Sentencia 2012-00562 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000232500020120056201

Número interno: 0401-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Germán Neira Franco

Demandada: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La cuestión jurídica a deslindar

Se circunscribe a establecer si al demandante le asiste derecho a que la institución accionada reliquide su pensión de vejez, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación lo realmente devengado, como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores en dólares y marcos alemanes con su equivalente en pesos colombianos.

Actos acusados

Es preciso determinar la legalidad de las resoluciones 6090 de 5 de marzo de 2004, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez al señor Germán Neira Franco; 52537 de octubre 5 de 2006, a través de la que se niega una solicitud de reajuste pensional, y PAP 123516 de octubre 29 de 2010, que resuelve recurso de reposición.

Como hechos relevantes probados dentro del plenario, están:

— A folios 27-30, aparece Resolución 6090 de marzo 5 de 2004, expedida por la subgerencia de prestaciones económicas de Cajanal EICE, mediante la que se reconoce pensión de vejez al actor en cuantía de $ 570.421,04, efectiva a partir del 22 de febrero de 2001.

De la parte considerativa de esta resolución se extrae que: i) el señor Germán Neira Franco laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores del 2 de noviembre de 1976 hasta el 29 de octubre de 2000; ii) nació el 22 de febrero de 1946 (ver copia de cédula fl. 10 del mismo cuaderno) ; iii) adquirió el estatus jurídico de pensionado el 22 de febrero de 2001; iv) acreditó retiro definitivo del servicio oficial mediante Resolución 3665 de 2009 a partir del 30 de octubre de esa anualidad, y v) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 6 años 6 meses 29 días, es decir, del período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de octubre de 2000, tomando el factor salarial de asignación básica lo que se percibe en el cargo equivalente dentro de la planta interna.

— Obra a folios 39-41, cuaderno 2, petición del 23 de marzo de 2006 que formuló el accionante, solicitando a Cajanal el reajuste de su pensión de vejez y que se tuviera en cuenta para ello los salarios devengados en dólares y marcos alemanes, con su equivalente en pesos, con efecto a partir del 22 de febrero de 2001, ordenando el pago del reajuste con su respectiva retroactividad desde esta fecha y hasta cuando se produzca su pago definitivo.

— Se ve a folios 155-157, cuaderno 2, Resolución 52537 del 5 de octubre de 2006, que niega lo solicitado por el actor, al estimar que los aportes con destino a pensión fueron efectuados tomando como ingreso base de cotización, el sueldo percibido en el cargo equivalente en planta interna, esto es, en pesos colombianos y no en dólares ni en marcos alemanes y que, en consecuencia, su liquidación pensional seguirá el mismo principio.

— Se observa a folios 160-162, cuaderno 2, escrito de reposición interpuesto el 12 de octubre de 2006 por el Sr. Neira Franco contra la resolución anterior. Y a folios 206-208 del mismo cuaderno, está la Resolución PAP 23516 del 29 de octubre de 2010, por la cual la accionada confirmó la decisión negativa de reajustar la pensión, aduciendo que el apoderado del interesado en la petición inicial aportó copia simple de certificación de factores salariales y que la misma carece de valor probatorio para el reconocimiento de prestaciones económicas.

— A folio 44, cuaderno 2, está certificación expedida el 1º de noviembre de 2005 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, que adjuntó el actor a su solicitud inicial de reliquidación, de la que se deriva que ocupó los siguientes cargos:

 

Acto de nombramiento y cargoFecha de posesión
Resolución 1226 el 17-9-1976. Nombrado como auxiliar administrativo bilingüe 9PA de la embajada de Colombia ante el gobierno de la república Democrática de Alemania.Tomó posesión el 2 de noviembre de 1976.
Resolución 491 del 22-03-1988. Nombrado como auxiliar administrativo bilingüe 13PA de la embajada de Colombia ante el gobierno de la República Democrática de Alemania.Tomó posesión el 1º de abril de 1988.
Decreto 2343 de 4-10-1990. Nombrado auxiliar adminístralo bilingüe 13PA en el consulado de Colombia en Berlín-República Federal de Alemania.Tomó posesión el 5 de octubre de 1990.
Decreto 2110 del 29-10-1999. Nombrado auxiliar administrativo bilingüe 13PA en el consulado de Colombia en Berlín-República Federal de Alemania.Tomó posesión el 1º de noviembre de 1999, y lo desempeñó hasta el 29 de octubre de 2000.

 

Nota: el contenido de esta certificación es idéntica a le que obra en original a folios 2-4 del cuaderno principal, expedida el 28 de abril de 2011 por la coordinadora de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, anexa como prueba a la demanda.

