argumentos y pruebas técnicas y/o financieras que cada parte considere pertinentes. Los honorarios del perito y su forma de pago, serán acordados con este en forma conjunta, por las partes. Los honorarios de los peritos en ningún caso serán objeto de ajustes. Los costos que demande la pericia y los honorarios, serán cubiertos por el contratista, pero el 50 % le será reembolsado por parte del IUD (sic), dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que el perito rinda su dictamen. El dictamen pericial será vinculante contractualmente para las partes.

Igual o similar trámite se seguirá en caso de recurrirse a otro mecanismo de solución directa, de los contemplados en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, cuyo procedimiento no esté expresamente establecido en la ley.

PAR. 1º—En todo caso, las partes de común acuerdo podrán suscribir un pacto compromisorio, para someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento.

PAR. 2º—El trámite de cualquiera de los mecanismos para la solución de controversias no suspenderá la ejecución del contrato, sino para aquellas actividades que dependan de la solución que deba adoptarse, caso en el cual, se hará la correspondiente reprogramación.

PAR. 3º—Las controversias sobre interpretación, definición y alcance jurídico de las cláusulas del contrato y de los documentos que lo conforman, serán resueltas por el juez del contrato, al igual que los asuntos que hayan sido definidos por la entidad mediante acto administrativo. Por lo tanto, no les serán aplicables los mecanismos de solución directa y el procedimiento previsto en esta cláusula” (resaltado fuera de texto).

De lo expresado en el aparte del contrato, que viene de transcribirse, surge para la Sala con absoluta claridad que la voluntad de los contratantes no fue pactar una cláusula compromisoria, sino que, para solucionar asuntos de carácter técnico y financiero, acordaron acudir a un mecanismo diferente al del arbitramento.

El aserto anterior se desprende de manera contundente de lo expresado por los contratantes en el parágrafo primero de la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006, en el que acordaron que, “[e]n todo caso, las partes de común acuerdo podrán suscribir un pacto compromisorio, para someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento”, manifestación que, de una parte, descarta rotundamente que lo expresado por ellas en el inciso cuarto de la referida cláusula hubiere correspondido a un pacto arbitral y, de otra, que pone en evidencia que su voluntad no fue más allá de prever que en un futuro y facultativamente, si así lo convinieran, podrían suscribir un compromiso para someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento.

Descarta también la Sala que con posterioridad a la suscripción del contrato IDU-121 de 2006 las partes hubieren celebrado un compromiso para someter sus diferencias a un tribunalarbitral. Al respecto, resulta imprescindible analizar lo manifestado por la representante judicial del IDU y por el representante de la Unión Temporal MB en el documento que denominaron “Acta de reunión para seleccionar peritos técnico y financiero para resoluciones de diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato 121 de 2006” del 13 de diciembre de 2011, cuyo contenido, en lo pertinente, es del siguiente tenor:

“(...).

Y de conformidad con la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006, mediante la cual las partes de común acuerdo decidieron someter sus diferencias técnicas y financieras relacionadas con la ejecución de las obras objeto del contrato referido, a peritos de la lista de la Cámara de Comercio de Bogotá, aceptando las partes que la decisión de dichos peritos tienen efectos vinculantes por lo cual se sustraen sus diferencias a la jurisdicción ordinaria, para someterla de manera vinculante y definitiva a la decisión de dichos peritos. La decisión dará tránsito a cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo.

De común acuerdo entre las partes se decide seleccionar como peritos técnicos y financieros a los señores (...)”.

Para comprender el alcance del aparte transcrito, es necesario tomar en consideración el contexto en el que este se produjo, así:

Consta en el expediente que mediante comunicación radicada ante el Centro de Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de noviembre de 2011, el representante legal del IDU, de manera conjunta con el representante de la Unión Temporal MB, manifestaron su acuerdo para dar aplicación a la cláusula 16 de ese negocio jurídico y, en tal virtud, solicitaron que se designara a un perito técnico y financiero para que en 20 días hábiles profiriera “peritaje definitorio” para resolver las controversias de ese orden en los términos del artículo “74 de la Ley 80 de 1993”.

En respuesta a tal solicitud, el 22 de noviembre de 2011, el subdirector del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a las partes que eran ellas quienes debían designar a los peritos y fue por esa razón que el representante judicial de la entidad pública y el representante de la Unión Temporal MB el 13 de diciembre de 2011 suscribieron el documento que denominaron “Acta de reunión para seleccionar peritos técnico y financiero para resoluciones de diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato 121 de 2006”, previamente transcrito.

Como se observa, tampoco a través de este documento las partes elaboraron un pacto arbitral, pues, ante el surgimiento de un conflicto que consideraron de naturaleza técnica y financiera, lo que hicieron fue ratificar su intención primigenia plasmada en la cláusula 16 del contrato en el sentido de dirimir los conflictos que de es[a] naturaleza se pudieran presentar a través de la pericia técnica a la que se refería el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, acuerdo que, por las razones que ya se expresaron, no correspondió a un pacto arbitral.

Ahora, si bien las partes en el referido documento del 13 de diciembre del 2011 le adicionaron al “peritaje definitorio” unos efectos que inicialmente no habían sido previstos en la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006, en el entendido de que la vinculatoriedad de la decisión que profieran los peritos en desarrollo de ese mecanismo implicaba que sus diferencias se sustrajeran del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y que, por esa razón, la determinación que se adoptara tendría el alcance de cosa juzgada y prestaría mérito ejecutivo, lo cierto es que a partir de esa manifestación no puede extraerse, de manera clara e inequívoca la voluntad de partes de someter sus diferencias a la justicia arbitral, pues, además de que así no lo expresaron, lo que permite vislumbrar el contexto en el que tal declaración se dio es que la intención de los contratantes fue la de ratificar el “peritaje definitorio” estipulado en el contrato como el mecanismo para resolver las diferencias de carácter técnico y financiero que pudieran surgir en razón aquel, aunque, al margen de la legalidad que pudiera predicarse de tal estipulación, dotándolo de unos alcances superiores a los inicialmente pactados.

