Sentencia 2012-00611 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2012-00611-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Bogotá D.C., diez de abril de dos mil catorce.

Pérdida de investidura de concejal

Actor: Fernando Arturo Rojas González

EXTRACTOS: « VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Competencia

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

6.2. El caso concreto

Se imputa al concejal la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 45 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor:

«ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…).

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueran llamados a posesionarse.

(…).

PAR. 1º—Las causales 2º y 3º no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

(…)»

El actor en el recurso de apelación solicita revocar el fallo impugnado, por estimar que el concejal demandado, contrario a lo afirmado por el a quo, sí incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no haber tomado posesión del cargo de Concejal en la sesión de instalación del Concejo Municipal de Guaduas, llevada a cabo el 1º de enero de 2008, sin que haya acreditado causal alguna de fuerza mayor para el efecto.

Para el recurrente, el a quo desconoció el principio de legalidad que reviste la sesión de instalación del Concejo de Guaduas del 1º de enero de 2008, pues no existe una norma que ordene que la sesión de instalación deba realizarse el 2 enero del respectivo año; por el contrario, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 le otorga a los concejos municipales la libertad de instalarse dentro de los 10 primeros días del mes de enero, lo cual significa que bien podía hacerlo el 1º de enero del respectivo año.

Recalcó que el tribunal no podía establecer por medio de la acción de pérdida de investidura que la sesión de instalación del Concejo de Guaduas de 1º de enero de 2008 era inválida, pues la acción idónea para declarar la nulidad de un acto administrativo es la acción de nulidad, la cual fue establecida para que el juez contencioso se pronunciara sobre la legalidad de los actos administrativos e inclusive, suspender provisionalmente los mismos en caso de manifiesta ilegalidad, tal como lo ordena el artículo 91 del Código Contencioso Administrativo.

Precisó que como el Decreto 2626 de 1994 “por el cual se expide la compilación de las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de los municipios” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-129 de 1995; también quedó derogado el artículo 8º del Decreto 2796 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 2626 del 29 de noviembre de 1994”, el cual establecía como fecha de instalación de los concejos municipales el 2 de enero del periodo constitucional.

Conforme a lo anterior y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 12 del Acuerdo 71 de 15 de diciembre de 2006 “por el cual se expide el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Guaduas”, el cual señala que el concejo debe instalarse públicamente el día dos (2) de enero correspondiente a la iniciación de su periodo constitucional, también quedó derogado toda vez que tuvo como fundamento el artículo 8º del Decreto 2796 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Manifestó que el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 que establece como fecha de instalación de los concejos municipales el 2 de enero resulta inaplicable al Concejo de Guaduas, toda vez que esta norma se refiere a los municipios de categoría primera, segunda y especial y para el año 2008, el municipio de Guaduas estaba clasificado en sexta categoría.

Para resolver la Sala considera:

Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 28 de abril de 2005 (Expediente: 2004-00774, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade) y 27 de septiembre de 2012 (expediente: 2012-00065, M.P. Dra. María Elizabeth García González), ha precisado y, ahora lo reitera, que la posesión es el acto de prestar el juramento previsto en el artículo 122 de la Constitución Política ante el funcionario competente; de este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y por quien lo pronuncia, sin cuya solemnidad la persona no puede entrar a servir ningún cargo.

En cuanto a la fecha en que debe realizarse la sesión de instalación de los Concejos Municipales, la Sala en sentencia de 17 de mayo de 2002, (Expediente: 2001-0419 (7850), M.P. Dra. Olga Inés Navarrete), precisó el alcance de los artículos 23 y 35 de la Ley 136 de 1994, los cuales establecen los periodos de las sesiones del concejo y la elección de los funcionarios del mismo.

En tal virtud, la precitada sentencia, a este respecto, puntualizó:

“Al respecto, encuentra la Sala que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 los concejos municipales deben instalarse en la primera sesión y que sesionan ordinariamente en determinadas épocas según la categoría en que se encuentre clasificado el respectivo municipio así:

En los municipios de categoría especial, primera y segunda categoría, el primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a la elección, al último día del mes de febrero del respectivo año; el segundo y tercer año de sesiones tendrán como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril.

(…).

