Sentencia 2012-00615 de enero 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000232400020120061501

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actora: Amanda de Jesús Serna Correa

Acción de cumplimiento

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y 1º del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que ejerció la actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. De la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, que contengan un mandato imperativo a cargo de la correspondiente autoridad pública a la cual se reclame su acatamiento, pero al igual que la acción de tutela, es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de tal norma o acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez.

La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos de una manera inobjetable; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia se pruebe por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Lo que pide cumplir la accionada.

El apoderado de la señora Amanda de Jesús Serna Correa solicita se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cumplir con los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996 (vigentes para la época de los hechos), derogados por los artículos 35 y 36 del Decreto 2245 de 2011.

En el escrito que la actora presentó ante la DIAN con el fin de constituirla en renuencia, pidió:

“... acudo a este despacho nuevamente, para exigir el cumplimiento de lo establecido en los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, o los artículos 35 y 36 del Decreto 2245 del 2011 que modifica el anterior y que constituye el actual régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario, seguido por la DIAN, dentro del proceso de cobro coactivo Expediente 2007-074, seguido contra la señora Amanda de Jesús Serna Correa, en razón de la sanción de multa cambiaria impuesta mediante la Resolución 0149 de enero 26 de 2007, dentro del proceso administrativo cambiario OI-06-06-722 de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá” (destacado fuera de texto).

Así, se encuentra acreditado que la actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, relativo a constituir en renuencia a la accionada.

Las normas cuyo cumplimiento se solicita, eran del siguiente tenor antes de su derogatoria a través del Decreto 2245 de 2011:

“ART. 35.—Descuento de la sanción. En caso de que se hubiere retenido divisas, títulos representativos de las mismas o moneda legal colombiana en efectivo, y la actuación administrativa terminare en resolución sancionatoria ejecutoriada, el funcionario competente en el mismo acto administrativo ordenará el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto de la sanción, sin que sea necesaria la autorización del sancionado.

El excedente de esta operación, si lo hubiere, se devolverá a su poseedor de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si el valor descontado es insuficiente para cancelar la sanción, el saldo correspondiente se cobrará con sujeción a lo dispuesto en los artículos 37 a 41.

ART. 36.—Procedimiento para adelantar el descuento. El jefe de la división de cambios de la Subdirección de Fiscalización y los Administradores de Impuestos y Aduanas Nacionales registrarán su firma en la sucursal del Banco de la República correspondiente a su jurisdicción, para efectos de constituir, modificar, actualizar, verificar y cancelar los títulos de valores depositados en custodia por divisas, títulos representativos de las mismas y moneda legal colombiana en efectivo, que sean constituidos en esa entidad a nombre de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En desarrollo de esta facultad, los funcionarios mencionados o los que bajo su responsabilidad sean comisionados para el efecto, deberán efectuar la conversión de las divisas retenidas a pesos colombianos en el Banco de la República respectivo, consignando a la orden de la Dirección del Tesoro Nacional mediante el recibo oficial de pago en bancos, los recursos obtenidos de la conversión o la moneda legal colombiana en efectivo retenida, hasta cubrir el monto de la sanción a pagar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo precedente”.

5. Cuestión previa.

Como ya se dijo, la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada y la solicitud de nulidad procesal propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual esta Sala abordará su estudio.

5.1. La excepción de cosa juzgada.

La sustenta la DIAN en que dentro de la acción de cumplimiento 2010-0764, instaurada por la señora Amanda de Jesús Serna Correa, fundamentada en los mismos hechos que ahora se estudian, ya se profirieron sentencias de primera y segunda instancia operando, en consecuencia, el fenómeno de cosa juzgada, razón para que la presente acción se rechace.

Sobre la excepción propuesta, la Sala debe decir que, en efecto, el 5 de diciembre de 2011, esta Sección profirió decisión de segunda instancia en la acción de cumplimiento 2010-0764 que la actora instauró contra la DIAN, en la cual solicitó ordenar a la entidad cumplir con los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996.

