Sentencia 2012-00672 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicado: 25000-23-42-000-2012-00672-01

Nº interno: 2247-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actora: Martha Angélica Barrantes Reyes

Demandado: Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación - Colciencias.

SO. 0091

Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C, diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala precisar si la Resolución 277 de 14 de marzo de 2012, por medio de la cual el director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación - Colciencias decidió declarar insubsistente a la actora en el cargo de gestor de ciencia y tecnología, código 153, grado 13 con funciones en la dirección de fomento a la investigación, fue expedida con desviación de poder, y con desconocimiento del principio de confianza legítima.

Para tal fin, habrá de hacerse referencia, en primer lugar, a generalidades de la categoría de los empleos de libre nombramiento y remoción, para pasar a analizar el cargo de desviación de poder.

Por último, se analizarán los argumentos relacionados con la ruptura de la confianza legítima.

2. De los empleos de libre nombramiento y remoción.

Respecto de las categorías laborales, el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De lo anterior se desprende que existe una diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con aquellos de carrera.

Precisamente, la Ley 909 de 2004 estableció los cargos que se exceptúan de la carrera administrativa, y enumeró los siguientes como de libre nombramiento y remoción:

“ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(...).

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la administración central del nivel nacional:

Ministro; director de departamento administrativo; viceministro; subdirector de departamento administrativo; consejero comercial; Contador General de la Nación; subcontador general de la Nación; superintendente, superintendente delegado e intendente; director y subdirector de unidad administrativa especial; secretario general y subsecretario general; director de superintendencia; director de academia diplomática; director de protocolo; agregado comercial; director administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo; subdirector administrativo, financiero, administrativo y financiero, técnico u operativo, director de gestión; jefes de control interno y de control interno disciplinario o quien haga sus veces; jefe de oficina, jefes de oficinas asesoras de jurídica, planeación, prensa o de comunicaciones; negociador internacional; interventor de petróleos, y capitán de puerto.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para asuntos aéreos; administrador de aeropuerto; gerente aeroportuario; director aeronáutico regional; director aeronáutico de área y jefe de oficina aeronáutica.

En la administración descentralizada del nivel nacional:

Presidente, director o gerente general o nacional; vicepresidente, subdirector o subgerente general o nacional; director y subdirector de unidad administrativa especial; superintendente; superintendente delegado; intendente; director de superintendencia; secretario general; directores técnicos, subdirector administrativo, financiero, administrativo y financiero; director o gerente territorial, regional, seccional o local; director de unidad hospitalaria; jefes de oficinas, jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o comunicaciones; jefes de control interno y control interno disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los superintendentes delegados y jefes de división de la Superintendencia Bancaria de Colombia.

En la administración central y órganos de control del nivel territorial:

Secretario general; secretario y subsecretario de despacho; veedor delegado, veedor municipal; director y subdirector de departamento administrativo; director y subdirector ejecutivo de asociación de municipios; director y subdirector de área metropolitana; subcontralor, vicecontralor o contralor auxiliar; jefe de control interno o quien haga sus veces; jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones; alcalde local, corregidor y personero delegado.

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefes de control interno y control interno disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

En la administración central del nivel nacional:

Ministro y viceministro; director y subdirector de departamento administrativo; director y subdirector de la Policía Nacional; superintendente; y director de unidad administrativa especial.

En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, comandantes y segundos comandantes de fuerza y jefe del Estado mayor conjunto.

En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y el personal de apoyo en el exterior.

En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la administración descentralizada del nivel nacional:

Presidente, director o gerente general, superintendente y director de unidad administrativa especial.

En la administración central y órganos de control del nivel territorial: gobernador, alcalde mayor, distrital, municipal y local.

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente, director o gerente;

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

e) Adicionado por la Ley 1093 de 2006, artículo 1º. Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales;

f) Adicionado por la Ley 1093 de 2006, artículo 1º. Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los directores de departamento administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

PAR. TRANS.—La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley”.

Como se puede observar a partir del anterior listado, lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es que sus funciones respondan a necesidades de manejo, dirección y de confianza, que ameriten ser exceptuados de la carrera administrativa.

