Sentencia 2012-00618 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., junio catorce (14) de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-24-000-2012-00618-01

Actor: Gladys Milena Méndez Gil y otro

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo de segunda instancia

Procede la Sala(1) a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores contra la sentencia de mayo veintisiete (27) de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Gladys Milena Méndez Gil y el señor Orlando Antonio Sarmiento Franco presentaron demanda contra la Superintendencia de Sociedades en la cual formularon las siguientes

2. Pretensiones.

“1. Que anulen los siguientes actos administrativos: 

Resolución Nº 300-15379, 11/10/11, que resuelve recurso de reposición 

Acto administrativo 351-066784, de 27-05-11. que (sic) declara la carencia de la calidad de accionistas de mis poderdantes

Acto administrativo 351-049671, de 15 de abril de 2011 acto de aceptación del cumplimiento de lo ordenado a la representante legal de Realtime Consulting & Services SAS. 

Acto administrativo 351-041580 del 18 de marzo del 2011, denegación de trámite de remoción y sanción 

El acto administrativo Nº 351-017741 del 9 de febrero de 2011, denegación de trámite de remoción y sanción 

2. Que como consecuencia [...] se establezcan la calidad de socios y los derechos societarios correspondientes. 

3. Que se ordene a la Superintendencia de sociedades tramitar las solicitudes presentadas oportuna y legalmente por mis poderdantes, y que fueran desatendidas injustificadamente. 

4. Que Condene a la Superintendencia de Sociedades a pagar los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados por sus acciones y omisiones, de conformidad con la prueba pericial que se decrete. 

5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada”.

3. Hechos.

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

Reveló que debido a los desacuerdos y contradicciones entre los socios de Realtime Consulting & Services, los actores acudieron a los procedimientos que autoriza la ley para dirimir los impases y salvaguardar sus derechos societarios y patrimoniales.

Agregó que en enero de 2011, solicitaron el trámite y decreto del derecho de inspección a la sociedad, la investigación, sanción y remoción de la administradora y la convocatoria urgente de la asamblea extraordinaria de accionistas.

Manifestó que en lo que corresponde a la primera y a la segunda de tales peticiones, la Superintendencia de Sociedades se inhibió de tramitarlas al considerar que carecía de competencia y de control.

Añadió que en marzo de 2011, el organismo ordenó la convocatoria a la asamblea de accionistas y posteriormente tuvo por cumplida la instrucción impartida a la representante legal de la sociedad para la rendición de cuentas del ejercicio de 2009 y la gestión del mismo año.

Advirtió que la orden nunca fue cumplida, pues la citada señora engañó a la Superintendencia de Sociedades porque convocó a la asamblea el dieciocho (18) de marzo de 2011 y entregó un informe sobre el ejercicio del año 2010.

Subrayó que los actores solicitaron que fuera declarado el no acatamiento de lo ordenado, pero mediante oficio 351-066784 de 2011 la entidad insistió en que la representante legal de Realtime Consulting & Services cumplió el requerimiento.

Aseguró que en “[...] la comunicación anterior también afirma, que la representante legal adjunto (sic) copia autorizada del acta Nº 16 de la asamblea del 31 de marzo de 2011y (sic) una certificación suscrita por la contadora Liliana Consuelo Pérez Rincón que procede a transcribirla. Igualmente manifiesta que mis poderdantes le habían aportado la copia de la escritura 4290 del 31 de diciembre, en la que según sus estipulaciones 5ª, 6ª y 8ª se afirma que los aportes de Orlando A. Sarmiento Franco y Gladys M. Méndez Gil, si fueron pagados. Sin embargo, la Supersociedades, invocando la definición de fe pública del artículo 10 de la Ley 43 de 1990 para valorar el acervo probatorio, solamente valora como prueba la certificación de la contadora, dejando evidencia de parcialidad”.

Enfatizó que con este argumento, el organismo consideró que la certificación es cierta sin mencionar ni valorar la escritura pública 4290 de 2009, cuyas cláusulas citadas revelan la manifestación de la voluntad de todos los accionistas según la cual el valor de las acciones suscritas por los socios fueron pagadas en su totalidad, por lo cual incurrió en equivocación.