Se podría pensar de lo anterior que en el asunto bajo examen opera el fenómeno de la cosa juzgada, sin embargo, no es así, pues dentro de ese expediente no existió decisión de fondo debido a que se concluyó que la actora no constituyó en renuencia a la accionada, lo que llevó a rechazar la acción por ausencia del requisito de procedibilidad.

Al no haber existido pronunciamiento sobre los planteamientos de la actora, ésta podía acudir ante la administración con la finalidad de constituirla en renuencia, para luego intentar nuevamente la acción de cumplimiento, en tanto dicha posibilidad se agota, de conformidad con el inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997(2), cuando no prosperen las pretensiones. Por este motivo la excepción no está probada y, por ello, se negará.

5.2. La solicitud de nulidad procesal.

En escrito separado a la contestación de la solicitud de cumplimiento, la DIAN expresó que el trámite que se le imprimió a la acción es nulo por falta de competencia territorial en razón a que la actora está domiciliada en la ciudad de Pereira y, en aplicación del artículo 3º de la Ley 393 de 1997(3), el tribunal con competencia para conocer la acción era el de Risaralda.

Para resolver la nulidad propuesta es preciso referir que el artículo 30 de la Ley 393 de 1997(4) establece que en aquellas cuestiones no reguladas en dicha ley se aplicará el Código Contencioso Administrativo siempre que sea compatible con la naturaleza de la acción. Así, el Decreto 01 de 1984(5), prevé en el artículo 165 que: “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”(6) (destacado fuera de texto).

Entonces, tratándose de nulidades procesales la forma de proponerlas, tramitarlas y decidirlas en el curso de una acción de cumplimiento será la establecida en el Código de Procedimiento Civil.

El citado Código establece en el numeral 2º del artículo 140 que el proceso será nulo en todo o en parte cuando el juez carece de competencia; sin embargo, de acuerdo con el inciso final del artículo 144 ídem, tal causal es insaneable cuando se predica de la competencia funcional, y lo es respecto de las demás de conformidad con el numeral 5º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil cuando no se alega oportunamente como medio exceptivo previo.

Así, la causal de nulidad como la que aquí se invoca debió alegarse en ejercicio del recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, de lo contrario se entenderá saneado el vicio(7).

Con fundamento en lo expuesto, para la Sala la falta de competencia territorial que se alega quedó saneada, pues no se propuso vía recurso de reposición contra el auto admisorio de la acción de cumplimiento ni como excepción en la contestación a la misma, circunstancia que conlleva a que deba despacharse desfavorablemente.

6. Caso concreto.

Superado el análisis de estas cuestiones procede la Sala a explicar las razones por las cuales se confirmará la decisión del a quo.

Reclama la accionante que la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá no ha cumplido los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996 —vigentes para la época de los hechos—, derogados por el Decreto 2245 de 2011, que le imponen la obligación de descontar la multa de $ 75.767.826 impuesta a través de la Resolución 0149 de 26 de enero de 2007 del dinero que le fue retenido en el Aeropuerto El Dorado y que, en la actualidad, se encuentra en custodia de la Fiscalía General de la Nación. Que en escrito de 18 de abril de 2012 reclamó el cumplimiento de la citada normativa.

Aprecia la Sala que mediante la Resolución 900193 de 4 de mayo de 2012, emanada del jefe GTI Gestión de Cobranzas de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, se decidió no acceder a lo pedido por la señora Serna Correa y que por esta vía judicial reclama. En el numeral segundo del acto dispuso que procedían: “... los recursos de reposición y apelación en los términos del Código Contencioso Administrativo, los cuales deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación” (destacado fuera de texto).

El artículo 9º de la Ley 393 de 1997 establece que la acción de cumplimiento es improcedente: “... cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo...”.

