Sentencia 2012-00689 de julio 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 2012 00689 01.

Consejera Ponente:

Dr. María Elizabeth García González.

Acción popular – Fallo.

Actor: Agustín Ángel Salazar.

Bogotá, D. C., tres de julio de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 5 de septiembre de 2013, mediante la cual la Sección Primera -Subsección B - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

I.1. La acción.

El ciudadano Agustín Ángel Salazar, en nombre propio, presentó acción popular contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTIC), y la Autoridad Nacional de Televisión, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos de los consumidores y usuarios.

I.2. Hechos.

Señaló el actor que el 11 de enero de 2005 celebró contrato con el operador de televisión por suscripción Telmex S.A., con el fin de acceder a la programación de los canales ofrecidos por ese operador, a cambio de un cargo mensual.

Advirtió que pese a que se encuentra pagando un cargo fijo mensual para acceder al servicio de televisión, los usuarios de Internet tienen libre acceso a los mismos canales y de manera gratuita.

I.3. Fundamentos de la solicitud.

Para el actor, la falta de acciones concretas del Estado, en relación con la intervención en la prestación del servicio de televisión, ha generado una desigualdad entre aquellos usuarios que acceden libremente por red a la parrilla de canales por la cual otros usuarios pagan una cifra mensual.

Considera que esa desigualdad, además de vulnerar los derechos de los consumidores y usuarios, deja en desventaja a los operadores del servicio de televisión por suscripción, frente a los que prestan el mismo servicio por Internet, por cuanto no están obligados al pago de derechos de autor, ni de compensaciones al Estado, a pesar de que desde la expedición de la Ley 1520 de 2012, está prohibida la retransmisión de señales de televisión por internet.

I.4. Pretensiones.

“Primera: Que se DECLARE que la Nación-Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Autoridad Nacional de Televisión se encuentran vulnerando los derechos de los consumidores y usuarios, al permitir el desequilibrio y la desigualdad entre los usuarios, en el acceso a los servicios de televisión.

Segunda: En consecuencia de la anterior declaración, se ORDENE a las demandadas la correcta intervención, para restablecer el vulnerado derecho a la igualdad entre los usuarios del servicio de televisión y así devolver el equilibrio entre tales usuarios, en el acceso a los servicios de televisión, para que no se generen cargas desiguales que, sin causa o soporte alguno, beneficien solamente a una parte de los consumidores.

Lo anterior se concretará de una de dos maneras: i) que se permita a los usuarios de televisión por suscripción acceder, en forma gratuita, a los contenidos audiovisuales como lo hacen los usuarios de servicios de televisión o de contenidos audiovisuales; ii) que se igualen los derechos y obligaciones de los usuarios de contenidos audio visuales por Internet a los derechos y obligaciones predicables de los usuarios del servicio de televisión por suscripción”.

I.5. Defensa.

I.5.1. La Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y luego de explicar ampliamente las características y normas que reglamentan los servicios de televisión e Internet, señaló que la antigua Comisión Nacional de Televisión reguló el servicio de televisión, en cumplimiento de sus funciones y suscribió los contratos de concesión para prestar el servicio de televisión por suscripción, sin que le haya correspondido regular lo atinente al servicio de Internet, como tampoco le corresponde hoy a esa entidad.

Propuso la excepción que denominó: “improcedencia de la acción popular impetrada por la inexistencia de acciones u omisiones atribuibles a la ANTV” y alegó que el accionante no aportó ninguna prueba tendiente a demostrar la presunta vulneración de los derechos de los consumidores, por parte de esa entidad.

I.5.2. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y arguyó que la autoridad encargada de la regulación del servicio de televisión en Colombia es la Autoridad Nacional de Televisión.

Advirtió que los hechos narrados en la demanda corresponden a la relación comercial existente entre el operador de cable Telmex Colombia S.A. y el accionante, y que ninguna injerencia tiene el MinTIC, por lo que solicita ser desvinculado del proceso.

Agregó que el acceso a canales de televisión, a través de Internet, es libre y que no se puede restringir el derecho a la información de los usuarios, a menos de que ellos mismos lo autoricen. Ello, por cuanto Internet es una red de uso libre al público, que es independiente del servicio de televisión.

I.5.3. Telmex Colombia S.A. señaló que no puede endilgársele responsabilidad alguna en los hechos de la demanda, por cuanto la práctica denunciada por el actor no es adelantada por esa empresa.

Por tal razón, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Agregó que la acción incoada por el señor Agustín Ángel Salazar no tiene vocación de prosperidad, debido a que los intereses particulares comunes a un grupo de personas no tienen naturaleza de derechos colectivos, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional.

I.6. Audiencia de pacto de cumplimiento.