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías sesionaron ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro veces al año y máximo una vez por día, así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

De manera que existen diferencias en cuanto al número de sesiones ordinarias y épocas de las mismas en tratándose de concejos municipales correspondientes a municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda categoría, y los municipios clasificados en las demás categorías, más no en cuanto a la fecha en que deben instalarse los concejos municipales, fecha que debe ser acorde con la obligación de elegir, dentro de los diez primeros días del mes de enero, los funcionarios cuya elección corresponde al Concejo, tales como personero municipal y secretario de la corporación y que, por lo mismo, es uniforme para todos los concejos municipales, independientemente de la categoría a la que pertenezca el respectivo municipio.

Si bien se indica en la norma que los primeros deben reunirse, por derecho propio y máximo una vez al día, seis meses al año; para los segundos, cuatro meses al año, y que para los primeros indica en qué momento se instala el Concejo, es decir, cuándo debe entrar a sesionar en el primer período correspondiente al primer año de sesiones y cuándo entran a sesionar en el segundo y tercer año, y, además, cuándo empiezan y terminan las sesiones correspondientes al segundo y al tercer período, no lo es menos que en relación con los municipios clasificados en categorías diferentes a las citadas, no se hace la distinción de la primera sesión correspondiente al primer año de labores de las correspondientes a los segundo y tercer año. Tampoco indica las fechas de iniciación y de terminación de dichas sesiones, solo indica los meses en que deben sesionar.

Así las cosas, cabe la pregunta de cuándo se debe instalar el concejo municipal que corresponde a un municipio clasificado en las demás categorías distinta de la especial y de la primera y segunda, pues, de otra parte, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 señala que los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación sin distinguir categorías de municipios, por lo que, entiende la Sala, la fecha en que debe hacerse la instalación de los concejos es la que indica el artículo 35; para los municipios de las categorías indicadas se instalan el 2 de enero del primer año siguiente a la fecha de la elección y dentro de los primeros diez días del mes de enero deben proceder a elegir funcionarios de su competencia.

Por lo tanto, la fecha de instalación de todos los concejos municipales está unificada, pues el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no hizo distinción alguna; tampoco, como ya se anotó, aparece regulación especial en el artículo 23 ibídem para los concejos correspondientes a municipios clasificados en las demás categorías, pues allí solo se especifican los cuatro meses del año en que deben sesionar ordinariamente y no la fecha de su instalación que debe corresponder, obviamente, al primer año de sesiones luego de efectuadas las elecciones”.

Como la Ley 136 de 1994 no fue clara en cuanto a la fecha en la cual deben instalarse los concejos municipales, la Sala en sentencia de 28 de abril de 2005, (Expediente: 2004-00774, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade), interpretando de manera armónica los artículos 23 y 35 de la citada ley, consideró que la instalación de todos los concejos está unificada y debe hacerse el 2 de enero del año siguiente a la elección, salvo fuerza mayor o caso fortuito y, en todo caso, dentro de los 10 primeros días. La Sala dijo en esa oportunidad lo siguiente:

“La instalación de los concejos municipales, según el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, debe realizarse dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año siguiente a la elección. Este término rige para todos los municipios, sin atender a sus categorías”.

La sentencia de 15 de octubre de 2009 (Expediente: 2008-00855, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón) reiteró este criterio jurisprudencial y precisó que toda reunión de miembros del concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe por fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno. Dijo la Sala:

“Ahora bien, si tenemos en cuenta que el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 dispone “toda reunión de miembros del concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe por fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes”, no puede afirmarse que la posesión de los aquí demandados realizada en un acto de instalación ilegal esté amparada por la presunción de legalidad, en otras palabras, la posesión en una sesión de instalación inválida por mandato legal, no puede producir efecto alguno.”

Entonces, si un concejal toma posesión de su cargo en un acto de instalación que se efectúe por fuera de las condiciones legales o reglamentarias, no produce efecto alguno.

Por otra parte, la Sala en sentencia de 29 de julio de 2010 (Expediente: M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso) al entrar a estudiar la naturaleza jurídica de los actos de instalación de los concejos municipales y el acto de posesión de los concejales, determinó respecto del acto de instalación, que no cumple con el lleno de los requisitos correspondientes a la definición dada de acto administrativo y, por ello, concluyó que es un mero acto de trámite que, por su naturaleza, no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En cuanto al acto de posesión de un empleo, la Sala en la misma sentencia precisó que es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.