Sostuvo que a pesar de esos errores de hecho y de derecho, la Superintendencia de Sociedades rechazó todas las peticiones hechas en el año 2011, luego de afirmar que los actores no tienen la calidad de accionistas de la sociedad.

Indicó que contra la decisión, los demandantes interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 300-015379 de octubre once (11) de 2011 en la cual reiteró sus “errores de hecho y de derecho”, ya que insistió en que la representante legal de la sociedad cumplió la orden impartida respecto de la convocatoria de la asamblea para rendir cuentas del ejercicio de 2009 y la presentación del informe de gestión del mismo año, dado que allegó copia autorizada de la reunión llevada a cabo el treinta y uno (31) de marzo de 2011.

Concluyó que con base en la certificación de la contadora, la entidad también tuvo por aceptado y como cosa juzgada que los actores habían sido excluidos de la sociedad por voluntad del máximo organismo social.

4. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora consideró que la expedición de los actos acusados violó el preámbulo y los artículos 2º, 6º, 13, 29, 58 y 83 de la Constitución, 9º, 18, 20, 22 y 45 de la Ley 1258 de 2008, 112, 125, 129, 195, 406 del Código de Comercio por indebida aplicación, 9º, 18, 20, 22 y 45 de la Ley 1258 de 2008 por no aplicación, 186, 190, 195, 406, 423, 425, 426, 427, 429, 433 y 897 del Código de Comercio.

Explicó que fueron transgredidas “[...] las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron los derechos y garantías constitucionales de mis poderdantes, los fines del Estado, la Responsabilidad de los funcionarios públicos, se trató con desigualdad la igualdad (sic) a los socios, no se garantizó el debido proceso y la igualdad ante la ley, se atropelló derechos de propiedad privada adquiridos conforme a la ley preexistente y finalmente se privilegió con el principio de la buena fe los actos de la contraparte y no se ampararon los actos de mis poderdantes.

La (sic) legales del 125 de la parte general de las sociedades, obviando las especiales de la SAS y 462 al convertir una asamblea ordinaria en una asamblea universal a sabiendas de que su régimen es totalmente diferente. 

No se aplicaron los artículos de la legislación especial de la SAS en cuanto al tiempo para pagar los aportes, las reuniones de los órganos sociales, convocatoria y quórum y mayorías de accionistas, lo mismo que no aplicaron estrictamente lo relacionado con la remisión legislativa al código de comercio. 

No se aplicaron las normas que declaran inexistentes, ineficaces o nulos los actos jurídicos que no necesitan de declaración judicial cuando adolecen de inconsistencias o que no reúnen los requisitos legales formales”. 

5. Contestación de la demanda.

Por intermedio de apoderado, la Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones y advirtió que los actores no tenían legitimación para presentar solicitudes ante el organismo, ya que no ostentaban el carácter de accionistas de Realtime Consulting & Services.

Agregó que el examen hecho a los documentos de la sociedad arrojó como circunstancia notoria que los demandantes no podían hacer peticiones respecto de Realtime Consulting & Services, como pudo constatarse con la certificación expedida por la contadora de la sociedad, la cual, además de brindar fe pública, solo fue refutada verbalmente.

Subrayó que en el curso de la actuación, los actores no allegaron las pruebas que demostraran que tenían participación en el capital social de la compañía y que habían pagado el importe de las acciones que manifestaron haber adquirido.

Indicó que con base en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, las declaraciones consignadas por los interesados en la escritura pública 4290, a que hacen referencia los actores, tienen eficacia plena entre ellos y sus causahabientes, pero en relación con terceros, como la Superintendencia de Sociedades, deben ser apreciadas según las reglas de la sana crítica, por lo cual “[...] no hacen plena prueba contra aquellos [...]”.

Resaltó que en este caso, la administración, representada por la entidad, es un tercero de buena fe y en lo que corresponde a dicho acto no tenía por qué tener como ciertas las cláusulas estipuladas en la escritura.