Así las cosas, comoquiera que el consentimiento de las partes de someter sus diferencias a la justicia arbitral no puede presumirse ni deducirse por vía interpretativa, se concluye que a partir de los efectos que estas quisieron otorgarle a la decisión que profieran los peritos en desarrollo del mecanismo que previeron en la cláusula 16 del contrato, no es posible inferir la existencia de un pacto arbitral.

Adicionalmente, se advierte que la simple remisión que las partes hicieron en la cláusula 16 del contrato al artículo 74 de la Ley 80 de 1993, titulado “del arbitramento o pericia técnicos”, no da cuenta de la voluntad clara e inequívoca de las contratantes de someter sus conflictos a la justicia arbitral, de una parte, porque, como se verá, a pesar de estar contenidos en un solo artículo, el arbitramento técnico y la pericia técnica corresponden a mecanismos alternativos de solución de conflictos diferentes, y porque, de otro lado, como ya se expresó, las partes descartaron lo que sería una interpretación de esa posibilidad con lo estipulado en el parágrafo primero de la referida cláusula y, aunado a ello, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, la simple remisión a las normas que regulan la materia no da cuenta del consentimiento expreso que se exige para someter un litigio a la justicia arbitral. En efecto, así lo ha indicado(23):

“Se dice que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa, lo cual significa que no debe tenerse por existente por una simple remisión a las normas que regulan la materia, pues ello no es convenio, sino señalamiento de las normas que regulan un pacto celebrado o no. Si es expreso, no puede presumirse ni tenerse por existente por vía interpretativa. La remisión a las normas reguladoras podría tener aplicación para la forma de integración de un tribunal, por ejemplo, mas no para su estipulación”.

En consecuencia, ante la inexistencia de un pacto arbitral claro e inequívoco que habilitara a los peritos designados por las partes para ejercer de manera transitoria función jurisdiccional en calidad de árbitros respecto del conflicto que se sometió a su conocimiento, resulta forzoso concluir que lo resuelto por ellos no correspondió a un laudo arbitral y, por tanto, que la firmeza que exige el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de una decisión adoptada en desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos para que preste mérito ejecutivo, no puede ser analizada como si se tratara de una providencia de esa naturaleza.

No obstante, en este caso la ya establecida inexistencia de un laudo arbitral no determina, per se, que no exista título ejecutivo, puesto que, como lo advirtió la parte impugnante en el recurso de apelación, en ejercicio de su autonomía contractual, las partes acordaron resolver las diferencias técnicas y financieras que pudieran surgir en virtud del contrato IDU-121 de 2006, a través del dictamen pericial al que se refiere el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, que dispone, al igual que lo estipularon los contratantes, que los efectos de la decisión que se adoptara a través de ese mecanismo alterativo de solución de conflictos serían definitivos para ellas.

En ese contexto, corresponde a la Sala estudiar si a partir de lo acordado por las partes en la cláusula 16 de contrato IDU-121 de 2006 y de lo resuelto en desarrollo de tal estipulación, puede constituirse un título ejecutivo en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en ese sentido, si puede surgir una obligación clara, expresa y exigible según lo dispuesto al respecto por el artículo 488 de Código de Procedimiento Civil, que permita librar mandamiento ejecutivo en contra de la entidad pública que se demanda.

3.2. El “peritaje definitorio” pactado por las partes en la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006, constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos de naturaleza eminentemente contractual.

En la referida cláusula, la cual fue previamente transcrita, las partes manifestaron expresamente que en caso de no lograr un acuerdo directo respecto de las diferencias que se pudieran presentar en relación con controversias de naturaleza técnica y financiera, acudirían, de manera preferente, al “peritaje definitorio” de que trata el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, mecanismo al que, a falta de norma legal que lo regule, le otorgaron el procedimiento a seguir, así como el alcance de la decisión que se profiriera en su desarrollo, entendiendo que cada una de ellas quedaría contractualmente vinculada a dicha determinación.

El artículo 74 de la Ley 80 de 1993 al que las partes se refirieron, es del siguiente tenor:

“ART. 74.—Del arbitramento, o pericia técnicos. Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

Aunque la titulación de la norma pudiera prestarse a dudas, no debe perderse de vista que el arbitramento técnico y la pericia técnica constituyen mecanismos alternativos de solución de conflictos claramente diferenciables entre sí y, por tanto, no puede confundirse una figura con la otra.

En lo que a ese aspecto concierne, cabe reiterar que el mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado arbitramento, cualquiera sea la modalidad en la que se pacte(24), es una institución de carácter procesal(25), en tanto que, aunque tiene origen en un acuerdo de voluntades, a través de este las partes de un conflicto de carácter transigible, haciendo uso de la facultad prevista por el constituyente en el artículo 116 de la Carta Política de 1991, acuerdan investir transitoriamente a un particular de la función de administrar justicia para que, en condición de árbitro, la resuelva a través de una providencia denominada laudo arbitral que produce los efectos propios de una sentencia judicial.

Por su parte, la pericia técnica de la que trata el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, se refiere a un mecanismo alternativo de solución de conflictos de naturaleza eminentemente contractual, a través del cual las partes pueden convenir que las diferencias de carácter exclusivamente técnico que se presenten en virtud de un contrato sean resueltas de manera definitiva por un tercero experto en los asuntos designados por los contratantes o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior.