— A folios 45-50, cuaderno 2 obra certificación expedida el 2 de noviembre de 2005 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de relaciones Exteriores, que adjuntó el actor a su primera solicitud de reliquidación, de la que extrae que: i) Los aportes para pensión se hicieron tornando como base de liquidación el sueldo básico del cargo equivalente en planta interna; ii) los conceptos laborales liquidados y pasados al señor Neira Franco, mes por mes entre 1990 y 2000, fueron el salario básico y prima de Navidad, pagados en dólares y marcos alemanes, con la tasa de cambio en su equivalente en pesos colombianos, y iii) que los gastos de representación, la prima de costo de vida y el subsidio por dependientes no son factor salarial.

Nota: el contenido de esta certificación es igual a la que obra en original a folios 5-10 cuaderno principal, expedida el 28 de abril de 2011 por la coordinadora de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, adjunta como prueba a la demanda.

— A folios 10-11 cuaderno 2 respectivamente, figura copia autenticada de cédula y registro civil de nacimiento del actor, de los que se obtiene que nació el 22 de febrero de 1846.

Marco legal y jurisprudencial aplicable

En orden a dilucidar el problema jurídico planteado y asumir la resolución del caso, y por tratarse de un tema que hoy día no genera disensiones al interior de la sección, la Sala reiterará jurisprudencia conforme la cual, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del servicio exterior, el ingreso base de liquidación no debe fijarse teniendo en cuenta la asignación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, sino el realmente devengado en el exterior, ya sea en dólares u otra moneda, entre tanto no sea inferior al interno.

Para el efecto y por su pertinencia, se trae a colación decisión del 7 de octubre de 2010(8), de la Sección Segunda, Subsección “A”, porque en ella se hace un recuento histórico del marco legal y jurisprudencial sobre la materia, en los siguientes términos:

El Decreto 2016 de 1968, “Por medio del cual se organiza el servicio diplomático y consular”, consagró en su artículo 76, la forma cómo habrían de ser pagadas las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, de la siguiente manera:

“ART. 76.—Las prestaciones, sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalentes en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1253 de 1975, modificó la disposición anterior. El texto de la norma es el siguiente:

“ART. 11.—Modificase el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968, en el sentido de que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

La legislación involucionó nuevamente con 12 Ley 41 de 1975, que derogó la anterior disposición y dispuso en su artículo 2º, la liquidación prestacional con base en el cargo equivalente y así fue reproducida posteriormente por el Decreto 10 de 1992, en los siguientes términos:

“ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Esta disposición fue derogada por el Decreto 1181 de 1999, proferido por el Presidente de la República en virtud de facultades conferidas por el artículo 120, numeral 5º, de la Ley 489 de 1998. Dispuso el ordenamiento señalado en su artículo 95, lo siguiente:

“ART. 95.—Vigencia. El presente decreto tiene vigencia él partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le S82ln contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995”.

Además, el Decreto 274 de 2000, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, señaló en el artículo 96:

“ART. 96.—Vigencia. El presente decreto tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995”.

No obstante su derogatoria, sobre la constitucionalidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-536 de 2005, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, fundada en que podía encontrarse produciendo erectos jurídicos. Razonó entonces la corporación:

“Los aportes para pensión y liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado.

12. Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones. Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales él a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior. Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales.

13. En la Sentencia T-1016 de 2000, la Corte estudió la tutela interpuesta por Pedro Felipe López Valencia contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. En aquella oportunidad el actor ya había solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el ejercicio del derecho de petición, una nueva certificación sobre el ingreso base de liquidación y este había mantenido intangible su decisión de basarse en las equivalencias. Por tal razón la Corte concedió el amparo, pues la liquidación de su pensión no fue hecha con base en la remuneración que efectivamente recibió sino en el salario menor correspondiente a una función distinta.

Por su parte, la Sentencia T-534 de 2001 analizó también la situación pensional de un exembajador. En aquella oportunidad el peticionario ya había interpuesto los recursos de reposición y apelación ante el Seguro Social, y en ellos cuestionó entre otros asuntos, la determinación del salario base de liquidación para los servidores públicos en el exterior. En esa ocasión este tribunal tuteló los derechos del peticionario pues, a pesar de los reclamos elevados, el monto de liquidación de su pensión no había sido corregido.

En la Sentencia T-083 de 2004 la Corte concedió la acción de tutela interpuesta por Carlos Villamil Chaux pues los salarios que él realmente devengó cuando se desempeñaba como cónsul general de Colombia en Berlín no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión en; virtud de las equivalencias.