Advirtió que “[...] al no acreditarse el pago de las acciones, ni la inscripción de los titulares en el libro de accionistas o iniciarse la acción ordinaria de titularidad en la participación del capital social, que no fuera el instrumento expedido por el notario, necesariamente, como tercero de buena fe, la Superintendencia estaba en la obligación de valorar y dar credibilidad a la certificación expedida por la contadora [...], en la cual hizo constar que los actores no tenían la condición de socios de Realtime Consulting & Services.

Precisó que para este caso no resultan aplicables las normas de las sociedades anónimas, dado que para tales efectos es exigida la existencia de junta directiva, aspecto que no está presente en la compañía.

Resaltó que para la procedencia del arbitrio contenido en el numeral 1º del artículo 125 del Código de Comercio no pueden tenerse en cuenta las acciones del socio incumplido, especialmente cuando su interés individual lo inhibe para tomar parte en una decisión que afecta su condición como tal y sus acciones deben estar excluidas de participar en cualquier votación, según las normas societarias.

Aseguró que la fiscalización estatal sobre las sociedades es ejercida de manera gradual, según las situaciones fácticas en que cada compañía se encuentre, lo cual hace que la inspección adelantada a Realtime Consulting & Services haya sido una herramienta de fiscalización, más no de vigilancia y menos de control.

Destacó que en los términos del artículo 189 del Código de Comercio, las reuniones llevadas a cabo por el máximo órgano social son levantadas en actas, como documentos legales en los que constan las decisiones adoptadas, cuyas copias autorizadas son prueba suficiente de los hechos y de la participación en la asamblea.

Hizo énfasis en que el artículo 137 de la Ley 446 de 1988 facultó a la Superintendencia de Sociedades para conocer como juez de la impugnación de las decisiones de la asamblea, la junta de socios y la junta directiva, pero respecto de las sociedades no vigiladas la impugnación solo podrá ser intentada ante los jueces dentro del término previsto en el artículo 191 del Código de Comercio.

Subrayó que el libro de accionistas es el que determina quiénes ostentan la titularidad de las acciones y agregó que al no probarse dicha circunstancia por parte de los actores, el organismo, como tercero de buena fe, valoró la certificación expedida por la contadora de la compañía que no fue objeto de reproche de orden legal.

Propuso las excepciones de culpa de la víctima porque los actores dieron lugar a la decisión adoptada por la sociedad, falta de señalamiento del concepto de la violación porque estuvo limitado a citar los artículos infringidos sin indicar en qué pudo consistir la violación y falta de legitimación en la causa por activa, ya que en caso de proceder algún reclamo deberá hacerse entre las partes de la escritura pública en la cual la Superintendencia de Sociedades no tuvo injerencia.

6. Actuación procesal.

Mediante auto de julio cinco (5) de 2012, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó la notificación al superintendente de sociedades (fls. 228 y 229, cdno. 1).

Contestada la demanda, a través de providencia de agosto treinta (30) de 2012 el funcionario judicial resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes (fls. 250 y 251, cdno. 1).

Por auto de marzo cuatro (4) de 2013, se ordenó la remisión del expediente a la Subsección C en Descongestión para la continuación del trámite procesal (fl. 266, cdno. 1).

7. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, estimó que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no prospera, pues la demanda pretende la nulidad de unos actos de la Superintendencia de Sociedades.

Descartó la falta de señalamiento del concepto de la violación porque la parte actora determinó que las normas invocadas fueron transgredidas por desconocimiento de los derechos y garantías constitucionales, así como los fines del Estado, la responsabilidad de los funcionarios y el tratamiento desigual a los socios por privilegiar con la buena fe las actuaciones de la contraparte.

También declaró no probada la excepción de culpa de la víctima por ser aspecto que debe estudiarse como parte de los cargos de la demanda.

En lo que corresponde al fondo de la controversia, advirtió que los diferentes documentos obrantes en el expediente demuestran que el dos (2) de marzo de 2011, los actores fueron excluidos de la sociedad.

Añadió que la certificación expedida por la contadora de Realtime Consulting & Services no es la única prueba que acredita la exclusión de los demandantes al no haber realizado el pago de los aportes sociales.