De acuerdo con lo anterior, puede decirse que, para concretar los efectos que está llamada a producir la pericia técnica definitoria, se requiere de la unión de, al menos, tres actos jurídicos: i) el contrato que celebren las partes en el sentido de delegar en un tercero o terceros calificados la solución de un conflicto de naturaleza exclusivamente técnica, manifestando, con anticipación, que se acogen de manera definitiva a lo que estos resuelvan; ii) la delegación, que comporta el encargo que hagan las partes en cabeza de los terceros para encomendar a ellos la resolución de la controversia técnica a la cual quedarán obligados, más la aceptación del encargo y iii) la decisión que profieran los peritos en desarrollo de esa delegación para poner fin a la controversia, la que, en virtud del convenio inicial, obligará contractualmente a las partes.

i) El contrato inicial celebrado entre las partes del conflicto

Como ocurre con cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el peritaje técnico definitorio la voluntad de las partes constituye el elemento esencial que les permite resolver sus conflictos acudiendo a medios diversos al de la justicia permanente.

En ese sentido, el contrato inicial que celebren para acudir a ese mecanismo alternativo de solución de conflictos, debe contener de manera expresa e inequívoca su consentimiento para obligarse a lo que resuelva un tercero experto o, según lo previsto en el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior, en relación con la controversia técnica que se pretenda dirimir por ese medio especial, pues solo en virtud de tal consentimiento la decisión que el o los peritos adopten podrá vincularlas contractualmente y, de esa manera, ponerle fin a la divergencia que se quiera solucionar.

Se destaca, en ese entendido, que dada la especialidad con la que fue concebido el peritaje técnico definitorio, la voluntad inequívoca de las partes exige que el consentimiento que estas expresen no solo sea claro en cuanto a que la solución del conflicto se confiere a un tercero, sino, también, en cuanto a que ese tercero debe ser un experto en los asuntos que le sean designados, o que tales asuntos se someterán al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior.

Cabe anotar, sin embargo, que el consentimiento de las partes para someter sus diferencias a este mecanismo alternativo de solución de conflictos, se ve limitado frente al objeto sobre el cual puede recaer la decisión de los peritos delgados por ellas, por cuanto no todos los conflictos que se susciten en torno a un negocio jurídico específico son susceptibles de ser resueltos a través de ese mecanismo, sino únicamente aquellas diferencias cuyo contenido sea eminentemente técnico, de conformidad con lo que prevé el artículo 74 de la Ley 80 de 1993.

De otra parte, dado que la pericia técnica definitoria es un mecanismo alternativo de solución de conflictos eminentemente contractual y, además, en consideración a que no existe norma legal que regule su procedimiento, debe entenderse que la ley faculta a los contratantes para que, en ejercicio de su autonomía, establezcan las reglas que guiarán el trámite, sin desconocer que pueden, inclusive, someterse a un procedimiento establecido por un centro autorizado para desarrollar tal actividad(26).

ii) La delegación

Para materializar la voluntad de las partes en el sentido de que sea un experto en la materia técnica el que resuelva, con carácter vinculante para ellas, el conflicto que se suscite, no basta con la mera manifestación en ese sentido, es necesario que se realice la delegación al o los terceros expertos para que procedan a tomar una determinación que las vincule y que ponga fin a la controversia de manera definitiva, por lo cual es necesario, también, que los terceros acepten la delegación. Se trata, entonces, de un contrato celebrado entre las partes de la controversia técnica y el o los designados por ellas para resolverla.

En ese contexto, dado que la función de los delegatarios se habilita únicamente en razón de la voluntad expresa de las partes para que estos resuelvan un determinado conflicto de carácter técnico con efectos vinculantes para ellas, sus actuaciones deben ceñirse estrictamente a los asuntos que les sean conferidos, de lo contrario, esto es, si los delegatarios actúan por fuera del marco encomendado por los delegantes, sus determinaciones no podrán obligar a las partes del conflicto, por no existir consentimiento al respecto, salvo que estas ratifiquen lo actuado en su nombre.

Cabe advertir que la designación que las partes de la controversia técnica hagan en cabeza del tercero para que este la resuelva de manera definitiva y vinculantes para ellas, en manera alguna comporta investir de funciones jurisdiccionales a los delegatarios, toda vez que, al tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dicha posibilidad se limita a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia.

iii) La decisión técnica proferida en desarrollo de la delegación realizada por las partes en conflicto.

Finalmente, la voluntad de las partes para resolver sus diferencias a través de la pericia técnica definitoria, se concreta con la decisión que adopte el o los peritos designados por ellas dentro del límite de la delegación que les hubiere sido realizada, decisión a la cual resultan vinculadas en virtud del consentimiento que de manera libre, voluntaria y previa manifestaron en el contrato inicial que celebraron con tales propósitos.

En ese sentido, cabe destacar que comoquiera que la delegación que las partes contratantes realizan en cabeza de los peritos para que sean estos quienes, con fundamento en sus especiales conocimientos, resuelvan la controversia técnica que se ponga bajo su consideración, no comporta el ejercicio de función jurisdiccional. En otras palabras, la decisión pericial, aunque es definitiva, no es ni puede producir los efectos propios de una providencia judicial.

De todo lo expresado hasta aquí se concluye que la pericia técnica definitoria es un mecanismo alternativo de solución de conflictos autónomo al que válidamente pueden acudir las partes de un contrato estatal para que sea un experto designado por ellas o un organismo consultivo del gobierno, una asociación profesional o un centro docente universitario o de enseñanza superior, el que, con fundamento en sus especiales conocimientos sobre la materia que se discuta, resuelva de manera definitiva y vinculante para ellas las diferentes exclusivamente técnicas que puedan surgir respecto de esa relación negocial. 