Respecto de la posibilidad de que existan empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el secretario privado del Presidente de la República o en un ministro del despacho.

Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae(1)”.

Como bien se puede reiterar, el criterio que justifica la existencia de esta categoría de empleos es, o bien un carácter directivo, o de manejo, o de conducción u orientación, o la necesaria confianza en el servidor público llamado a ejercerlo, por la posibilidad de que con su actuación comprometa la responsabilidad del nominador y de la entidad u organismo. Adicionalmente, es preciso indicar que el nominador cuenta con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación, como en el momento de retirar del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de quienes ocupen esos empleos.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación se hará referencia a la causal de nulidad por desviación de poder.

3. Consideraciones generales respecto de la figura de la desviación de poder.

La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera:

“Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.

Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder. Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos.

En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal. Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención.

Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma”(2).

Como se desprende de lo anterior, la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero buscando un fin distinto del que permite o establece la norma.

Ahora bien, es preciso realizar unas consideraciones adicionales, que resultan pertinentes por las particularidades que se predican de esta causal de nulidad, cuando se analiza la insubsistencia del nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción.

4. La desviación de poder en el caso de insubsistencia de servidores públicos de libre nombramiento y remoción.

De acuerdo con las consideraciones realizadas, debido a las condiciones propias de un servidor público de libre nombramiento y remoción, resulta ajustado a la legalidad el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento cuando ello conlleve el entorpecimiento del normal funcionamiento de la administración (lo que se puede presentar en eventos en los cuales se ha perdido la confianza en el empleado o funcionario) y la decisión no resulte arbitraria, pues a través del mismo se busca el mejoramiento del servicio.

Sin embargo, en virtud de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, le corresponde a quien alega la nulidad del acto que declara la insubsistencia del nombramiento, demostrar sin asomo de duda, que se produjo a partir de motivos que nada tienen que ver con el mejoramiento del servicio.

Así lo ha señalado esta corporación, en los siguientes términos:

“Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia.

Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia, se orientó por razones del buen servicio y debe el demandante —que considere que ello no ha ocurrido—, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga al funcionario nominador.

Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará —con certeza—, una desmejora del servicio público. Solo así se puede aceptar —causal o consecuencialmente—, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso.

Los testimonios recaudados, por no ser prueba directa del hecho, carecen de la contundencia exigida tal como lo considera el salvamento de voto a la sentencia del a quo; y los documentos aportados sobre reconocimientos hechos al actor con anterioridad a la insubsistencia, por falta de pertinencia, pueden considerarse como un simple indicio.

No se observa prueba alguna dirigida a demostrar —consecuencialmente— la desviación del poder, acreditando que quien reemplazó al demandante en el cargo tenía condiciones de formación, experiencia o actitud inferiores a las de este, o acreditando que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario.

Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional)”(3).

Como se desprende de lo anterior, le correspondía a la señora Martha Angélica Barrantes Reyes demostrar, más allá de toda duda, que la declaración de insubsistencia objeto de la presente controversia se presentó por motivos alejados del buen funcionamiento de la administración.

5. Del caso concreto.

En el caso concreto, la actora demostró a lo largo del proceso ser una servidora con una excelente hoja de servicios, que cumplía a cabalidad sus funciones, de acuerdo con los testimonios de Martha Patricia Vives Hurtado(4), Doris Yaneth Rodríguez Castro(5), Adriana Gisella Rosillo Guerrero(6), Sandra Biagi Pacheco(7).

Ahora bien, lo que no acreditó en el proceso fueron los motivos que pudo tener el director del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, Colciencias para declarar insubsistente el nombramiento de la actora, pues ninguno de los testimonios expresó conocer las razones por las cuales se produjo el retiro de Martha Angélica Barrantes Reyes de la entidad, salvo por la breve referencia que hizo la testigo Martha Patricia Vives Hurtado, quien mencionó la posibilidad de que se hubieren dado diferencias ideológicas(8), pero sin tener certeza al respecto.