14. De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tornando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su' nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo. Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto, grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos qué tienen un fundamento constitucional expreso (C.N., arts. 48 y 53). Sobre este particular la Sentencia T-1016 de 2000 expresó lo siguiente:

“... se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema:

‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar (CSJ, S. Laboral, abr. 15/97). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado” (Sent. T-1016/2000).

15. De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para les erectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18). Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo. En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”.

Así, la Corte encontró en los casos precitados que este tipo de cálculo —a través de la equivalencia— establece una clara discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior, contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Además, la Sentencia T-534 de 2001 aclaró que, aun cuando la Corte avaló el establecimiento de equivalencias entre cargos en el servicio exterior y en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, permitiendo así que un embajador pueda ser designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente inferior, dicha equivalencia solo es admisible en cuanto busca “evitar una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta externa”, por lo cual resulta constitucionalmente inaceptable utilizarla para “perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”.

16. Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario, realmente devengado por el extrabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho.

Teniendo en cuento que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

17. Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar “y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad; mínimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de este, del cálculo del monto de la pensión.

18. Conforme lo expuso esta corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que solo acierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad, perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que este también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en tal profesión.

19. Cabe agregar que la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18) en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional, pues es desarrollo del querer del constituyente que la Carta consagra la igualdad como un principio fundante del Estado (C.N., art. 13) y la universalidad como un principio esencial del derecho a la seguridad social (C.N., art. 48). Concluye entonces la Corte que para que se entienda garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en ningún caso con base en un salario inferior, por lo anterior se, impone declarar inconstitucionalidad de los apartes acusados.

20. La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando. Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real.

Encuentra pues la Corte que los aportes acusados son violatorios de la igualdad y por tanto habrán de ser declarados inexequibles, pues el trato distinto impuesto por la norma, es discriminatoria ya que implica que la cotización y liquidación de la pensión se hacen con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. Y es que no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión...”.

Debe precisarse igualmente que la disposición declarada inexequible fue reproducida en la Ley 797 de 2003, artículo 7º, parágrafo, al prever que para los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cálculo de ingreso base de cotización será con base en la designación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna, norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-113 de 2004, por considerarla violatoria del derecho a la igualdad”.

De la anterior cita queda claro que el ingreso base de cotización para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe corresponder al efectivamente devengado y no al equivalente de cargos de la planta interna, que en la mayoría de los casos es inferior al percibido, por ello los actos cuestionados evidencian una manifiesta violación de derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, entre otros, y se encuentran en contravía del marco legal y jurisprudencial.

Decisión del caso

El demandante fue funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el 2 de noviembre de 1976 hasta el 29 de octubre de 2000; se desempeñó en varios cargos, tanto en la embajada de Colombia ante el gobierno de la República Democrática de Alemania, como en el consulado general de Colombia en Berlín y en la embajada de nuestro país ante el gobierno de la República Federal de Alemania en Berlín, y se halla refrendado que desde 1990 y hasta la fecha de su retiro, devengó su salario en dólares y marcos alemanes.

Adicionalmente está demostrado que el demandante cumplía presupuestos para gozar del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que nació en 1946, lo que indica que para el 10 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual le fue reconocida su pensión de jubilación bajo dicho régimen, sin embargo, tal y como se desprende de la prueba y que lo dejó expuesto el a quo, le fue liquidada por Cajanal EICE, no con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año como lo establece la Ley 33 de 1985, sino con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 6 años 6 meses y 29 días, es decir, lo que le hacía falta para tener derecho a pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC, en aplicación del inciso 3º del artículo 36 ibídem. Ello se desprende del contenido del acto por el cual se le reconoce pensión de vejez (fls. 27-30).

Visto el petitum, los hechos y la prueba allegada, infiere la Sala que dentro del sub examine no está en disputa el régimen que rige la situación pensional del señor Germán Neira Franco y la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y como ni en sede administrativa ni en sede judicial dicho aspecto fue o ha sido objeto de controversia, al ser esta jurisdicción rogada, no existe posibilidad de analizar y resolver situación diversa a la pretensión, tal y como está expuesta, que —como bien lo anota el tribunal— se contrae a que en el mismo período tomado como base para la liquidación, es decir, entre el 1º abril de 1994 y el 20 de octubre de 2000, dado que el salario lo percibió en dólares y marcos alemanes, la pensión debe reliquidarse con el valor en pesos equivalente a esas monedas, en la proporción legal.

No obstante lo anterior, la Sala percibe que en el caso bajo examen, de acuerdo con la prohibición de la reformatio in peius, no es posible modificar la decisión del tribunal toda vez que figura como apelante único la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, a la que eventualmente se le haría más gravosa su situación si tuviere que promediar, para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, lo devengado realmente por el actor en el último año de servicios, conforme se desprende del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que la caja, para ello, aplicó lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1903, que le permitió promediar lo devengado por el demandante dentro del lapso de tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones(9).