Ahora bien, aunque el mecanismo alternativo de solución de conflictos que se viene estudiando resulta ser muy similar al de la amigable composición(27), en tanto que respecto de ambos se predica un carácter eminentemente contractual que para su concreción requiere de la unión de tres actos jurídicos(28), lo cierto es que se trata de dos figuras claramente diferenciables entre sí, tanto por la calidad que se exige respecto de los delegados por las partes para resolver el conflicto, como por la naturaleza de las diferencias que pueden someterse a cada uno de ellos y, además, por los efectos que pueden predicarse respecto de las decisiones que en uno y otro se adopten.

En efecto, en la pericia técnica definitoria es de la esencia que el tercero que designen las partes para dirimir el conflicto sea un experto en la materia que se discuta, para que la resuelva según sus especiales conocimientos, mientras que en la amigable composición, salvo que las partes pacten otra cosa, el tercero, que según la ley es un mandatario de las partes(29), no debe ostentar una calidad especial(30) y su decisión, salvo pacto en contrario, será en equidad(31)

Además, en cuanto al objeto sobre el cual puede recaer la decisión final en cada uno de los referidos mecanismos alternativos de conflictos, se tiene que en la pericia técnica definitoria las únicas diferencias que pueden ser resueltas por este medio son aquellas cuyo contenido sea, exclusivamente técnico, mientras que los amigables componedores podrán “precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones”(32).

En lo que concierne a los efectos que se predican de las decisiones que se adopten en cada uno de los referidos mecanismos alternativos de solución de conflictos, el acuerdo al que lleguen los amigables componedores, por disposición de la ley, produce efectos de cosa juzgada(33), los cuales no pueden predicarse respecto de la decisión pericial, puesto que ni se trata de una providencia judicial ni la ley se los ha otorgado(34).

3.3. La decisión proferida en desarrollo de la pericia técnica definitoria puede constituir título ejecutivo en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituyen título ejecutivo “Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible”.

De acuerdo con lo previsto en el precitado artículo, lo que constituye título ejecutivo ante esta jurisdicción es la decisión en firme que, al haber sido proferida en desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos, dé cuenta de la existencia de la obligación de una entidad pública de pagar una suma de dinero de manera clara, expresa y exigible; por ello, para determinar si con tal decisión se configuró el título ejecutivo, es necesario establecer, previamente, que la determinación que contiene la obligación en los términos que refiere la norma, además de estar en firme, efectivamente se hubiere adoptado en desarrollo de uno de aquellos mecanismos.

Así las cosas, dado que la pericia técnica definitoria de la que trata el artículo 74 de la Ley 80 de 1993 es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, se concluye que las decisiones que en desarrollo suyo se profieran podrán prestar mérito ejecutivo ante esta jurisdicción, siempre que se encuentren en firme y contengan, a cargo de una entidad pública, la obligación de pagar una suma de dinero de manera clara, expresa y exigible. 

En todo caso, como ya se anticipó en esta providencia, dado que el artículo 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas se deben observar las reglas del procedimiento civil para el caso de los procesos ejecutivos de mayor cuantía, el título, que en el sub judice está relacionado con el contrato de obra 121 de 2006, deberá ser analizado de conformidad con los requisito de fondo y de forma a que se refiere, en este caso, el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil(35).

3.4. Los dictámenes técnico y financiero aportados al proceso por la parte ejecutante como título ejecutivo fueron proferidos en desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos —la pericia técnica definitoria—.

Según lo que viene de exponerse, para determinar si los dictámenes técnico y financiero que fueron aportados al proceso constituyen título ejecutivo en los términos del numeral 2º del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es necesario primero establecer si estos fueron proferidos en desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos. 

Como se expuso previamente, el mecanismo de la pericia técnica definitoria se desarrolla a través de tres actos jurídicos diferentes, que unidos dan cuenta de la voluntad de las partes de obligarse a lo que resuelva un tercero respecto de una determinada controversia técnica, de la facultad de los peritos para resolverla con carácter vinculante y definitivo para ellas y, en consecuencia, de la obligación a la que por vía contractual quedarán sujetas, actos que, como pasará a exponerse, en este caso se encuentran reunidos y que, por ello, permiten establecer con certeza que la decisión que quedó contenida en los dictámenes técnico y financiero que fueron aportados al proceso podrían prestar mérito ejecutivo en los términos del numeral 2º del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre que contengan una obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— de manera clara, expresa y exigible y cumplan con los demás requisitos formales a los que se refiere el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. 

3.4.1. El contrato inicial celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y la Unión Temporal MB, para someter la resolución de las diferencias técnicas del contrato 121 a la pericia técnica definitoria.

En cuanto al contrato inicial, consta en el expediente que a través de la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006(36), las partes manifestaron que en caso de no lograr un acuerdo directo respecto de las diferencias que se pudieran presentar en asuntos de naturaleza técnica y financiera, acudirían “preferentemente” al peritaje definitorio de la que trata el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, mecanismo al que, también de mutuo acuerdo, le establecieron el procedimiento a seguir, así:

“[...] el perito será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud conjunta de las partes. El término para rendir el dictamen será acordado por las partes teniendo en cuenta la complejidad de la controversia y será incluido en la solicitud que se eleve a la Cámara de Comercio, para que esta lo incluya en el acto de designación; dicho término no podrá ser superior a treinta (30) días hábiles y podrá adicionarse por una sola vez a solicitud del perito, máximo hasta el 50 % del inicialmente señalado. Dentro de los cinco días siguientes a la posesión del perito ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, el IDU y el contratista le presentarán los argumentos y pruebas técnicas y/o financieras que cada parte considere pertinentes. Los horarios del perito y su forma de pago, serán acordados con este en forma conjunta, por las partes. Los honorarios de los peritos en ningún caso serán objeto de ajustes. Los costos que demande la pericia y los honorarios, serán cubiertos por el contratista, pero el 50 % le será reembolsado por parte del IUD (sic), dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que el perito rinda su dictamen. El dictamen pericial será vinculante contractualmente para las partes” (resalta la Sala).