El 28 de mayo de 2013 se llevó a cabo la audiencia pública consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida, por ausencia de formulación de pacto de cumplimiento.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

La Sección Primera —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda.

Adujo el a quo que el actor no probó ninguno de los elementos que integran el núcleo de los derechos de los usuarios, tales como la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y precios de los bienes y servicios ofrecidos al público en general.

Que, en el mismo sentido, el actor popular no señaló qué normas sobre protección de los derechos de los consumidores y usuarios fueron quebrantadas con los hechos expuestos en su demanda. Así como tampoco acreditó cuál fue la acción u omisión de las entidades demandadas que conllevó la vulneración de los derechos invocados, o que estas estuvieran en capacidad de detener la práctica denunciada y que no lo hubieran hecho.

Estimó que el hecho de que se tenga acceso a través de Internet, a la programación que ofrecen los operadores de televisión por suscripción, no implica que estos estén obligados a ofrecer los servicios de manera gratuita, como lo pretende el actor.

Destacó que si la conducta reprochada por el demandante tiene incidencia delictual, no es la acción popular el mecanismo idóneo para examinarla.

Por último, aseveró que si lo pretendido por el actor era el reconocimiento de unos perjuicios individuales ocasionados a un número plural de personas, debió incoar la acción de grupo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 472 de 1998.

III. Fundamentos del recurso

Insistió el actor en que los derechos de los consumidores y usuarios se ven afectados, porque los mismos servicios por los cuales deben suscribir un contrato de prestación de servicios, pueden ser adquiridos por otras personas, sin incurrir en costo alguno.

Enfatizó en que la mencionada irregularidad obedece a la falta de intervención de los órganos de regulación de la televisión e Internet y, por tanto, los derechos de los consumidores deben protegerse, ordenándose la adopción de medidas de control para la vigilancia de los servicios de contenido audiovisual en la web.

Sostuvo que no es cierto, como lo señaló el a quo, que no se hubiesen invocado las normas que presuntamente resultaron vulneradas con la omisión de las entidades demandadas, pues es claro que el incumplimiento de sus funciones afectó el artículo 13 de la Constitución Política, en relación con la desigualdad entre los usuarios del servicio de televisión.

Puso de presente las tarifas que cobran distintos operadores de televisión por suscripción en Colombia y alegó que se debe garantizar la igualdad de los usuarios que “claman por una disminución de las tarifas de los servicios prestados por operadores de televisión por suscripción(1)”.

Agregó que la presente acción no persigue intereses económicos, sino la acción de las autoridades llamadas a regular el servicio de televisión.

IV. Consideraciones de la Sala:

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

Problema jurídico

La inconformidad del actor radica en la desigualdad entre los usuarios del servicio de televisión por suscripción y de valor agregado (Internet), debido a que los primeros deben pagar una tarifa para acceder a la parrilla de canales que ofrece el operador, mientras que los otros lo hacen de manera gratuita.

En ese sentido, pretende que “se permita a los usuarios de televisión por suscripción acceder, en forma gratuita, a los contenidos audiovisuales como lo hacen los usuarios de servicios de televisión o de contenidos audiovisuales”, con el fin de que “se igualen los derechos y obligaciones de los usuarios de contenidos audio visuales por Internet a los derechos y obligaciones predicables de los usuarios del servicio de televisión por suscripción”.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión del acceso a los contenidos audiovisuales, transmitidos por televisión por suscripción y por valor agregado (Internet).

Las pruebas del proceso

En el plenario, obra:

• Lista del consolidado de usuarios de televisión, por suscripción, para el año 2012.

• Factura de servicios de operador Telmex.

• Documento titulado programa antipiratería en Colombia.

• Licitaciones públicas 1 y 3 de 1999, para el otorgamiento de contratos de concesión para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción.

Del servicio público de televisión

La Ley 182 de 1995(2), definió la televisión como un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponde, mediante concesión, a las entidades públicas, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.

En los términos de la citada ley, se trata de un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea (art. 1º).

En el artículo 4º, se establece que:

“Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”.

Mediante la Ley 1507 de 2012 “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”, se creó la Autoridad Nacional de Televisión —ANTV—, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, cuyo objeto es “brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley”. Entre sus principales funciones, se destacan las siguientes (art. 3º):

“a) Ejecutar para el cumplimiento de su objeto los actos y contratos propios de su naturaleza;

b) Adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de conformidad con la ley;

c) Coordinar con la ANE los asuntos relativos a la gestión, administración y control del espectro radioeléctrico;

(…)

g) Asistir al Gobierno Nacional en el estudio y preparación de las materias relativas a los servicios de televisión;

(…)

i) Velar por el fortalecimiento y desarrollo de la TV pública;

j) Promover y desarrollar la industria de la televisión;

(…)”.

Del servicio de televisión por suscripción.

