Sentencia 2012-00566 de febrero 3 de 2016

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente:

Dr. José Ovidio Claros Polanco

Rad.: 500011102000201200566 01 / 3156 A

Aprobado según acta Nº 11 de la misma fecha

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la apelación contra la decisión del 11 de octubre de 2013 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante la cual se resolvió sancionar al abogado BELISARIO VELÁSQUEZ PINILLA, con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión de dos (2) meses, por infringir el artículo 34, literal g), de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículos 256, numeral 3º, de la Carta Política y 112, numeral 4º, de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales de disciplina judicial, órganos creados en dicha reforma (art. 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (art. 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales de disciplina judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir.

2. De la apelación.

El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, consagra el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A su turno, en términos del artículo 16 ejusdem, en aplicación del principio de integración normativa, el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, al definir la competencia del superior en el trámite del recurso ordinario de apelación, dispone que ella se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, límite este de su restringida competencia.

El legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada, y cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

En consecuencia, procederá esta Sala a revisar cada uno de los argumentos expuesto por el defensor de oficio, no sin antes resaltar que los mismos ya habían sido expuestos en primera instancia.

3. El caso en concreto.

Ahora bien, procede esta corporación a destacar en primer lugar que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión.

Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de la abogacía como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional, y atiendan con celosa diligencia sus encargos profesionales. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la abogacía colaborará efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el togado fue declarado responsable disciplinariamente por el a quo por faltar al deber de lealtad con el cliente consagrado en el artículo 34, literal g) de la Ley 1123 de 2007, precepto cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 34.—Constituyen faltas de lealtad con el cliente: 

g) Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto de la equivalente retribución de los servicios y gastos profesionales”. 

Como ya se indicó, esta Sala hará el análisis únicamente de los argumentos que sirvieron de sustento a los recursos interpuestos, los cuales se concentran por parte del defensor de confianza a debatir si se justifica o no el cobro del IVA y que el mismo debía ser descontado al quejoso como cliente de su prohijado.

Partamos de la base que entre el señor Iván Raúl Martínez y el abogado Belisario Velásquez Pinilla, se suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales a efectos de representar aquel en un proceso ordinario laboral, el cual en efecto se surtió conforme a las documentales y demás pruebas obrantes en el plenario.

Ahora bien, conforme al poder aportado por parte del mismo abogado defensor de confianza del disciplinado se tiene, que dicho contrato fue pactado entre dos personas naturales y no como en algunos eventos del proceso se ha querido señalar que se pactó entre el abogado como representante de una sociedad limitada y en consecuencia dicha sociedad estaba en la obligación de ser el agente retenedor del IVA que una vez recaudado lo debía consignar a las cuentas del Tesoro Nacional por intermedio de la DIAN, por así haberse autorizado conforme a las resoluciones que en tal sentido se anexaron al plenario.

Hecha la anterior claridad, se tiene que conforme al deber señalado en el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123, el abogado está en la obligación de estipular de manera clara y diáfana entre otros aspectos lo referente con sus honorarios profesionales y si en el entender de éste la retribución de sus servicios correspondían al 35% más IVA, así lo debía haber dejado expresamente estipulado en la cláusula del respectivo contrato y no dejar a interpretaciones la misma, máxime que es él conocedor de las obligaciones que consigna en el respectivo documento, así como las tributarias que en un evento dado debe cumplir; aunado al hecho del grado de escolaridad de su mandante, a quien nunca se le informó del sobre costo que tendría que pagar por el servicio contratado.

Siguiendo las mismas pautas analógicas utilizadas por el defensor de confianza, cuando señala que quien compra el servicio es quien debe pagar el impuesto al valor agregado, hay que señalar que en efecto ello es así, pero la obligación del que vende está en determinar al momento de ofertar su servicio, si el producto tiene o no incluido el IVA, por cuanto, cuando no lo hace de dicha manera se entiende que dicho precio tiene incluido el gravamen y en dicho sentido debe proceder a realizar el descuento y pagar a la DIAN el valor retenido por ese concepto y el excedente es el valor de los servicios prestados.

Como se observa a simple vista del contrato de prestación de servicios, en su cláusula tercera, se estipulo que los honorarios eran por valor del 35%, de donde no se puede concluir que se debía cobrar de manera adicional un 16% sobre los mismos por concepto de IVA, más aún cuando el prestador de servicios en su condición de persona natural sólo se le autorizó a facturar desde el año 2004 y el contrato se suscribió en el 2001, por tanto no se puede afirmar que al momento de su suscripción ya estaba implícitamente establecido el cobro del IVA, adicional al 35% de honorarios pactados.

En cuanto a la autorización para ser agente retenedor no se encuentra probada que dicha atribución la tenga el togado en su calidad de persona natural, pero conforme con las declaraciones rendidas en el plenario dicha facultad la tiene es la sociedad que él tiene constituida, pero que conforme a las más elementales reglas de derecho civil se debe tener que la persona jurídica es una ficción diferente a la de la persona natural y tienen derechos y obligaciones independientes.

Consecuencia obligada de lo anterior es que se tiene certeza que en efecto el disciplinado dirigió su actuar contrario al deber que le asistía y en consecuencia, como lo señaló el Seccional de instancia es que cometió la falta que se le enrostro, la cual se realizó en la modalidad dolosa, por cuanto sabía que el contrato sólo había estipulado un 35% de honorarios, además lo pactó en su condición de persona natural y en consecuencia obro con dolo al cobrar el 16% de IVA, no estipulado de manera expresa en el mismo, ni presupuestado al momento del acuerdo de voluntades, por cuanto como se itera el mismo fue pactado en el 2001 y el togado hasta el 2004 fue autorizado para facturar sus servicios.

En cuanto a la sanción impuesta esta Sala, la encuentra razonada por cuanto obedeció a criterios de necesidad, ponderación y razonabilidad, así como se cimentó en la aplicación de los preceptos establecidos en los artículos 44 y 45 de la Ley 1123 de 2007.

En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIMAR la sentencia apelada, del 11 de octubre de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, con la cual procedió a sancionar al doctor BELISARIO VELÁSQUEZ PINILLA con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión de dos (2) meses, al hallarlo responsable de infringir el artículo 34, literal g) de la Ley 1123 de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso, advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno.

3. Ejecutoriada esta providencia, remítase copia de la misma a la oficina del Registro Nacional de Abogados, con la constancia del acto procesal enunciado, data a partir de la cual la sanción empezará a regir.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: José Ovidio Claros Polanco, Presidente—Adolfo León Castillo Arbeláez—María Rocío Cortés Vargas—Rafael Alberto García Adarve—Julia Emma Garzón de Gómez—Pedro Alonso Sanabria Buitrago—Martha Patricia Zea Ramos.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial».