Sentencia 2012-00572 de enero 14 de 2016

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 500011102000 2012 00572 01

Magistrada Ponente:

Dr. María Rocío Cortés Vargas

Referencia: Abogado en Apelación

Denunciado: Orlando Ezequiel González Payares

Denunciante: Gabriel Mesa Naranjo, Fiscal 23 Seccional de Acacias (Meta)

Primera Instancia: Sanción con suspensión de 2 meses en el ejercicio de la profesión

Decisión: Revoca y absuelve

Aprobado según Acta 002 de la fecha.

Bogotá, D.C., enero catorce de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de Administración de Justicia—, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 —Código Disciplinario del Abogado—.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. De la apelación: Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente(6).

3. Asunto a resolver. Se pronuncia la Sala sobre la apelación interpuesta contra la decisión adoptada el 6 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, en la que resolvió sancionar con suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión al abogado Orlando Ezequiel González Payares, tras encontrarlo responsable de la falta disciplinaria descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007 a título de dolo.

4. De la Nulidad. Previo a entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de agosto de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, se analizará lo concerniente a la solicitud de nulidad deprecada por el apoderado del doctor González Payares, en la cual indicó la vulneración al derecho al debido proceso y a la defensa de su defendido, como quiera que el magistrado instructor, doctor Christian Eduardo Pinzón Ortiz, no se declaró impedido para conocer de las presentes diligencias, cuando con anterioridad ya había adelantado investigación disciplinaria contra el doctor Gabriel Mesa Naranjo, Fiscal 23 Seccional de Acacias, por queja que interpusiera el aquí inculpado.

Frente a lo anterior, sea lo primero indicar que no se evidencian actuaciones irregulares que afecten la legalidad de lo actuado ni de la sentencia, dado que el trámite se adelantó con audiencia de los sujetos procesales según lo previsto en la ley procedimental —por lo que el proceso se paralizó por lapso aproximado de un año, como quiera que se atendieron las solicitudes de aplazamiento del inculpado—, se cumplieron los principios de publicidad y contradicción, se corrieron los traslados, se notificaron las providencias correspondientes, se practicaron las pruebas solicitadas en la forma prevista, se garantizaron los derechos de defensa, de contradicción y la oportunidad de interponer recursos para acceder a la doble instancia, al punto que en esta ocasión, se resuelve la alzada que interpusiere el defensor contractual.

Segundo, se advierte además, que pese al adelantamiento de la totalidad de las audiencias con la comparecencia del sujeto procesal de forzosa concurrencia, como lo fuera el defensor de oficio (sesión del 11 de junio de 2013), el apoderado de confianza (sesión del 10 de marzo de 2015) y el propio disciplinable (15 de julio de 2015), en ningún momento se recusó al Magistrado Instructor Pinzón Ortiz, es decir, no se esbozó argumento alguno tendiente a manifestar que el funcionario judicial estaba incurso en causal contemplada en el artículo 84 de la Ley 732 de 2002 o en cualquier otra normatividad, pese no obstante conocer que el operador había conocido del proceso disciplinario seguido contra el Fiscal 23 Seccional de Acacias, como quiera que la providencia que terminó las diligencias en favor de éste, tiene como data el 23 de mayo de 2013, incluso anterior a la realización de la primera sesión de la audiencia de juzgamiento celebrada al interior de las presentes diligencias, con lo que se denota el conformismo del investigado con el proceder del doctor Pinzón Ortiz dentro del presente disciplinario.

No obstante lo expuesto y una vez revisado a detalle cada causal contemplada en el artículo 84(7) de la Ley 734 de 2002, se considera que al Magistrado Pinzón Ortiz no le asistía el deber de declararse impedido, como quiera que el proceso contra el Fiscal 23 Seccional de Acacias tuvo como objeto la investigación de una presunta mora para desarrollar la denuncia penal instaurada por María Deisy Vivas, asunto totalmente alejado de lo que ahora se censura, lo cual es una presunta injuria o acusación temeraria lanzada por el doctor González Payares en el escrito del 7 de febrero de 2012, contra el funcionario de la Fiscalía General de la Nación referido.

Por los motivos expuestos, esta Sala negará la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del doctor González Payares, atendiendo que no hubo vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, como quiera que el presente investigativo se adelantó respetándole todas las garantías fundamentales al procesado.