El artículo 20 de la Ley 182 de 1995, definió la televisión, por suscripción de la siguiente manera:

“ART. 20.—Clasificación del servicio en función de los usuarios. La clasificación del servicio en función de los usuarios, atiende a la destinación de las señales emitidas. En tal sentido la Comisión clasificará el servicio en:

(…)

b) Televisión por suscripción: es aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción” (resaltado fuera del texto).

La Comisión Nacional de Televisión, a través del Acuerdo 11 de 2006, desarrolló la protección y efectividad de los derechos de suscriptores y usuarios del servicio público de televisión por suscripción, entendiendo como suscriptor a “la persona natural o jurídica que en virtud de un contrato celebrado con el concesionario de televisión por suscripción, queda autorizada para la recepción de la señal o señales que este transmite”, y como usuario a “la persona natural que en razón de su domicilio y/o habitación, se beneficia con la señal de televisión por suscripción suministrada por el operador”.

En virtud del contrato de prestación del servicio de televisión por suscripción, el operador o concesionario se obliga, durante la vigencia del mismo, a suministrar el servicio contratado, recibiendo como contraprestación una suma de dinero periódica (contrato de suscripción)(3).

De manera que, el usuario o suscriptor que celebra el contrato de suscripción, tendrá acceso a los servicios audiovisuales que le ofrece el operador o concesionario (parrilla de canales) con el que ha contratado. De lo contrario, en el caso en el que decida no celebrar dicho contrato, tendrá acceso únicamente al servicio de televisión pública nacional.

Por tal razón, resulta improcedente, por vía de la presente acción, que se ordene a las demandadas “permitir a los usuarios de televisión por suscripción acceder, en forma gratuita, a los contenidos audiovisuales como lo hacen los usuarios de Internet”(4), porque es precisamente el pago, el que permite al usuario contar con el servicio de televisión por suscripción, ya que solo recibirá la señal si está autorizado para ello, en virtud del contrato celebrado con el respectivo operador (L. 182/95, art. 20).

Ahora bien, el usuario de Internet, tampoco accede a los contenidos audiovisuales de manera gratuita, como lo plantea el actor, según pasa a explicarse a continuación.

Del acceso a servicios audiovisuales a través de valor agregado - Internet (IPTV).

La definición técnica de televisión se refiere a un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

Por su parte, el servicio de Internet, se refiere a la red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras mediante un protocolo especial de comunicación(5).

Sobre el alcance del concepto de Internet, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 11 de diciembre de 2001(6), precisó:

“A partir de los diversos conceptos expuestos por varios expertos en la materia, puede decirse que en sentido técnico la Internet es un conjunto mundial de redes conectadas entre sí de un modo que hace posible la comunicación instantánea desde cualquier computador de una de esas redes a otros situados en otras redes del conjunto, para interactuar o compartir información o recursos”.

“La Internet hace posible la prestación de varios servicios: mensajes de persona a persona, como el correo electrónico; mensaje de un remitente a muchos destinatarios, como los servidores de listas de correo; bases de datos distribuidas, como las ‘news’ de Usenet; comunicación en tiempo real, como los ‘chat’; utilización remota de un computador en tiempo real (telnet); acceso a información y ficheros como el ftp, gopher y la World Wide Web (www) o telaraña mundial; la transmisión de música, imágenes y video”.

“Internet ejecuta sus actividades mediante el empleo de protocolos comunes, por una gran cantidad de operadores de sistemas informáticos y de redes (…) El protocolo IP (Internet Protocol) se ocupa de que cada paquete sea etiquetado con las direcciones —o números IP— adecuadas”.

“En ese ámbito de una gran red de redes (…) el Consejo de Estado francés en su amplio concepto rendido el 2 de julio de 1998, afirmó:

Hasta una época reciente, cada tipo de red estaba exclusiva o principalmente dedicada a un servicio: por ejemplo, el cable a los servicios audiovisuales, la red telefónica a la telefonía vocal y al minitel, etc. En adelante, bajo el efecto de los fenómenos de convergencia tecnológica, las redes ya no están solo dedicadas a servicios particulares y permiten transmitir cualquier tipo de contenido y de servicios (programas audiovisuales, telefonía vocal, servicios comerciales interactivos)’” (resaltado fuera del texto).

De manera que, dentro de los diferentes servicios de telecomunicaciones, se encuentra claramente diferenciada la información audiovisual que se recibe a través del servicio de televisión, que puede ser abierta(7) o por suscripción(8), y la información audiovisual a la que puede acceder cualquier persona, por medio del valor agregado (Internet), por el que, en todo caso, paga un precio, en virtud del contrato celebrado con el respectivo operador o concesionario, para el acceso a la red. En otras palabras, no es cierto que el acceso a páginas web que transmiten la programación, que a su vez puede visualizarse en la televisión por suscripción, sea gratis, pues el aprovechamiento de este servicio también le genera un costo.

Es importante aclarar que en este contrato, los concesionarios adquieren la obligación de garantizar el acceso a la red, para aprovechar sus recursos y servicios, independientemente de cuáles sean ellos, es decir, sin distinción de su contenido. Así se desprende de la lectura del artículo 13 de la Resolución 1740 de 2007, “Por la cual se definen los indicadores de calidad para los servicios de telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”(9), cuyo artículo 1.3, preceptúa:

“ART. 1.3.—Obligaciones de los operadores. Todos los operadores de telecomunicaciones deben:

a) Suministrar los servicios con base en los principios de trato igualitario, no discriminatorio y transparencia, a toda persona natural o jurídica que lo solicite, dentro del área de cobertura de su red;

b) Informar a través de su página web y la línea de atención al cliente, las condiciones de prestación del servicio en lo relativo a la calidad del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Resolución, y en consonancia con la Recomendación UIT-T G.1000, así:

• Nivel ofrecido de calidad del servicio: En la oferta de servicio al público se incluirán los valores de parámetros técnicos e indicadores de atención al cliente que se planean ofrecer en un determinado período de tiempo, con datos diferenciados por paquetes comerciales en caso de existir diferencias entre los mismos.

• Nivel medido de calidad del servicio: Valores de parámetros técnicos e indicadores de atención al cliente medidos por el operador en los últimos períodos de tiempo. Cuando aplique, se incluirá la información de los indicadores técnicos que se definen en la presente resolución (resaltado fuera del texto).

En lo concerniente a la regulación de los contenidos de Internet, es preciso traer a colación lo esgrimido por la ANTV, en la contestación de la demanda, a folio 87 del cuaderno principal:

No existe un control específico, en razón a que todas las redes que se conectan a Internet lo hacen de manera voluntaria. Todo lo que se publica en Internet es de dominio público. Existe una entidad en Washington – EEUU, que controla la creación de puntos de entrada a Internet, se llama Network Solutions, su función es catalogar y entregar licencias a toda persona o institución que desee participar en Internet” (resaltado fuera del texto).

Siendo ello así, no puede endilgarse responsabilidad alguna a las entidades demandadas, por el uso de los servicios de Internet, y sus diferencias con la prestación del servicio de televisión, porque no tienen, desde la perspectiva de la legislación colombiana, condiciones igualables para la transmisión de información y no puede equiparase la accesibilidad de una y otra clase de usuarios, es decir, no puede predicarse la igualdad entre usuarios de servicios de telecomunicaciones desiguales.

Finalmente, no es de recibo el argumento del actor, en el que señala que los operadores del servicio de Internet no pagan ninguna contribución por los derechos de autor que sí cancelan los operadores de televisión por suscripción, para ofrecer el acceso a la parrilla de canales, pues unos y otros están cobijados por la contraprestación definida en el Decreto 1972 de 2003(10), en los siguientes términos:

“ART. 1º—Objeto, alcance y contenido. Este decreto tiene por objeto establecer el régimen unificado de las contraprestaciones por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros que se otorguen en materia de telecomunicaciones, de conformidad con las competencias y facultades constitucionales de las entidades concedentes, así como los trámites para su liquidación, cobro, recaudo y pago.

El presente régimen unificado de contraprestaciones se aplica a todos los concesionarios. Las contraprestaciones que deban pagar los concesionarios de nuevos servicios que se deriven del desarrollo tecnológico se regirán por las normas establecidas en este decreto, según la clase de servicio a la que correspondan” (resaltado fuera del texto).

En este orden de ideas, para la Sala, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos colectivos de los usuarios, por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Autoridad Nacional de Televisión, motivo por el cual, confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero: CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

Segundo: REMÍTASE copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Tercero: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión de 3 de julio de 2014.

Magistrados: Guillermo Vargas Ayala, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Folio 462.

(2) Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a este, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.

(3) Acuerdo 11 de 24 de noviembre de 2006. Artículo 3º.

(4) Según las pretensiones de la demanda.

(5) Real Academia Española. Vigésima tercera edición.

(6) Núm. radicación: 1376.

(7) Aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación (L. 182/95, art. 20).

(8) Aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción (L. 182/95, art. 20).

(9) Que se aplica a “todas las redes y los servicios de telecomunicaciones del Estado, salvo los servicios de televisión consagrados en la Ley 182 de 1995 y sus modificaciones, y los servicios de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales de que trata el Decreto-Ley 1900 de 1990” (art. 1.1, ídem) (negrillas fuera del texto).

(10) Por el cual se establece el régimen unificado de contraprestaciones, por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los trámites para su liquidación, cobro, recaudo y pago.