Aunado a lo precedente, esta corporación ha tenido la oportunidad de manifestar que cuando una persona tiene derecho a régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100, como ocurre en el asunto que nos ocupa, se aplica íntegramente la norma anterior —en virtud del principio de inescindibilidad— en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, pero ha existido divergencias en lo que se refiere al ingreso base para liquidarla, pues bien puede serlo con el régimen anterior a la Ley 100, o conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de esta ley, correspondiendo al interesado hacer el reclamo específico. En razón de lo cual se ha hablado de “escindibilidad” en este aspecto, como lo sostuvo esta corporación en sentencia del 18 de febrero 2010(10).

Aplicando la regla general que se deriva del marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites preliminares, concluye la Sala que la caja está obligada a liquidar la pensión de vejez de los funcionarios de la planta externa del Ministerio teniendo en cuenta lo efectivamente devengado en el servicio exterior, aplicando el tope máximo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, de 25 salarios mínimos legales mensuales. Por ello, es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del accionante desde el 22 de febrero de 2001, teniendo en cuenta la asignación básica devengada en dólares y marcos alemanes, con su respectiva equivalencia en pesos, colombianos, conforme certificación de sueldos y factores salariales expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, que obra tanto a folio 45-50(11) del cuaderno 2, como a folios 5-10(12) del cuaderno principal, entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de octubre de 2000.

Las anteriores consideraciones evidencian que el argumento expuesto por la entidad demandada en la apelación no es de recibo porque, tal como, quedó expuesto, tanto el ingresó base de cotización como el ingreso base de liquidación pensional, deben fijarse: con lo realmente devengado por el funcionario de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, aplicando el tope máximo establecido en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.

De otra parte, el derecho del actor no podría negarse con el prurito de que el ministerio hizo aportes para pensión tomando como ingreso base lo devengado en el cargo equivalente en la planta interna, porque —tal y como dejó en claro el a quo— la reliquidación de la pensión del actor hay lugar a que se realice en los descuentos en proporción a los montos de lo realmente devengado, para efectos de hacer efectivo el principio de sostenibilidad fiscal, de suerte que no se contraría el marco constitucional y legal, conforme el cual para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Es por ello que acierta el Tribunal al declarar la nulidad parcial de la Resolución 6090 del 5 de marzo de 2004, y la nulidad de las resoluciones 52537 del 5 de octubre de 2006 y PAP 23516 del 29 de octubre de 2010, en cuanto no se calculó la pensión de jubilación del demandante con base en la asignación realmente devengada por el cuando prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, descontando los aportes a su cargo en la misma moneda.

En cuanto a la prescripción

El Tribunal estimó que no existió prescripción de mesadas causadas, aduciendo que:

“i) al actor le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución 6090 de 5 de marzo de 2004 (con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2001, fecha de adquisición del estatus); ii) el día 23 de marzo de 2006, dos años después, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con los salarios devengados en dólares y marcos alemanes, con su equivalente en pesos colombianos, iii) Mediante Resolución 52537 de 5 de octubre de 2006 fue negado el requerimiento, y contra esa decisión el actor interpuso recurso de reposición, resuelto a través de Resolución PAP 23516 de 29 de octubre de 2010, confirmando la negativa; iv) la demanda se impetró el día 24 de enero de 2012, dentro de los tres años siguientes a la decisión que puso fin a la actuación administrativa”.

La Sala no comparte tal razonamiento con sustento en los siguientes elementos de juicio: conforme el numeral 2º del artículo 102(13) del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, “[e]l simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante te entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”, interrupción que opera con efectos previos y posteriores de reclamo, por un término de 3 años. El demandante hizo petición de reliquidación de su pensión el 23 de marzo de 2006, lo que significa que interrumpía el término prescriptivo por un término igual, es decir, hasta el 23 de marzo de 2009, lapso dentro del cual debió presentar la demanda a fin de beneficiarse de dicha interrupción, pues el mencionado artículo —por lado alguno— supedita la interrupción de dicho término hasta que se resuelvan los recursos en vía gubernativa o hasta que quede surtida la respectiva actuación administrativa, de ahí la errada percepción del a quo.