Posteriormente, a través de comunicación radicada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de noviembre de 2011(37), la representante legal del IDU y el representante de la Unión Temporal MB, manifestaron que, de mutuo acuerdo, las partes resolvieron dar aplicación a la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006 y, en consecuencia, solicitaron que se designara un perito técnico y financiero para que en el término de 20 días hábiles profiriera peritaje definitorio para resolver las controversias de ese orden en los términos del artículo 74 de la Ley 80 de 1993.

Ante la respuesta dada por el subdirector del Centro de Arbitraje y Conciliación, en el sentido de que eran las partes quienes debían designar a los peritos de la lista que para el efecto se ponía a su disposición(38), el 13 de diciembre de 2011 la representante judicial de la entidad pública y el representante de la Unión Temporal MB, suscribieron el documento que denominaron “Acta de reunión para seleccionar peritos técnico y financiero para resoluciones de diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato 121 dé 2006(39), en el que reiteraron el común acuerdo de las partes para dar aplicación a la cláusula 16 del referido contrato y, en consecuencia, designaron a dos peritos para que resolvieran las diferencias que de carácter técnico y financiero que se habían presentado en la ejecución del citado negocio jurídico.

El acta fue radicada de manera conjunta por, las partes ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la misma fecha de su expedición(40).

Para la Sala, los documentos a los que se viene de hacer alusión dan cuenta de la voluntad inequívoca de las partes de someter sus diferencias de carácter técnico y financiero al conocimiento de unos terceros expertos en la materia, para que fueran estos quienes resolvieran el conflicto con carácter definitivo y contractualmente vinculante para ellas, en tanto que si bien en la cláusula 16 del contrato IDU-121 de 2006 señalaron que la puesta en marcha de la pericia técnica definitoria era “preferente” respecto de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, lo cierto es que, posteriormente, las partes manifestaron expresamente su consenso para dar aplicación a la cláusula 16 del contrato y, en ese sentido, adelantaron las actuaciones necesarias para hacer efectiva su voluntad de solucionar sus diferencias técnicas y financieras a través de la pericia técnica definitoria.

Cabe advertir, que el presunto desistimiento que habría presentado el IDU respecto de la designación de los peritos, de cuya existencia y contenido no se tiene noticia sino por una comunicación suscrita por la encargada de peritaje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(41), no habría tenido la virtualidad de dejar sin efectos la voluntad inequívoca de las contratantes de acudir a la pericia técnica definitoria como el mecanismo para resolver sus controversias de carácter técnico, de una parte, porque habría sido posterior a la manifestación del consentimiento emitido por las partes en ese sentido y, de otra, porque, como lo acordaron en la cláusula 16 del contrato, la puesta en marcha del mecanismo y, por contera, la designación de los peritos se hizo de manera conjunta y, por esa razón, estando ya en ejecución no le era dado al IDU dejarlo sin efectos de manera unilateral.

3.4.2. La delegación.

Consta en el expediente que la designación de los peritos fue realizada de mutuo acuerdo por las partes a través de acta del 13 de diciembre de 2011, que dicha designación les fue debidamente comunicada y que estos, a su vez, la aceptaron expresamente los días 8 y 9 de abril de 2012(42).

3.4.3. La decisión pericial.

Los dictámenes técnico y financiero que fueron aportados al proceso por la parte ejecutante, se profirieron en desarrollo del mecanismo alternativo de solución de conflictos de la pericia técnica definitoria pactada por las partes en la cláusula dieciséis del contrato de obra 121 de 2006.

3.5. El título ejecutivo.

Según lo previsto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, para poder considerar como títulos ejecutivos los documentos aportados con la demanda, es necesario que se reúnan las condiciones de forma y de fondo que para tal efecto señala dicha disposición.

3.5.1. Requisitos de forma.

En lo que a las condiciones de forma se refiere, la ley señala que existe título ejecutivo cuando se trata de documentos que conforman una unidad jurídica, sean auténticos, emanen del deudor o de su causante o de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia o, de un acto administrativo en firme(43), o, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 hay que agregar, entre otros, de las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible(44).

Descendiendo al caso concreto, se tiene que las condiciones formales del título se encuentran acreditadas, en tanto que la decisión pericial adoptada en desarrollo del mecanismo alternativo de conflictos escogido por las partes para solucionar las diferencias de carácter técnico del contrato 121 de 2006 y contenida en los dictámenes técnico y financiero, fue aportada al proceso en original(45).

3.5.2. Requisitos de fondo.

En lo que concierne a las condiciones de fondo del título ejecutivo, se ha indicado que un documento presta mérito ejecutivo siempre y cuando contenga una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado y, en el caso de obligaciones pagaderas en dinero, que sean liquidas o liquidables por simple operación aritmética.

En el presente caso se tiene que los dictámenes técnico y financiero aportados por la parte ejecutante, por medio de los cuales se adoptó una decisión en desarrollo de la pericia técnica definitoria acordada por las partes en el contrato 121 de 2006, contienen una obligación clara de pagar una suma de dinero a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y a favor de la Unión Temporal MB, toda vez que de ellos se desprende de manera diáfana que la entidad pública debe cancelar a su contraparte el valor de $8.670.847.253, como consecuencia de los perjuicios que, según la decisión pericial, se le habrían ocasionado en virtud de la ejecución del contrato antes referenciado, valor disgregado por los expertos, así: i) por daño emergente: $4.115.577.177, ii) por lucro cesante: $1.816.229.999 y iii) por intereses de mora calculados sobre el valor del daño emergente: $2.739.040.078, de donde se desprende, además, que la obligación es expresa, puesto que es manifiesta y está determinada, en tanto que no es necesario lucubrar para deducirla o inferirla, sino que brota del título de manera elemental.