Subrayó que las pruebas allegadas al proceso demuestran el cumplimiento de la orden dada por la Superintendencia de Sociedades a la representante legal para que convocara a la asamblea de socios para la rendición de cuentas de 2009.

Añadió que en virtud del artículo 125 del Código de Comercio, la sociedad puede suprimir a un integrante incumplido, como ocurrió en este caso, al no realizar el pago de las acciones que haya adquirido.

Estimó que no hubo desconocimiento del derecho de inspección, puesto que debió ser formulado ante la asamblea de accionistas para que surgiera la controversia que permitiera acudir a la Superintendencia de Sociedades.

Reiteró que desde el dos (2) de marzo de 2011 los actores no tenían la condición de socios y por esta razón no era procedente su solicitud de inspección, por lo cual concluyó que no fueron violados el preámbulo ni los artículos 2º, 6º, 13, 29, 58 y 83 de la Constitución.

Aseguró que tampoco fue desconocido el derecho a la igualdad por cuanto al no tener la condición de socios, los demandantes no estaban facultados para pedir la investigación, sanción y remoción del administrador porque “[...] al haberse excluido de la sociedad no podían pedir la protección a un derecho que por no contar con tal calidad no les asistía”.

Subrayó que la actuación adelantada por la Superintendencia de Sociedades fue conocida por los actores y la entidad resolvió la solicitud que le fue formulada, sin que pueda omitir lo dispuesto en las normas legales y la decisión de la asamblea de socios, lo cual condujo a descartar la violación del debido proceso y del principio de buena fe.

Señaló que la demanda no explicó en qué consistió la transgresión de los artículos 9º, 18, 20, 22 y 45 de la Ley 1258 de 2008, pero insistió en que el procedimiento llevado a cabo por el organismo demandado estuvo ajustado a derecho y que ante esta jurisdicción no puede debatirse el conflicto por la titularidad de las acciones, el capital social, las irregularidades del acta de la asamblea y la exclusión de la sociedad.

Consideró que no fue demostrada la violación de los artículos 112, 125, 129, 186, 190, 195, 406, 423, 425, 426 y 427 del Código de Comercio, ni de la Ley 256 de 1996, dado que la Superintendencia de Sociedades sustentó la decisión en las actas 15 y 16 de la asamblea de accionistas que no fueron objeto de impugnación y en la certificación expedida por la contadora de la compañía, cuya veracidad no fue controvertida.

Indicó que el CD que contiene la grabación de la asamblea extraordinaria de socios de marzo dos (2) de 2011 no le resta validez legal al acta 15 de la citada fecha porque no hace referencia a las decisiones adoptadas.

Concluyó que la escritura pública 4290 de 2009 tuvo eficacia entre quienes la suscribieron, sin que pueda tenerse como plena prueba frente a terceros, como la entidad demandada, sobre el aumento del capital y la reforma de la sociedad.

8. Recurso de apelación.(2) 

El apoderado de los actores señaló que no discuten el pago de los aportes, pues lo que cancelaron los demandantes fueron unas acciones de una sociedad por acciones simplificada (SAS), cuyo capital está constituido por un conjunto de títulos de esta naturaleza y no por cuotas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

Agregó que esta precisión es necesaria porque la emisión, promoción, enajenación y titulación de las acciones tiene una reglamentación distinta a la compraventa de aportes y los derechos reclamados por los actores, para la inspección, sanción y remoción del representante legal, tienen carácter societario y de accionistas de una sociedad simplificada por acciones.

Consideró que el Tribunal Administrativo incurrió en equivocación al estimar que al no estar previsto en las disposiciones de las sociedades anónimas ni en Ley 1258 de 2008 lo referente al no cumplimiento del pago de las acciones, puede acudirse a los artículos 1 y 125 del Código de Comercio.

Enfatizó que la realidad legal es bien distinta, ya que el mismo Código de Comercio en los artículos 384, 386 y 397 reguló la adquisición, reglamentación, cancelación y mora en el pago de las acciones.

Resaltó que las acciones en las sociedades por acciones simplificadas se adquieren por el contrato de suscripción según el artículo 384 del Código de Comercio, que para este caso es la escritura pública 4290 de 2009 en la cual la asamblea de accionistas aceptó la suscripción de las acciones por parte de los actores y declaró que fueron pagadas en su totalidad.