En atención a lo anterior, se advierte que la parte actora no logró acreditar la desviación de poder, pues no cumplió con la carga probatoria que le corresponde, dado que en ningún momento demostró que la verdadera causa de la insubsistencia haya correspondido a una razón distinta del buen funcionamiento de la administración.

Adicionalmente, tal como lo manifestó el a quo, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo presupuesto fundamental es la confianza, la falta de coincidencia en las políticas institucionales puede dar lugar a entorpecer el servicio, motivo por el cual, en el caso de que esta hubiera sido la justificación (que tal como se señaló anteriormente, no se logró probar) la declaración de insubsistencia en principio tendría justificación, y solo se tornaría ilegal si se llegara a demostrar que los motivos verdaderos son contrarios a los principios que rigen la función administrativa y que no atienden al fin que se debe perseguir con la expedición del acto administrativo demandado.

6. La ruptura de la confianza legítima.

En el escrito de apelación, la parte demandante argumentó que con la decisión adoptada se quebrantó el principio de confianza legítima, pues la actora tenía derecho a que se respetara el período de 12 meses de comisión, de acuerdo con el acto administrativo de nombramiento.

Resulta importante, para efectos de analizar los argumentos relacionados con la protección de la confianza legítima, establecer qué situaciones son dignas de protección bajo el mencionado principio.

En ese sentido, esta corporación ha afirmado:

“10.2.5.3. Tercero. Los estados de confianza o confianza legítima. Como se señala en la doctrina, son los que se crean en el ámbito del sujeto a partir de comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos, externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, lo “suficientemente concluyentes (...) que orient[a]n al ciudadano hacia una determinada conducta”, que, si bien pueden nacer al margen del principio de legalidad, se acompasan con la confianza constitucionalmente protegida (art. 83) que generan esas actuaciones de las autoridades.

10.2.5.3.1. Desde un punto de vista doctrinal, Henao Pérez afirma, en su trabajo de investigación doctoral defendido en Francia en 2007, que existen eventos que están amparados por el derecho, es decir, algunas situaciones que, incluso si nacen al margen del principio de legalidad, pueden ser jurídicamente protegidas por el juez de la reparación: “situaciones nacidas al margen del derecho [que] pueden ser calificadas excepcionalmente como intereses jurídicamente protegibles”, por ello es indiscutible que “la reparación de un daño no se sustenta necesariamente en el reconocimiento de un derecho consolidado y estrictamente interpretado”, ya que existen “hipótesis en las cuales situaciones de simple tolerancia, situaciones precarias y, por sorprendente que pueda parecer, situaciones nacidas por fuera del derecho, pueden revelar la existencia de un título que justifica un interés afectado por el daño”. En otras palabras, sostiene dicho autor, “si las nociones de derecho, de derecho adquirido, de situación jurídicamente protegida, etc., —nociones tradicionales de la doctrina para abordar esta cuestión— son necesarias para que sea puesto en evidencia el carácter personal del daño, [estas] son completadas por una visión menos rígida de la manera a partir de la cual puede consolidarse un derecho”.

(...).

10.2.7. Ahora bien, excluir las expectativas legítimas y los estados de confianza como fundamentos de daño puede llevar a conservar zonas grises de inmunidad del Estado-legislador frente al control jurisdiccional, lo que no solo implicaría que el legislador pueda, sin consecuencias, vulnerar intereses jurídicos sino que la víctima tendría la intolerable obligación de soportar un daño, por el solo hecho que la afectación proveniente de la ley al recaer sobre intereses carentes de la nomenclatura normativa de los derechos subjetivos. (...).