Ahora, en cuanto a la exigibilidad del título, se tiene que el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la decisión que se hubiere proferido en desarrollo de un mecanismo alternativo de conflictos, para prestar mérito ejecutivo, debe estar en firme, es decir, que ya no pueda ser modificada posteriormente.

En el presente caso, las partes, en concordancia con lo previsto por el artículo 74 de la Ley 80 de 1993, acordaron que la decisión que adoptaran los expertos designados por ellas en desarrollo de la pericia técnica sería definitiva, es decir, que no estaría sujeta a recurso alguno que pudiera llevar a una modificación de la determinación, la cual, por tanto, debe entenderse como final y, por ello, forzoso es concluir que está en firme desde el día siguiente a aquel en el que se hizo su entrega formal, lo que, según consta en el expediente, ocurrió el día 20 de junio de 2012(46).

En lo que a la exigibilidad concierne, advierte la Sala también que si bien la Ley 1437 de 2011 en su artículo 298 dispuso que la orden de cumplimiento, en tratándose de decisiones proferidas en desarrollo de mecanismos alternativos de solución de conflictos se debe emitir transcurridos 6 meses desde la firmeza de la decisión, bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo, y que dicha norma estaba vigente al momento de presentación de la demanda ejecutiva que se estudia, en este caso, la exigibilidad del título por vía judicial no se ve afectada por la norma en cuestión.

Lo anterior por cuanto, a la luz de lo previsto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo, que remitía al artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, ambos vigentes al tiempo en que la decisión pericial quedó en firme —21 de junio de 2012—, el pago de la obligación insoluta, que en el sub judice no se sometió a plazo o condición, podía exigirse por vía judicial desde ese momento, por lo cual, siendo como es la exigibilidad un atributo de fondo del título ejecutivo, se debe colegir que el objeto de las mencionadas normas es regular un aspecto de naturaleza sustantiva —aunque produce efectos procesales— y, por ello, al encontrarse vigentes para el momento en que la obligación adquirió firmeza, son las que deben tenerse en cuenta para establecer si, en los términos de la ley, a la fecha de la presentación de la demanda, el título cuya obligación se pretende cobrar por vía judicial prestaba; o no, mérito ejecutivo.

En efecto, el mencionado artículo 179 del Código Contencioso Administrativo, incluido dentro del título XXII regulador del “contenido, cumplimiento y ejecución de las sentencias”, señalaba que “Las condenas de otro orden, en favor o en contra de la administración, se regirán por los artículos 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil”, el primero de los cuales disponía:

“Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas, o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ella se haya concedido apelación en el efecto devolutivo.

Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquella, o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición, solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta”.

Ahora, aunque las referidas normas regulan un aspecto de carácter sustantivo —la exigibilidad del título— estas, a su vez, producen consecuencias de naturaleza procesal, en tanto que, como lo prevé el artículo 334 citado, la exigibilidad determina el momento a partir del cual es posible incoar la acción ejecutiva y, por tanto, los tiempos en los que estará habilitado el acreedor para hacerlo, circunstancia que, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(47), reiterado en los numerales, 5º y 6º del artículo 625 del Código General del Proceso(48), conduce a concluir, nuevamente, que las normas aplicables para determinar la exigibilidad la obligación que ahora se pretende ejecutar, son las previstas en los artículos 179 del Código Contencioso Administrativo y 334 del Código de Procedimiento Civil.

En ese contexto y en atención a que el pago de la obligación dineraria que quedó contenida en la decisión pericial no se sometió a plazo ni a condición, dable es concluir que el título se hizo exigible desde cuando la decisión pericial adquirió firmeza, lo que, como ya se vio, ocurrió el 21 de junio de 2012, razón por la cual, la obligación además de clara y expresa, es también exigible.

Finalmente, se advierte que dado que en este caso el título, lo constituye la decisión pericial, la factura 0152 de 27 de junio de 2012 que se acompañó a la demanda no hace falta para integrar el título ejecutivo cuya obligación se pretende cobrar.

3.5.3. El mandamiento ejecutivo.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, presentada la demanda con arreglo a la ley y acompañada del documento que preste mérito ejecutivo, el juez deberá librar mandamiento ordenando al demandado que se cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.

Así, dado que la demanda fue presentada en debida forma y se acompañó del documento que presta mérito ejecutivo, se procederá a librar la orden de pago en contrato del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—; sin embargo, por las razones que pasan a exponerse, el mandamiento no se librará en la forma pedida, sino en la que se expresará en la parte resolutiva de la presente providencia.

La parte ejecutante solicitó que se librara la orden de pago por valor de $8.670.847.253 y, además, que se ordenara el pago de los intereses moratorios calculados sobre ese valor desde el 9 de julio de 2012 y hasta cuando se efectuara el pago total de la obligación.

No obstante lo anterior, al revisar el origen de la suma que se pretende ejecutar, se observa que de los $8.670.847.253, $2.739.040.078 corresponden a intereses de mora calculados por los peritos sobre el valor correspondiente al daño emergente, esto es $4.115.577.177, incluidos también en los $8.670.847.253, por ello, no es procedente ordenar el pago de los intereses moratorios sobre la totalidad de esa suma, puesto que implicaría cobrar intereses de mora sobre intereses de mora, es decir, se incurriría en anatocismo, prohibido en la legislación colombiana.

En consecuencia, se librará la orden de pago por el capital adeudado que asciende al valor de $5.931.807.176, correspondientes a la suma de los valores calculados por los peritos por concepto de daño emergente —$4.115.577.177— y lucro cesante —$1.816.229.999—; por los intereses de mora determinados en el dictamen sobre el valor del daño emergente —$2.739.040.078—, así como por el valor de los intereses de mora generados sobre el valor de capital —$5.931.807.176 —, respetando el principio de la congruencia, desde la fecha en que lo solicitó expresamente la parte ejecutante, es decir, a partir del 9 de julio de 2012, momento para el que la obligación ya era exigible.