5. Caso concreto. De la prueba documental allegada al expediente, tales como, la copia del proceso No. 2010-80084, el testimonio de María Deisy Vivas Mestizo y la versión del disciplinado, se observa que el doctor Orlando Ezequiel González Payares, en calidad de apoderado de Vivas Mestizo, víctima dentro del litigio referenciado, el 7 de febrero de 2012 radicó escrito, por medio del cual presentó derecho de petición ante la Fiscalía 23 Seccional de Acacias (Meta), en el que se resalta la siguiente frase:

“(…)

2. Transcurrido más de un año el señor fiscal no ha realizado ninguna actividad significativa que nos permita inferir que la investigación ha avanzado. Pareciera que el señor fiscal se hubiese aliado con losinfractores de la ley penal.

(…)” (Subrayado y Negrilla por fuera del texto).

Ciertamente, la forma y contenido del memorial dieron lugar a que la primera instancia le imputara y luego encontrara configurada la falta disciplinaria contemplada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, referido a que “Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas:

Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas” (Negrillas fuera de texto original).

En torno a este tipo disciplinario debe advertirse que los verbos rectores que estructuran la falta son injuriar y acusar. El Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, define “injuriar” como “Agraviar, ultrajar con obras o palabras; y, “acusar”, como “Imputar a alguien algún delito, culpa, vicio o cualquier cosa vituperable”.

De modo tal que para la estructuración de la conducta disciplinaria es necesario que el profesional del derecho agravie, ultraje con obras o palabras o, impute algún delito de forma temeraria a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin limitar su derecho a reprochar o denunciar por los canales jurídicos pertinentes los delitos o las faltas que las que puedan incurrir tales personas.

Lo teleología de la regulación legislativa no es otra que el mantenimiento del respeto que deben guardar los abogados en los distintos escenarios en los que se desenvuelven en el ejercicio de su profesión, específicamente ante la administración de justicia y/o las autoridades administrativas.

En todo caso, debe determinarse en cada situación particular si el lenguaje utilizado por los abogados en sus intervenciones escritas u orales tienen la virtualidad en la práctica de infringir sus deberes profesionales y de ese modo configurar la falta disciplinaria que active el reproche con la imposición de la sanción proporcional y razonable a que haya lugar.

Esta Sala considera que no todas las expresiones escritas u orales en las que los abogados apoyan los argumentos con los cuales defienden los diferentes intereses en los procesos judiciales o administrativos, pueden considerarse agravios, ultrajes o imputación de delitos de forma temeraria contra otros abogados, intervinientes en los procesos o contra los funcionarios judiciales y/o administrativos, para ello, “es necesario que ostente la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni en el entendimiento que éste le dé, sino de la ponderación objetiva que de ella haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho”(8).

De tal suerte que la actuación del abogado debe denotar claramente el ánimo de injuriar (animus injuriandi) y las expresiones orales o escritas indudablemente deben conllevar atentados al honor y al buen nombre de su contraparte, de cualquiera de los intervinientes en el proceso o, del funcionario judicial y/o autoridad administrativa ante la que se actúe. Solamente de esa manera se logra desvirtuar la presunción de protección por la libertad de expresión.

Efectivamente, la Corte Constitucional al definir el contenido y alcance de la libertad de expresión ha distinguido 8 rasgos en los cuales se protege constitucionalmente ese derecho fundamental así: (1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección constitucional de los distintos discursos amparados por la libertad de expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más intensa que otros, lo cual a su vez tiene directa incidencia sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) protege expresiones exteriorizadas mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares(9).

A la vez, como no puede considerarse ningún derecho absoluto al relativizarse con los derechos de los demás, existen cierto tipo de expresiones prohibidas, entre las cuales se encuentran (1) la propaganda en favor de la guerra; (2) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (3) la pornografía infantil; y (4) la incitación directa y pública a cometer genocidio(10). Limitaciones que deben interpretarse con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional. De manera que excepto por tales limitaciones, opera la presunción constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la sospecha correlativa de inconstitucionalidad de cualquier otra limitación sea ésta legislativa, administrativa o judicial a toda forma de expresión humana.

Además, para la configuración de la injuria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado que se requiere el ánimus injuriandi, es decir, la conciencia del carácter injurioso de la acción.

Retomando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional ha manifestado que este requisito, comporta “(...) (i) que la persona impute a otra conocida o determinable un hecho deshonroso, (ii) que quien haga la imputación tenga conocimiento del carácter deshonroso de ese hecho, (iii) que el carácter deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona, (iv) que quien haga la imputación tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”(11).

Como se puede observar, debe sopesarse el derecho fundamental a la libertad de expresión de los abogados en las distintas actuaciones judiciales o administrativas, frente a otros derechos fundamentales como a la honra y buen nombre que le asiste a los funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas, así como a los intervinientes en los distintos procesos en los que actúan los profesionales del derecho.