10.2.8. La Sala no puede desconocer las ventajas de la ampliación de la responsabilidad introducida por la cláusula constitucional en lo que toca con la protección de las expectativas legítimas y estados de confianza, por las siguientes razones:

10.2.8.1. Primera. Los fundamentos de responsabilidad varían en función de los intereses jurídicamente tutelados. Siguiendo lo dicho por la sentencia del 7 de julio de 2013 cuando se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado el “principio de la confianza legítima complementa la protección de los intereses jurídicos, si se considera que con su aplicación, al margen de la falla, el daño ya no solamente podrá provenir de la afectación de derechos adquiridos, situaciones jurídicas consolidadas o expectativas legítimas, sino de intereses creados al amparo de la confianza o creencia en las instituciones que no tendría que ser defraudada”. Sin embargo el régimen de responsabilidad varía en función de los intereses jurídicamente tutelados (derechos subjetivos o situaciones jurídicamente consolidadas, expectativas legítimas y estados de confianza). Así, la víctima de una disposición legislativa declarada exequible por afectación de un derecho adquirido puede obtener una reparación bajo el fundamento de la responsabilidad sin falta, esto es, en aplicación del título de imputación del daño especial, como sucedió en el fallo del 25 de agosto de 1998 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, siguiendo los registros judiciales franceses de los fallos Caucheteux y Desmonts, admitió que el Estado en cumplimiento legítimo de su función legislativa podía ser agente generador de daños para los administrados, mientras que las expectativas legítimas y los estados de confianza, por tener una entidad propia, lo serían, ambos, por afectación del principio de confianza legítima, distinción que no se podría unificar en el daño especial, pues este título de imputación protege intereses distintos; empero, sí dentro de la cláusula general de artículo 90 constitucional. Si bien en la sentencia del 7 de julio de 2013 se dijo que el “daño especial afecta principalmente situaciones consolidadas y derechos adquiridos o en vía de serlo”, lo cierto es que esta postura que sugiere que dentro del título de imputación de daño especial se incluya tanto el amparo de derechos subjetivos como expectativas legítimas debe ser aclarada. En ese orden, dentro del marco del daño especial se imputa responsabilidad por daños provenientes únicamente de la vulneración de derechos —situaciones de derecho—, en cambio, cuando se trata de la lesión a expectativas legítimas o estados de confianza, es el principio de la confianza legítima el que protege derechos en curso de formación y situaciones subjetivas nacidas al amparo de la buena fe exigida constitucionalmente de las autoridades —situaciones de hecho—; así su espectro de protección, en este último caso, es diferente.

10.2.8.1.1. De esta manera la postura de la Sala apunta a sostener que tanto las expectativas legítimas como los estados de confianza son intereses jurídicamente protegidos cuya (sic) menoscabo está amparado en virtud del principio de confianza legítima y, por ende, pueden ser amparadas por la cláusula de responsabilidad estatal extracontractual, si se acepta que los daños pueden recaer sobre otros bienes que no sean los tradicionales derechos subjetivos. Así, el principio de confianza legítima se convierte en un soporte adicional de la causa jurídica del derecho a la reparación, pues no solo se deben amparar derechos subjetivos o consolidados, sino también situaciones en proceso de gestación o nacidas o permitidas por la administración a la égida del principio de confianza legítima.

(...).

10.2.12. El principio de la confianza legítima ha sido concebido por la jurisprudencia constitucional como una pieza esencial del Estado de derecho cuyo bastión está fundado en la buena fe y seguridad jurídica, consignados en el artículo 83 de la Constitución, cuyo objetivo es el de evitar la creación de incertidumbres frente a la estabilidad del orden jurídico y la previsibilidad de la acción estatal, lo que implica un estado de conservación o adaptación de las condiciones jurídicas existentes. Se trata, entonces, siguiendo a Valbuena, “de una confianza plenamente justificada”, la cual se estructura a través de “hechos concluyentes, inequívocos, verificables y objetivados” que permiten “predecir con un alto grado de probabilidad o de certeza que las expectativas que han sido creadas, promovidas o toleradas por el Estado en torno a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas favorables o al acaecimiento ulterior de un hecho esperado, en modo alguno se verán perturbadas o frustradas como consecuencia del actuar sorpresivo de las autoridades”.

10.2.13. Por ello, el principio de la confianza legítima es una exigencia constitucional que busca proteger la estabilidad jurídica de los ciudadanos frente a las intervenciones intempestivas del Estado y adoptar con anticipación las medidas apropiadas de prevención para lograr que las expectativas legítimas y los estados de confianza creados y tolerados en los asociados no sean objeto de defraudación y, por ende, de daños antijurídicos.