Señaló que en la vía gubernativa nunca fue puesto en discusión el pago de las acciones porque para tales efectos les fue exigida la escritura pública 4290 de 2009 y con base en dicho instrumento los actores fueron tenidos como accionistas con derecho a solicitar la convocatoria de la asamblea, la inspección y la remoción y sanción del representante legal.

Cuestionó el valor probatorio dado a la certificación expedida por la contadora de la sociedad por considerar que fue creada con posterioridad a la asamblea de marzo dos (2) de 2011 para engañar a la cámara de comercio y a la Superintendencia de Sociedades, ya que al pie de la firma de la señora Liliana Consuelo Pérez dice que anexa el acta Nº 15 original autenticada, pero esto último tuvo lugar el quince (15) de marzo del mismo año y por lo mismo no podía ser anexada.

Dijo que hubo error en la apreciación del acta Nº 15 de la reunión de marzo dos (2) de 2011 y de la transcripción del audio de la misma y reveló que no fueron tenidos en cuenta varios documentos que hacían parte de los antecedentes administrativos y que estaban relacionados con el cumplimiento del requerimiento hecho a la sociedad y la convocatoria de la asamblea extraordinaria, por lo cual los aportó en fotocopia para conocimiento y valoración probatoria.

9. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Parte actora

El apoderado de los actores no presentó alegatos de conclusión.

Parte demandada

El alegato de conclusión fue presentado extemporáneamente.

10. Concepto del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el numeral 1º del Acuerdo 357 de 2017, la Sección Quinta es competente para dictar sentencia en los procesos en trámite de segunda instancia remitidos por la Sección Primera de la corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia de mayo veintisiete (27) de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el estudio por parte de la Sala estará circunscrito únicamente a aquellas razones expuestas en la apelación.

3. Cuestión previa: pruebas aportadas en la segunda instancia.

En el memorial de apelación y en aquel que dio alcance al recurso, el apoderado de los actores aportó seis (6) documentos para que sean conocidos en segunda y valorados como pruebas al resolver la alzada (fls. 415 a 434 y 437 a 440, cdno. 1).

Señaló que tales documentos fueron aportados en el trámite de apelación debido a que no fueron tenidos en cuenta a pesar de hacer parte de los antecedentes administrativos de la actuación adelantada por la Superintendencia de Sociedades.

Advierte la Sala que no es posible tener en cuenta dichas pruebas para resolver el recurso contra la decisión del a quo, pues fueron aportadas por fuera de la oportunidad establecida en el Código Contencioso Administrativo, es decir en la contestación de la demanda.

Adicionalmente, el apoderado de los demandantes no demostró la ocurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para que sea posible la petición de pruebas en segunda instancia.

4. Análisis de los argumentos de la apelación.

Los actores pretenden la anulación de cinco (5) actos expedidos por la Superintendencia de Sociedades mediante los cuales negó varias peticiones hechas respecto de la sociedad Realtime Consulting & Services por considerar que no tenían la calidad de socios, así:

Oficio Nº 351-066784 de mayo veintisiete (27) de 2011 que rechazó las solicitudes basadas en la convocatoria del máximo órgano social y consideró demostrado que los actores fueron excluidos de la sociedad (fls. 19 a 21, cdno. 1).

Resolución Nº 300-15379 de octubre once (11) de 2011 que resolvió el recurso de reposición y confirmó el acto anterior (fls. 12 a 18, cdno. 1).

Oficio Nº 351-049671 de abril quince (15) de 2011 en el cual el organismo tuvo por aceptada la orden impartida a la representante legal de la sociedad para la convocatoria de la asamblea de accionistas (fl. 22, cdno. 1).

Oficio Nº 351-041580 de marzo dieciocho (18) de 2011 que negó la petición del trámite de remoción y sanción de los administradores de la sociedad (fls. 23 a 27, cdno. 1).

Oficio Nº 351-017741 de febrero nueve (9) de 2011 que negó otra solicitud de actuación para la remoción y sanción de la administradora de Realtime Consulting & Services (fls. 28 y 29 y 29, cdno. 1).