Como se aprecia, la actora contó con los recursos de reposición y apelación para controvertir ante la DIAN la decisión que no accedió a la petición de descuento de la multa impuesta de los dineros retenidos, alegación que ahora presenta como obligación exigible por medio de la acción de cumplimiento.

En ese orden de ideas, la existencia de un acto administrativo que se presume legal y la no interposición de los recursos en sede administrativa contra tal decisión impone, como lo concluyó el a quo, declarar la improcedencia de esta acción.

Pero si en gracia de discusión se hubiese demostrado que los citados recursos sí se instauraron, la acción de cumplimiento tampoco podría prosperar porque el mecanismo de defensa a ejercer, entonces, sería el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento(8) del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Otro aspecto que llama la atención de la Sala es el relativo a que la señora Amanda de Jesús Serna Correa, en el curso del trámite administrativo sancionatorio, no presentó descargos, no interpuso recursos contra la resolución que le impuso la sanción, ni contra el mandamiento de pago y tampoco se opuso a las demás decisiones adoptadas en jurisdicción coactiva, mecanismos de defensa con los que contaba. Tal pasividad en el procedimiento impone, como ya se dijo, que la acción de cumplimiento resulte improcedente pues en razón al carácter residual de este mecanismo judicial, no es viable cuando quien alega el incumplimiento de una norma no ejerció los medios de defensa que tenía a su alcance.

Las razones anotadas resultan suficientes para estimar que la sentencia de 13 de junio de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe adicionarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ADICIONAR la sentencia de 13 de junio de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el siguiente sentido:

“NEGAR la prosperidad de la excepción de cosa juzgada propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

“NEGAR la solicitud de nulidad propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 13 de junio de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) “ART. 21.—Contenido del fallo. (...) En el evento de no prosperar las pretensiones del actor, el fallo negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7º de la presente ley”.

(3) “ART. 3º—Competencia. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de ley o acto administrativo, conocerán en primera instancia los jueces administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el tribunal contencioso administrativo del departamento al cual pertenezca el juzgado administrativo. (...)”.

(4) “ART. 30.—Remisión. En los aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento”.

(5) Código aplicable al caso en estudio atendiendo la fecha en que se presentó la solicitud de cumplimiento.

(6) Debe entenderse artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(7) “Lo anterior significa que si el demandado no interpuso - en la jurisdicción de lo contencioso administrativa - el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, que es el medio de defensa para dar a conocer lo que en el proceso civil se hace mediante la formulación de la excepción previa (CPC, art. 97, num. 2º), ya no tiene derecho a cuestionar la validez de lo actuado en el proceso, por lo siguiente:

• De una parte, el Código de Procedimiento Civil dispone indirectamente, en el artículo 144 último inciso, que la falta de competencia territorial es saneable, al decir que “No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3ª y 4º del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. Lo que permite concluir que la competencia territorial sí es saneable. Y,

• De otra parte, el Código Contencioso Administrativo indica, en el último inciso del artículo 215, que “La falta de competencia no afectará la validez de la actuación cumplida hasta la decisión del conflicto”; norma que predica el mismo principio informador del último inciso del artículo 215 del Código Contencioso Administrativo, antes transcrito.

B. Particularmente, en el presente juicio la parte demandada no alegó la supuesta falta de competencia territorial dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda, mediante el recurso de reposición, y por tanto todo el trámite se adelantó con su anuencia tácita. Y como no propuso tal recurso, que equivale como medio de defensa a la formulación de excepciones previas en el proceso civil, perdió la oportunidad de alegar ese hecho y en consecuencia la supuesta falta de competencia territorial no afecta la validez de lo actuado, como ya se explicó”.

(8) En la solicitud de cumplimiento y en la impugnación contra el fallo de primera instancia la señora Serna Correa manifiesta que sí instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, tal acción se inició contra la Resolución 900428 de 30 de noviembre de 2009 que ordenó continuar con la ejecución de la obligación y no contra la Resolución 900193 de 4 de mayo de 2012, que se pide cumplir en este fallo.