10.2.14. El principio de confianza supone, según la jurisprudencia constitucional, la existencia previa de “expectativas serias y fundadas”, condicionadas por “actuaciones precedentes de la administración, que generen la convicción en el particular, de estabilidad en el estado anterior”; sin embargo, de este principio “no se puede deducir que las relaciones jurídicas que generan expectativas en los administrados sean intangibles o inmutables”; por el contrario, “no puede perderse de vista que su utilización no implica el desconocimiento de derechos adquiridos, y solamente se aplica a situaciones jurídicas susceptibles de alterarse, de tal forma que la modificación de las mismas no puede acontecer de manera abrupta o intempestiva”, razón por la cual las autoridades tienen la obligación de “adoptar las medidas necesarias para que el cambio de circunstancias transcurra de la forma menos traumática posible”.

10.2.15. Ahora, es menester establecer cuándo el Estado-legislador crea expectativas legítimas y estados de confianza — situaciones jurídicamente protegidas (dispositivo amplificador del espectro de la responsabilidad estatal)— y las defrauda —razones de imputación—, evento en el cual las víctimas pueden reclamar en reparación directa. Según la jurisprudencia de esta corporación y la doctrina, las expectativas legítimas y estados de confianza se consolidan y se defraudan cuando se originan las siguientes condiciones:

10.2.15.1. Primero. La existencia de una disposición estatal frente a la que se suscitan expectativas legítimas o de actuaciones suyas que generan estados de confianza en los sujetos. Se constituyen las primeras por la puesta en marcha de los supuestos de hecho que las disposiciones estatales dejan al arbitrio de la autonomía de la voluntad para la constitución de los derechos, mientras los segundos emanan de actos, omisiones o hechos externos del Estado que revisten el carácter de concluyentes, ciertos, inequívocos, verificables y objetivados frente a una situación jurídica particular en virtud de los cuales se crean estados de confianza, plausibles y razonables en la conciencia de los asociados.

10.2.15.2. Segundo. La existencia de un comportamiento estatal homogéneo y constante que conlleve a consolidar expectativas legítimas y estados de confianza. Se configura cuando existe un proceder continuo, ininterrumpido y repetido por parte del ente estatal que suscita en los asociados una expectativa legítima o un estado de confianza, en el sentido de que el Estado permitirá la consolidación de los derechos en vía de serlo previstos en las leyes o que actuará en el futuro de la misma manera como lo viene haciendo.

10.2.15.3. Tercero. El asociado realiza actos que impactan su ámbito patrimonial o extrapatrimonial. Una vez comprobados los actos, disposiciones, omisiones o hechos externos, concluyentes y objetivados del ente estatal, el asociado asumió determinadas decisiones y acciones que permitan inferir la materialización de los derechos en vía de serlo o de los estados de confianza creados o tolerados, con impacto en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial.

10.2.15.4. Cuarto. La actuación impredecible e intempestiva genera defraudación de las expectativas legítimas y de los estados de confianza de los asociados. Debe haber un cambio brusco e intempestivo de la actuación estatal que vulnera de manera cierta y razonable las expectativas legítimas frente a la ley de consolidar el derecho en vía de serlo y estados de confianza de los asociados nacidos en virtud de la confianza generada y tolerada por el Estado.

10.2.15.5. Quinto. La violación de las obligaciones de adaptación y adecuación. El Estado debe haber omitido cuatro deberes que se imponen cuando se suscitan cambios normativos intempestivos, como los atinentes a: El Estado debe haber omitido deberes que se imponen cuando se suscitan cambios normativos intempestivos, como los atinentes a: i) fijar un plazo razonable para que los afectados puedan adecuarse y adaptarse a las nuevas situaciones jurídicas; ii) crear mecanismos idóneos para que los afectados puedan acoplarse a las nuevas medidas y iii) adoptar mecanismos de compensación.