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, negó las pretensiones al estimar que la actuación adelantada por la Superintendencia de Sociedades estuvo ajustada a derecho y fue adoptada según las distintas pruebas aportadas a la actuación administrativa.

Estimó que la condición de socios alegada por los actores no fue demostrada y que tampoco fue desvirtuada la exclusión como tales hecha en la asamblea de marzo dos (2) de 2011, que sustentó la negativa al trámite de las solicitudes hechas a la entidad demandada.

Como primer argumento de la apelación, la parte actora expuso que no discuten el pago de los aportes, ya que lo que cancelaron fueron unas acciones de una sociedad por acciones simplificada (SAS), cuyo capital está constituido por un conjunto de títulos de esta naturaleza, no por cuotas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

Agregó que en las SAS las acciones se adquieren por el contrato de suscripción según el artículo 384 del Código de Comercio, que en este caso es la escritura pública 4290 de 2009 en la cual la asamblea de accionistas aceptó la suscripción de las acciones por parte de los actores, declaró que fueron pagadas y los tuvo como accionistas con derecho a solicitar la convocatoria de la asamblea, la inspección y la remoción y sanción del representante legal.

Advierte la Sala que la precisión hecha por el apoderado de la parte actora sobre la naturaleza de las acciones carece de relevancia, pues al negar las pretensiones de la demanda el Tribunal Administrativo de Cundinamarca nunca afirmó que la controversia estuviera basada en las cuotas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

En su análisis sobre la exclusión de los actores de la sociedad por el incumplimiento de sus obligaciones, la corporación tenía claro que Realtime Consulting & Services era una sociedad por acciones simplificada, ya que incluso describió parcialmente el régimen aplicable a los deberes de los accionistas y a las decisiones de la asamblea de socios.

También es claro que en la sentencia de primera instancia no fue desconocido el contrato de suscripción de las acciones contenido en la escritura pública 4290 de 2009, puesto que la discusión estaba centrada en la exclusión de los actores como socios por no haber cumplido el pagar los aportes a que hacía referencia dicho instrumento.

Lo que resaltó el a quo fue que la escritura pública no era suficiente para demostrar la exclusión de los actores como socios decidida en la asamblea de marzo dos (2) de 2011, dado que las restantes pruebas aportadas al proceso desvirtuaban la alegada condición de socios.

En particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró el acta de la asamblea de marzo dos (2) de 2011 y la certificación expedida por la contadora de la compañía en la cual estaba claro que los actores fueron excluidos dos (2) años después de la admisión como tales, hecha inicialmente a través de la escritura pública.

En el ámbito de las sociedades, el capital social está representando esencialmente por el aporte hecho por los socios al margen de que tenga materialización en acciones o cuotas sociales según la clase de sociedad que haya sido constituida a partir del Código de Comercio.

Los aportes a que hizo referencia el a quo corresponden a las obligaciones a cargo de los demandantes, ya que así los denominó el artículo 384 del Código de Comercio invocado por la parte actora, al disponer que “La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo [...]”. (Negrillas fuera del texto).

Estima la Sala que así incluso lo entendió la parte actora porque en el concepto de la violación expuesto en la demanda señaló expresamente que las normas legales fueron desconocidas por la Superintendencia de Sociedades debido a que “[...] No se aplicaron los artículos de la legislación especial de la SAS en cuanto al tiempo para pagar los aportes [...]”. (fls. 1 a 10, cdno. 1). (Negrillas fuera del texto).

Además, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo no incurrió en el supuesto error descrito en la apelación respecto de la aplicación de los artículos 1º y 125 del Código de Comercio en lo que corresponde al incumplimiento en el pago de las acciones adquiridas por los actores.

La invocación de esas normas fue hecha debido precisamente a que no podía acudirse a las disposiciones establecidas para las sociedades anónimas por la inexistencia de junta directiva en la sociedad y ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 1285 de 2008 que regula la actividad de la sociedad por acciones simplificada.

Entonces, por este primer aspecto no les asiste razón a los actores.