La otra opción que pudo acoger el accionante, para que hubiese quedado dentro del término de interrupción de los 3 años, era haber demandado el acto ficto que se generaba pasados tres (3) meses contados desde que hizo la petición inicial el 23 de marzo de 2006, comoquiera que conforme al artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, vencidos esos 3 meses se configuraba un silencio administrativo de efectos negativos; o el acto ficto que se originaba pasados dos (2) meses contados desde el 12 de octubre de 2006, fecha en que interpuso recurso de reposición contra la Resolución 52537 de 5 de octubre de 2006 que niega la reliquidación, porque a la luz del inciso 1º del artículo 60 ibídem, si dentro de esos 2 meses no se le había notificado decisión expresa sobre el recurso, se entendía que la decisión era negativa.

Como lo anterior no ocurrió, se debe asumir la fecha de presentación de la demanda como punto referencial para establecer el término de prescripción, y como la misma fue presentada el 24 de enero de 2012, quiere ello significar que se configura el fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas causadas con antelación al 24 de enero de 2009, y en razón a ello se adicionará el artículo segundo de la sentencia del tribunal para señalar esta situación.

Finalmente, teniendo en cuenta que conforme el Decreto 877 del 30 de abril de 2013, el plazo para liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en Liquidación culminó el 11 de junio de 2013, y a partir del 12 del mismo mes y año su función la asume la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social, UGPP, el cumplimiento de la presente sentencia correrá por cuenta de esta unidad.

Conclusión

Resultado de lo expuesto, para la Sala no existe duda en la confirmación de la sentencia de primera instancia, pero adicionando al artículo segundo de la parte resolutiva en el sentido de que no hay lugar al reconocimiento y pago de aquellas mesadas reajustadas, causadas con antelación al 24 de enero de 2009.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1. CONFIRMAR la sentencia apelada del 2 de agosto de 2012, proferida por la Sección Segunda; Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Germán Neira Franco contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, en Liquidación, adicionando, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, el artículo segundo con el siguiente aparte:

“No hay lugar al reconocimiento y pago de aquellas mesadas reajustadas, causadas con antelación al 24 de enero de 2009”.

2. RECONOCER PERSONERÍA para actuar en representación de la Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social, UGPP, al Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, conforme poder que obra a folio 190, que, a su vez, lo sustituye en el Dr. Diego Fernando Londoño a través de memorial que aparece a folio 192, a quien se reconoce personería en su condición de sustituto.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) Radicado interno 0539-09, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En igual sentido se pueden consultar de esta corporación, además de las mencionadas por el a quo y que aparecen relacionadas en el pie de página 4, las siguientes: sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del 3 de marzo de 2011, radicado interno 1491-10, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, del 1º de marzo de 2012, radicado interno 2613-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón, por mencionar algunas.

(9) Se puede consultar sobre la improcedencia de la reformatio in peius, en un caso de contornos que se adecuan mutatis mutandis al que en esta ocasión se analiza, sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del 12 de abril de 2012, radicado interno 0581-10, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Ddo: Instituto de los Seguros Sociales, por citar alguna, en la que se expone:

“Bajo las consideraciones que anteceden estima la Sala que, contrario a lo afirmado por el tribunal en la sentencia apelada, el régimen pensional aplicable al actor es el previsto en la Ley 6ª de 1945, el cual a diferencia del previsto en el Decreto 1848 de 1969 le habría permitido gozar de una prestación pensional de jubilación a partir de los 50 años de edad, en tanto hubiera acreditado 20 años de servicios, lo que resultaba más beneficioso al no tener que acreditar los 55 años de edad exigidos por el citado decreto. No obstante lo anterior, advierte la Sala que en el caso bajo examen, de acuerdo con la prohibición de la reformatio in peius, no es posible modificar la decisión del tribunal en punto del régimen pensional aplicable al señor Mario Socha Barbosa, toda vez que, en el caso concreto figura como apelante único del Instituto de los Seguros Sociales, ISS, al que eventualmente se le haría más gravosa su situación al tener que reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del actor no desde el momento en que cumplió 55 años de edad sino a partir de los 50 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945” (lo destacado no es del texto original).

(10) Sección Segunda, Subsección “B”, radicado interno 0836-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En esta providencia se dice:

“Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha norma hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3º), y en este caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.

(...).

“De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición —tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las leyes 33 y 62 de 1985—, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un ingreso base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionario aplicando el inciso 30 en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, CASO EN EL QUE CORRESPONDE AL INTERESADO ALEGAR Y PROBAR LA FAVORABILIDAD DE DICHA NORMA, por lo expuesto en el párrafo anterior” (mayúsculas ajenas al texto original).

(11) Certificación expedida el 2 de noviembre de 2005 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(12) Certificación expedida el 28 de abril de 2011 por la coordinadora de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(13) El artículo 102 completo dice:

“ART. 102.—Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.