En lo que concierne a la tasa a la que deberán calcularse los intereses moratorios, aunque la parte ejecutante solicitó que se computaran de acuerdo con lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, dado que los peritos no definieron esa materia ni las partes pactaron al respecto, la Sala aplicará la tasa vigente al momento de su causación.

Así, comoquiera que la parte actora solicitó expresamente que los intereses de mora se calcularan a partir del 9 de julio de 2012 y en consideración a que para ese momento ya había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011(49), para establecer la tasa a la que deberán calcularse dichos intereses, la Sala deberá tener en cuenta lo previsto en esa norma sobre la materia.

En el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el legislador reguló el trámite que se debe adelantar para el pago de las condenas o conciliaciones en contra de entidades públicas y en el numeral 4º de dicho artículo estableció la forma en que deben tasarse los intereses moratorios, así:

“ART. 195.—Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

(...).

3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5), días siguientes a la recepción de los recursos.

4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial.

(...)”.

A su vez, el artículo 192 al que remite el numeral 4º del artículo 195, reguló el plazo en el que las entidades públicas deberán dar cumplimiento a las sentencias o conciliaciones que impongan una condena en su contra y previó que cuando la condena consista en el pago o devolución de una suma de dinero, esta deberá ser cumplida “[...] en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada [...]”.

Si bien el artículo 192 que se cita se refiere al pago de sentencias o conciliaciones, este es también aplicable a condenas proferidas en contra de entidades públicas provenientes de mecanismos alternativos de solución de conflictos, pues así lo dispuso el legislador en el artículo 298 de la Ley 1437 de 2011, cuando señaló que, para esos eventos, la orden de pago se emitirá “bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo”, es decir, según lo previsto en el capítulo VI —artículos 187 a 195— ibídem.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la decisión pericial que contiene la obligación dineraria que ahora se ejecuta quedó en firme y se hizo exigible a partir del 21 de junio de 2012, los diez meses de que trata el artículo 192, corrieron hasta el 20 de abril de 2013.

Ahora, como la parte actora solicitó que la orden de pago se librara por los intereses de mora causados desde el 9 de julio de 2012, estos se calcularán desde esa fecha y hasta el 20 de abril de 2013, a la tasa equivalente al DTF, esto, además, porque no se tiene noticia en el expediente en cuanto a que la entidad pública ejecutada hubiere recibido los recursos para cancelar la obligación, según lo previsto en el numerales 3º y 4º del artículo 195, antes transcritos.

A partir del 21 de abril de 2013 y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación, los intereses moratorios se causarán a la tasa comercial, es decir, una y media veces el bancario corriente(50).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. REVOCAR la providencia proferida el 24 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

“1. LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO a favor de las sociedades Maquinaria Ingeniería y Construcciones S.A. Mapeco, Construcciones e Inversiones Beta SAS “Consinbe SAS”, Lemoine Rivera Ingenieros Asociados Ltda., y el señor Sergio Torres Reátiga, integrantes de la Unión Temporal MB y en contra del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, por las siguientes sumas de dinero:

a) Por la suma de cinco mil novecientos treinta y un millones ochocientos siete mil ciento setenta y seis pesos ($5.931.807.176), correspondientes al valor del daño emergente y lucro cesante establecido en la decisión pericial proferida el 20 de junio de 2012.

b) Por la suma de dos mil setecientos treinta y nueve millones cuarenta mil setenta y ocho pesos ($2.739.040.078), correspondientes a los intereses de mora calculados en la decisión pericial sobre el valor correspondiente al daño emergente.

c) Por el valor correspondiente a los intereses de mora causados a partir del 9 de julio de 2012 y hasta el 20 de abril de 2013, sobre el valor de cinco mil novecientos treinta y un millones ochocientos siete mil ciento setenta y seis pesos ($5.931.807.176), a una tasa equivalente al DTF, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4º del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

d) Por los intereses moratorios causados a partir del 21 de abril de 2013 y hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo de la obligación calculados a la tasa comercial, es decir, una y media veces el interés bancario corriente, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 884 del Código de Comercio.

2. Las anteriores sumas, junto los intereses de mora causados deberán pagarse dentro de los cinco (5) días siguientes, tal como lo dispone el artículo 498 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1. Folios 4 a 22, cuaderno principal.

2. Folios 25 a 34, cuaderno principal.

3. Folios 35 a 56, cuaderno principal.

4. Si bien para la jurisdicción civil ordinaria el Código General del Proceso tiene una implementación gradual determinada por el Acuerdo PSAA13-10073 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual fue suspendida su aplicación mediante Acuerdo PSAA14-10155 el 28 de mayo de 2014, dicho acuerdo no puede ser aplicado para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, comoquiera que esta ya cuenta con todos los medios físicos, logísticos y estructurales para llevar a cabo procesos orales y no tendría objeto condicionar la aplicación del mencionado código de manera progresiva o escalonada en desmedro de los ciudadanos y su derecho al acceso a la administración de justicia, de lo que se concluye que para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Código General del Proceso entró a regir el 1º de enero de 2014. Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 2500023360002120039501 (IJ) (49.299).

5. ART. 150.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (...).

6. “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

(...).

3. El que ponga fin al proceso.

(...).

Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2º, 6º, 7º y 9º de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PAR.—La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” (resaltado fuera del texto).

7. El numeral 7º del artículo 152, consagra que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los procesos ejecutivos, cuya cuantía exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales, al año 2014 (año en que se presentó la demanda) equivalían a $850.050.000, dado que el salario mínimo para ese año era de $566.700.

8. Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

9. Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012.

10. Ibídem.

11. “La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento”. Tomado de Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012.

12. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.

13. Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000

14. Decreto 1818 de 1998: “ART. 118.—Cláusula compromisoria. (Derogado. L. 1563/2012, art. 118). Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral

(...)”.

15. ART. 119.—Compromiso. (Derogado. L. 1563/2012, art. 118). El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

(...)”.

16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 17 de marzo de 2010, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 36537.

17. Al referirse a este elemento, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que tanto la ley civil —artículos 1494 y 1495— como la comercial —artículo 864— exigen como elemento esencial de todo contrato el concurso de voluntades de, al menos, dos personas. Ob. cit. 10.

18. Artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998.

19. Ob. cit. 10.

20. Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001: “El arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos”.

21. Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros (...). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”. En el mismo sentido, Sentencia C-330 de 2000: “El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, “tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (...) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”.

22. Derogados por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.

23. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, proferida dentro del expediente radicado bajo el número interno 18063.

24. Al respecto consultar Sentencia C-330 de 2012.

25. Al respecto consultar Sentencia C-330 de 2000, reiterada en sentencias T-017 de 2005 y C-330 de 2012: “El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”

26. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, cuenta con un reglamento de peritaje y en el artículo 17 regula el peritaje vinculante.

27. En Sentencia T-017 de 2005, la Corte Constitucional reconoció que se trata de dos mecanismos alternativos de solución de conflictos diferentes y reconocidos en la Ley 80 de 1993. Así lo dijo: “Entre los distintos mecanismos de solución directa previstos en el estatuto de contratación administrativa, se destacan: la negociación o arreglo directo propiamente dicho, la transacción, la conciliación, el arbitramento, el peritaje técnico definitorio no judicial y la amigable composición (L. 80/93, arts. 68, 70, 71, 72, 73 y 74)” (se resalta).

28. Ley 1563 de 2012. “ART. 59.—Definición. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

El amigable componedor podrá ser singular o plural.
La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente” (se resalta).

ART. 60.—Efectos. El amigable componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.

La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción.

Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente” (se resalta).

Se pueden consultar también las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: sentencia proferida el 21 de octubre de 2005, dentro del proceso radicado bajo el número interno 36951; sentencia proferida por la Subsección A el 12 de septiembre de 2012, dentro del proceso radicado bajo el número interno 42893; sentencia proferida por la Subsección A el 15 de abril de 2015, dentro del expediente radicado bajo el número interno 38053. Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

29. Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.

30. Ley 1563 de 2012: “ART. 61.—Designación y procedimiento. Salvo convención en contrario, el amigable componedor no tendrá que ser abogado.

(...)”.

31. Inciso 3º de la Ley 1563 de 2012: “Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente” (se resalta).

32. Inciso 1º del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.

33. Inciso 2º del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012: “La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción”.

34. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y, en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio” (se resalta). Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

35. De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que “[...] en cuanto a las condiciones de forma se refiere, la ley ha señalado que existe título ejecutivo cuando se trata de documentos que conforman una unidad jurídica, sean auténticos, emanen del deudor o de su causante o de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia o, de un acto administrativo en firme35.

En cuanto hace a las condiciones de fondo requeridas, se ha precisado que un documento presta mérito ejecutivo siempre y cuando contenga una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado y, en el caso de obligaciones pagaderas en dinero, que sean líquidas o liquidables por simple operación aritmética”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Providencia proferida el 12 de septiembre de 2012, dentro del proceso radicado bajo el número interno 42893.

36. Folios 15 a 35, expediente

37. Folio 146, expediente.

38. Folios 149 a 151.

39. Folios 68, 69 y 153 y 154.

40. Folios 67 y 152, expediente.

41. Comunicación del 21 de febrero de 2012, por medio del cual la encargada de peritaje del Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, informó a la representante legal del IDU y al apoderado de la UT MB que pese a que el IDU había manifestado, a través de la representante judicial, el 31 de enero de 2012 que desistía unilateralmente de continuar con el trámite que se venía adelantando en el CAC y solicitó abstenerse de notificar el nombramiento a los peritos seleccionados de común acuerdo por las partes, porque la Unión Temporal MB había presentado solicitud de conciliación prejudicial sobre los mismos temas, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio procedería a la notificación de los peritos en garantía de la teoría de los actos propios y, además, porque el 16 de febrero de 2012 la unión temporal había manifestado que modificó la solicitud de conciliación para que ese trámite se realizara únicamente respecto de la liquidación del contrato (fls. 70, 72 y 157 a 159, exp.).

42. A folios 162 y 163 del expediente, obran correos electrónicos por medio de los cuales los peritos designados por las partes manifestaron expresamente su aceptación al encargo.

43. Sobre el tema puede consultarse, entre otras, la sentencia del 24 de enero de 2007 del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 85001-23-31-000-2005-00291-01(31825). M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

44. En el artículo 422 de la Ley 1564 de 2012, se dispuso que: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184” (se resalta).

45. Los dictámenes técnico y financiero obra a folios 50 a 65 y 81 a 107 del expediente, respectivamente

46. A folios 41 a 49 obra acta de “Entrega final de los peritajes técnico y financiero” del 20 de junio de 2012, suscrita por los peritos designados por las partes, el apoderado de la Unión Temporal MB y el subdirector del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

47. Ley 153 de 1887, artículo 40. “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

48. ART. 625.—Tránsito de legislación. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

(...).

5. No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

6. En los demás procesos, se aplicará la regla general prevista en el numeral anterior.

(...)”.

49. Ley 1437 de 2011, artículo 308. “Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

(...)”.

50. Código de Comercio. “ART. 884.—Límite de intereses y sanción por exceso. (Modificado. L. 510/99, art. 111. El nuevo texto es el siguiente:) Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.