Al apelar la decisión de primera instancia, la parte demandante insistió en que la escritura pública 4290 de 2009 demuestra la calidad de socios de la señora Méndez Gil y del señor Sarmiento Franco, lo cual hace que tengan derecho a solicitar la inspección y la sanción y remoción de la representante legal por parte de la Superintendencia de Sociedades.

Revisada la actuación, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de que dicho instrumento no es suficiente prueba de la condición de socios, ya que los restantes elementos de juicio obrantes en el expediente acreditan lo contrario y no fueron desvirtuados por los actores.

Sobre el particular, observa la Sala que mediante la escritura pública 4290 de 2009 de la Notaría 40 del Círculo de Bogotá se decidió el aumento del capital y la transformación de la sociedad Realtime Consulting & Services en sociedad por acciones simplificada (fls. 100 a 115, cdno. 1).

Inicialmente, en dicho instrumento la señora Méndez Gil y el señor Sarmiento Franco fueron aceptados como nuevos socios con cuotas de 55.000 y aportes de 55.000.000 por cada uno (fls. 100 a 115, cdno. 1).

Sin embargo, en desarrollo de la asamblea general extraordinaria llevada a cabo el dos (2) de marzo de 2011, se dispuso la exclusión de esas personas de la sociedad debido a que no habían efectuado el pago del aporte social al cual se habían comprometido en el citado contrato de suscripción (fls. 315 a 321, cdno. 1).

Así consta expresamente en el acta Nº 15 de la citada reunión, cuya parte resolutiva, en el numeral segundo, fue clara al “[...] Aprobar la exclusión de los señores Gladys Milena Méndez Gil y Orlando Antonio Sarmiento Franco toda vez que no cancelaron los aportes sociales correspondientes pese a los requerimientos elevados por parte de la sociedad [...]”. (fls. 315 a 321, cdno. 1).

Previamente, el documento puso de presente que “[...] En reiteradas comunicaciones durante el año 2010, se les puso de presente sobre tal situación y sobre la necesidad de que se realizara el pago, a tal punto que en muchas de esas comunicaciones nunca se les reconoció como socios, pese a esto, los señores Gladys Milena Méndez Gil y Orlando Antonio Sarmiento Franco nunca manifestaron oposición alguna ni mucho menos la intención de realizar el pago de los aportes; conforme con lo manifestado por la contadora de la sociedad, Dra. Liliana Consuelo Pérez. Y según la certificación por ella emitida, hasta la fecha no ha ingresado dinero alguno relacionado con el pago de los aportes por parte de los señores Gladys Milena Méndez Gil y Orlando Antonio Sarmiento Franco, razón por la cual en los estados financieros de la sociedad no se refleja pago alguno y por el contrario, esto se encuentra como una cuenta por cobrar, lo que indudablemente impacta en los estados financieros [...]” (fls. 315 a 321, cdno. 1).

En igual sentido, en certificación expedida el dos (2) de marzo de 2011 y aportada a la actuación adelantada por la Superintendencia de Sociedades y a este proceso, la contadora de la sociedad señaló lo siguiente:

“Que la sociedad REALTIME CONSULTING & SERVICES SAS con RUT Nº 900 127 417 9 NO registra en sus libros contables, soportes contables, libros de caja y bancos, extractos bancarios, recibos de ingreso o cualquier otro documento ni en el período gravable 2009 ni en el período gravable 2010 sumas iguales o parecidas de dinero por $55.000.000 de cada uno de los señores ORLANDO ANTONIO SARMIENTO FRANCO identificado con c.c. Nº 19.349.979 NI GLADYS MILENA MÉNDEZ GIL identificada con c.c. Nº 51.614.566 correspondientes al pago de aportes de capital ni ningún otro concepto; tampoco documentos o registros por la suma de $110.000.000 que corresponderían al total de los aportes que debieron pagar para ingresar como socios a la Compañía” (fl. 317 cdno. 1). (Mayúsculas del texto original).

Seguidamente reseñó la exclusión determinada por la asamblea.

Es claro, entonces, que la condición de socios adquirida por los actores a partir de la escritura pública 4290 de 2009 fue dejada sin efectos, dos (2) años después, por decisión de la asamblea general extraordinaria de accionistas, según consta en los citados documentos.