Esa tensión debe resolverse haciendo prevalecer en cada situación particular, de acuerdo con los hechos y pruebas existentes, aquella que menos restrinja la eficacia de los derechos, recordando que en materia disciplinaria por hacer parte del derecho sancionador del Estado, la interpretación de las normas jurisdiccionales disciplinarias debe hacerse de forma tal que más garantice la eficacia y goce de los derechos fundamentales (interpretación pro hómine), como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Constitucional, siguiendo lo dispuesto en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos(12).

Descendiendo en el caso concreto, en lo relacionado con el aspecto objetivo de la falta, ninguna dificultad presenta el asunto, puesto que el doctor González Payares, a lo largo del escrito del 7 de febrero de 2012, radicado ante la Fiscalía 23 Seccional de Acacias (Meta), dentro del litigio Nº 2010-80084, se apoyó en algunas expresiones que no alcanzan a configurar la falta disciplinaria consagrada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, y por ende, no activan el reproche disciplinario.

Revisados los términos utilizados por el togado en el derecho de petición, se observa que los mismos contienen argumentos que muestran el inconformismo con la agilidad del trámite impartido a la denuncia penal instaurada por la señora María Deisy Vivas Mestizo, y su preocupación con que el suceso denunciado quedara en la impunidad, lo cual reiteró al alegar de conclusión y lo propio hizo su apoderado al recurrir la decisión de primera instancia.

En suma, en el actuar desplegado por el inculpado no se denota ánimus injuriandi, ni la expresión que utilizó, examinada de forma sistemática y no aisladamente, puede interpretarse como atentatoria a los derechos a la honra y buen nombre del funcionario judicial y, menos aún puede sostenerse que desvirtúen la presunción constitucional de la libertad de expresión del togado, quien en ejercicio de los intereses de su defendida, si bien manejó palabras que pueden derivarse de un juicio enérgico, no convencional, poco usual, alternativo o diverso, no alcanza razonablemente a configurar la falta disciplinaria atribuida y, por ello, no activa el reproche jurisdiccional disciplinario.

Lo anterior, por cuanto concuerda esta Sala con lo esgrimido en el recurso de alzada, en ningún momento se afirmó que el Fiscal 23 Seccional de Acacias perteneciera o fuera aliado de los infractores de la ley penal, sino que lo dejó en tono de duda, al indicar que “parecía” que fuese así, sin precisar que de esa manera, efectivamente, lo fuera.

De esa manera lo entendió el a quo al emitir sentencia de primera instancia, al considerar:

“(…) esto no autorizaba al abogado inculpado para acusar temerariamente al Fiscal 23 Seccional del municipio de Acacias, Meta, encasillándolo como presunto aliado de los infractores de la ley penal (…)”(13) (subrayado y negrilla por fuera del texto).

En consecuencia, no se encuentra probado que el doctor González Payares hubiese injuriado o acusado temerariamente al Fiscal 23 Seccional de Acacias, pues no afirmó categóricamente que estuviese aliado con los infractores de la ley penal, sino que lo dejo en todo de duda, es decir, no imputó específicamente ningún hecho bochornoso o conducta punible que atentara contra la dignidad y honra del funcionario judicial, sino que lo dejó en probabilidades, pareceres o, como el a quo lo comprendió, presunciones, que tal como pueden, también pueden no suceder.

Los argumentos expuestos son suficientes para revocar la decisión de primera instancia proferida el 6 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio de la cual se sancionó con suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión al abogado Orlando Ezequiel González Payares, tras hallarlo responsable de incurrir en la falta del artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar, ABSOLVERLO del cargo imputado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del doctor Orlando Ezequiel González Payares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. REVOCAR, por los argumentos expuestos, la sentencia apelada del 6 de agosto de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por medio del cual se sancionó con suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión al doctor Orlando Ezequiel González Payares, tras incurrir en la falta prevista en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

3. ABSOLVER, por las razones expuestas, al abogado Orlando Ezequiel González Payares, de la conducta atribuida, regulada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007.

4. NOTIFICAR la presente decisión al abogado disciplinado.

Notifíquese y cúmplase».

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129.

7 Artículo 84.—Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:
1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia.
3. Ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales.
4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.
5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales.
6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos procesales, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales.
9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
10. Haber dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale, a menos que la demora sea debidamente justificada.

8 Sentencia del 21 de noviembre de 2014, aprobada en Acta 95 de la misma fecha, expediente 630011102000201300172 01 M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

9 Corte Constitucional Sala Plena, sentencia C-442 del 25 de mayo de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.

10 Ibídem.

11 Corte Constitucional, Sentencia C–489 de 2002.

12 El artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos es del siguiente temor: “Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Artículo 30.—Alcance de las restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Artículo 31.—Reconocimiento de otros derechos
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77”.

13 Fl. 151 del c.o.