10.2.16. En consecuencia, las disposiciones de los artículos 2º, 83, 90 constitucionales 86 del C.C.A, actualmente 140 del CPACA, y las consideraciones antes expuestas sobre la inclusión de estas situaciones cobijadas por la responsabilidad patrimonial del Estado, conducen a la Sala al convencimiento de que las expectativas legítimas y los estados de confianza, cuya afectación puede generar daños antijurídicos, se encuentran sujetas a control por parte de los jueces contencioso administrativos”(9).

En concordancia con lo expuesto en la sentencia transcrita, es preciso indicar que la expresión “confianza legítima” evoca ante todo la idea de una confianza plenamente justificada, estructurada a partir de unos hechos concluyentes, inequívocos, verificables y objetivados que permiten predecir, con un alto grado de probabilidad o de certeza, que las expectativas que han sido creadas, promovidas o toleradas por el Estado en torno a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas favorables o al acaecimiento ulterior de un hecho esperado, en modo alguno se verían perturbadas o frustradas como consecuencia del actuar sorpresivo de las autoridades.

En ese sentido, el principio de “confianza legítima” busca proteger a quienes resultan súbitamente defraudados en sus legítimas expectativas por obra y gracia del actuar contradictorio, incoherente y desleal de las autoridades, sobre todo cuando ello no tiene como justificación una razón jurídicamente atendible, es decir que protege a los particulares de aquellas decisiones que, aun siendo legales, se tornan jurídicamente inadmisibles en razón de su carácter repentino y sorpresivo.

Precisamente a través de dicho principio se busca la protección de las “expectativas legítimas”, es decir, de aquellos derechos imperfectos que se encuentran en proceso de consolidación o perfeccionamiento, que permiten presagiar que la modificación del status quo no va a darse en forma repentina y fulminante.

Este principio no tiene la cándida pretensión de impedir la modificación de las doctrinas, prácticas, criterios y posturas de la administración y tampoco se inspira en la idea de convertirse en una camisa de fuerza que obstaculice los cambios normativos o jurisprudenciales que deban adoptarse, pues es obvio que en ninguna circunstancia se puede impedir el normal discurrir de la gestión administrativa ni se puede pretender la petrificación del derecho o el estancamiento de la jurisprudencia. De lo que se trata simple y llanamente es de evitar que el ejercicio de la libertad de configuración legislativa, de la autonomía de los jueces o de la discrecionalidad de la administración acabe desconociendo las expectativas legítimas que se generaron o propiciaron las autoridades.

Para determinar si una situación de confianza justifica ser amparada por el derecho, el operador jurídico debe verificar los siguientes aspectos:

— Si existe una base de la confianza, representada en unos actos o hechos atribuibles a las autoridades que hayan propiciado el surgimiento de unas expectativas.

— Si a partir de esa base de la confianza puede reputarse legítimo, razonable y justificado el surgimiento de expectativas que se invocan.

— Si con fundamento en esos actos o hechos concluyentes el administrado asumió determinados comportamientos, adoptó ciertas decisiones o realizó algunas inversiones a partir de las cuales pueda inferirse el otorgamiento de la confianza.

— Si las autoridades defraudaron de manera súbita e inesperada las expectativas legítimas del administrado.

— Si las autoridades pretermitieron adoptar medidas encaminadas a facilitar la adaptación del administrado a la nueva situación creada y a compensar, reducir o moderar los efectos derivados de la frustración de las expectativas, y

— Si de conformidad con el principio de ponderación resulta prevalente la protección de la confianza legítima frente a otros derechos, principios, valores e intereses constitucionales con los cuales haya podido entrar en colisión.

No es preciso realizar análisis muy profundos para advertir que no todas las situaciones de confianza merecen la tuición del derecho. Para que la confianza pueda considerarse legítima, es necesario, como ya lo hemos dicho, que se encuentre sustentada sobre unas bases ciertas y plausibles que la justifiquen. En tales circunstancias, no tendrá ese carácter cuando la persona se ha creado unas expectativas carentes de objetividad y fundamento; cuando se ha depositado en forma ciega, imprudente, ligera, descuidada o negligente; cuando ha sido excesiva, o cuando la propia víctima ha promovido el surgimiento de una situación de confianza aparente o artificial mediante la realización de actos de corrupción, intimidación, cohecho o inducción al error dirigidos a confundir o burlar a las autoridades.