Sostuvo la Sala lo siguiente:

“La Sala entrará a determinar si por su naturaleza los “actos” demandados son actos administrativos para poder establecer si son demandables, mediante la acción de nulidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con respecto a la noción de actos administrativos, esta Corporación en sentencia del 19 de septiembre de 2007 (M.P. Enrique Gil Botero), estableció que son: “…manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, sin contar necesariamente con la anuencia de éste o éstos.” En el presente caso la “acción misma de instalación del Concejo” de Apartadó no cumple con el lleno de los requisitos correspondientes a la definición dada de acto administrativo y por ello se debe concluir que es un mero acto de trámite que, por su naturaleza, no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

(…).

En cuanto a la demanda de nulidad contra los actos de posesión de los nueve Concejales de Apartadó se debe recordar que en sentencia del 4 de septiembre de 2008, (M.P. Filemón Jiménez Ochoa) se estableció: ”…los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.” En el mismo sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad. : 08001-23-31-000-2004-00207-01, (M.P. Reinaldo Chavarro Buritica) señalo: “Advierte la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones de la demanda la de declarar la nulidad del acto de posesión del demandado como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral. Tal hecho, por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.” En sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “…no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.” (Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)”.

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los actos de instalación de los concejos municipales y de posesión del cargo de concejal, se tiene que estos no son actos administrativos demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En cuanto al decaimiento del artículo 12 del Acuerdo 71 de 2006 (Reglamento del Concejo Municipal de Guaduas) por haberse declarado inexequible el Decreto 2626 de 1994 “por el cual se expide la compilación de las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de los municipios”, la Sala considera que el referido Reglamento del Concejo Municipal de Guaduas conserva plena validez constitucional y legal puesto que tiene múltiples fuentes formales y materiales que mantienen su plena vigencia en el ordenamiento jurídico, tales como los artículos 312 y 313 de la Constitución Política y 31 de la Ley 136 de 1994.

Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de Guaduas, ostentada por el ciudadano Robinson Ramos Castillo, para el período de 2008-2011 (folios 107-110).

Según las pruebas allegadas, el artículo 12 del Acuerdo 71 de 2006 (norma vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos), disponía:

“ART. 12.Sesión Inaugural.- De conformidad con el artículo 8º del Decreto 2796 de 1994, reglamentario del artículo 60 de la Ley 136 del mismo año, el Concejo se instalará públicamente el día dos (2) de enero correspondiente a la iniciación de su periodo constitucional y se ocupará, exclusivamente, de la elección de los funcionarios que le corresponde, de conformidad con la ley y previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. Para este efecto se reunirá hasta el día diez (10) de enero, fecha en la cual clausurará este tipo de sesiones. La instalación se cumplirá el citado día a las 10:00 horas. (…)”

Como consta en el Acta 1 (fl. 10), el 1º de enero de 2008 se llevó a cabo el acto de instalación del Concejo Municipal de Guaduas y tomaron juramento los Concejales Gilberto Beltrán Zabala, John James Beltrán Barragán, Marco Fidel Pava, Juan Abreo, Sandra Beltrán, Juan Carlos Casasbuenas, Martha Lucía García, Johana Nieto Murcia y Giovanni Ramírez Fula.

En el Acta 2 de la sesión ordinaria que se llevó a cabo el 5 de enero de 2008 (fl. 15), consta que el Presidente del Concejo Municipal de Guaduas tomó el juramento de rigor al concejal demandado Robinson Ramos Castillo.

Para la Sala, la sesión de instalación del Concejo Municipal de Guaduas realizada el 1º de enero de 2008 no es válida, porque, se reitera, el acto de instalación es único y, además, el reglamento interno del Concejo Municipal de Guaduas, en observancia de la ley, tenía fijado el 2 de enero como fecha de instalación.

Comoquiera que la sesión de instalación del Concejo Municipal de Guaduas debió realizarse el 2º de enero de 2008, se tiene entonces que el concejal demandado se posesionó dentro del término previsto en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo.

Por consiguiente, la sentencia se encuentra ajustada a la situación procesal y a la normativa debatida en ella, de allí que deba confirmarse, como en efecto lo será en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 18 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la pérdida de investidura del ciudadano Robinson Ramos Castillo como Concejal del municipio de Guaduas.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».