Al expediente no fue aportada prueba que demuestre que el acta de la asamblea haya sido impugnada a través de los medios legales ante la jurisdicción civil, por lo cual su contenido no fue desvirtuado por los actores.

Tampoco fue allegado elemento de juicio que demuestre una realidad jurídica diferente de aquella certificada por la contadora pública de la sociedad respecto del pago de los aportes que les permita tener la calidad de socios y que ponga en duda la exclusión de la sociedad.

En consecuencia, este cargo de la apelación no prospera.

Finalmente, la parte actora manifestó su desacuerdo con el valor probatorio dado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la certificación expedida por la contadora de la sociedad Realtime Consulting & Services.

Consideró que este documento fue creado con posterioridad a la asamblea de marzo dos (2) de 2011 para engañar a la Cámara de Comercio y a la Superintendencia de Sociedades, dado que al pie de la firma de la contadora dice que anexa el acta Nº 15 original autenticada, pero esto tuvo lugar el quince (15) de marzo del mismo año y por lo mismo no podía ser anexada.

Agregó que hubo error en la apreciación del acta Nº15 de la reunión de marzo dos (2) de 2011, del audio de la asamblea general extraordinaria y de la transcripción del mismo, que contienen lo ocurrido, discutido y decidido en la reunión.

Observa la Sala que al alegar de conclusión en la primera instancia, el apoderado de los actores acompañó la fotocopia simple del acta Nº 15 correspondiente a la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el dos (2) de marzo de 2011 (fls. 315 a 322, cdno. 1).

En dicho documento aparece un sello de autenticación llevada a cabo el quince (15) de marzo de 2015 puesto por la Notaría 76 del Círculo de Bogotá (fls. 315 a 322, cdno. 1).

Sin embargo, advierte la Sala que esta circunstancia no implica que el documento haya sido creado irregularmente luego de la reunión de la asamblea de accionistas, pues realmente corresponde a la fotocopia tomada del mismo documento que había sido autenticado en la citada fecha, lo cual no desvirtúa el hecho de haber sido anexada a la certificación de la contadora.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que en los antecedentes de los actos acusados aparece una fotocopia del original del acta en la que no obra dicho sello de autenticación de la fotocopia en la Notaria 76 y por el contrario cuenta con los sellos de reconocimiento de las firmas del presidente y de la secretaria de la asamblea (fls. 66 a 69, cdno. 1 antecedentes).

En cuanto al acta Nº 15, al audio y a su transcripción, la Sala advierte que no puede concluirse que haya error de apreciación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el simple hecho de no haberse acogido los alcances que desde el punto de vista probatorio pretendía darle la parte actora.

Si bien es cierto que la sentencia no incluyó un análisis extenso de dicho documento, también lo es que concluyó no hace referencia a la decisión adoptada en el curso de la reunión, como sí lo hace el acta donde consta la decisión de excluir a los actores de la sociedad.

La Sala subraya que esos documentos no tienen incidencia en la situación de los actores frente a esta controversia, dado que no constituyen prueba de la calidad de socios ni desvirtúan la decisión adoptada en la asamblea extraordinaria y contenida en al acta Nº 15 de 2011.

Por el contrario, la transcripción informal del audio aportada al expediente ratifica lo consignado en el acta sobre la exclusión de los actores de la sociedad por el incumplimiento de los aportes que estaban a su cargo, como socios iniciales, luego de la suscripción de la escritura pública (fls. 185 a 187, cdno. 1).

Así, por este último aspecto tampoco asiste razón a los actores y en consecuencia la decisión del a quo será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. Confírmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de mayo veintisiete (27) de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclaró voto—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 La sentencia es dictada por esta corporación en cumplimiento del Acuerdo 357 de diciembre cinco (5) de 2017 suscrito entre las secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, ante la Sala Plena, mediante el cual la Sección Quinta dispuso contribuir a la descongestión de la Sección Primera.

2 El resumen incluye los reiterativos argumentos expuestos por el apoderado de los actores en el escrito que contiene la apelación y en el memorial posterior mediante el cual dio alcance al recurso.