Tampoco podrá hablarse de la existencia de una situación de confianza legítima cuando la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas alrededor de las cuales se crearon las expectativas están sometidas a cláusulas de precario o reservas de revocación, pues en tales casos el Estado se encuentra jurídicamente habilitado para adoptar, en determinadas circunstancias, las medidas que considere oportunas, sin que por ello pueda ser objeto de reproche.

Además de lo expuesto, es preciso indicar que la ruptura de la confianza legítima no constituye ninguna causal de nulidad de los actos administrativos. Ello es evidente tanto en vigencia del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como a partir de la expedición del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en ninguna de dichas normativas se dispuso como causal de nulidad.

Lo anterior, sin embargo, no es óbice para predicar la irresponsabilidad del Estado, puesto que su actuar repentino, que defraude esas expectativas legítimas, puede derivar en daños que los ciudadanos no tienen el deber de soportar, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

7. Del caso concreto.

En el caso de las comisiones de empleados de carrera en cargos de libre nombramiento y remoción, el legislador estableció que las mismas pueden ser terminadas en cualquier tiempo, tal como lo dispuso el artículo 26 de la Ley 909 de 2004.

En consecuencia, es preciso indicar que el hecho de conferir una comisión de servicios para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción no crea un fuero de estabilidad para el servidor público y por ello tal decisión no tiene por virtud generar una situación de confianza con respecto a la permanencia del vínculo laboral y menos aún a un derecho como lo asegura la parte recurrente.

En efecto, no es posible considerar que existe una base suficiente para que se predique que hay una situación de confianza susceptible de protección, por cuanto quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción conocen que en el momento en el que el nominador considere oportuno puede prescindir de sus servicios, por lo que no se podrá considerar que hubo una defraudación súbita e inesperada de expectativas legítimas.

Adicionalmente, por la misma naturaleza del vínculo, a la que ya se hizo referencia, el servidor público que desempeña un empleo de libre nombramiento y remoción conoce que su permanencia en la función pública, depende de que mantenga la confianza del nominador, la cual no se predica exclusivamente del cumplimiento cabal de sus funciones, sino que, adicionalmente, puede recaer en aspectos tales como el adherir a posiciones ideológicas (y en algunos casos inclusive políticas), o a la visión de las instituciones, sus planes y programas, pues en caso contrario se puede entorpecer el buen funcionamiento de la administración.

De lo anterior se desprende que tampoco hay lugar a la protección de la confianza de la señora Martha Angélica Barrantes Reyes en desempeñar el cargo de gestora ciencia y tecnología, código 153, grado 1, hasta la finalización de la comisión otorgada, pues precisamente por la naturaleza del cargo, el nominador podía disponer su retiro, previo al cumplimiento del término, es decir, la presunta confianza alegada no es protegible en este caso.

Como consecuencia de lo anterior, habrá lugar a confirmar la providencia de 18 de abril de 2013.

8. Costas en segunda instancia.

De acuerdo con lo anterior, y debido a que en segunda instancia sí hubo actuación por parte de la entidad demandada, y que la parte recurrente resultó vencida en segunda instancia, se condenará en costas y agencias en derecho a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la sentencia de 18 de abril de 2013 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

Segundo: Condenar en costas a la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso.

Tercero: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1. Corte Constitucional, Sentencia C-514 de 16 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.

2 Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente 2199-02, Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

4 Audiencia de pruebas, minuto 12:11 en adelante.

5 Audiencia de pruebas, minuto 34:30 en adelante.

6 Audiencia de pruebas, minuto 42:15 en adelante.

7 Audiencia de pruebas, minuto 47:40 en adelante.

8 Audiencia de pruebas, minuto 14:40 en adelante.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2015, expediente 22.637, Magistrado Ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.