Sentencia 2012-00701 de agosto 1º de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 76001-23-33-000-2012-00701-01 (21071)

Demandante: VATIA S.A. ESP

Demandado: Municipio de Yumbo, Valle del Cauca

Temas: Impuesto de industria y comercio 2009 y 2010. Actividad de generación y comercialización de energía

Sentencia segunda instancia

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Decide la Sala sobre la legalidad del acto administrativo que modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por VATIA S.A. ESP, correspondientes a los años 2009 y 2010.

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si la sociedad demandante debía liquidar el impuesto de industria y comercio de los periodos en discusión, sobre la base del total de los ingresos recibidos por el suministro del servicio de energía eléctrica a los usuarios finales del servicio.

Marco general.

La Sala se refirió a la normativa que regula el impuesto de industria y comercio en relación con las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, con fundamento en lo siguiente(20):

La Ley 142 de 1994 regula el servicio público domiciliario de energía eléctrica(21), que consiste en «el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición».

La norma dispuso que «las entidades prestadoras de servicios públicos(22) están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales(23)», y que los departamentos y municipios «podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales(24)», con lo cual, las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción municipal en que se ubique el usuario final del servicio.

El artículo 51 de la Ley 383 de 1997(25) fijó las condiciones en que se causa el impuesto de industria y comercio en relación con la prestación de servicios públicos domiciliarios, incluido el de energía eléctrica, al señalar:

«ART. 51. —ara efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.  

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:  

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981(26). 

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.  

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.  

PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad». (Se subraya).

Si bien el numeral 1º del artículo transcrito se refiere a la generación de energía eléctrica, el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias están gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues la norma «regula el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (num. 2º) y la compraventa (num. 3º)(27)».

En relación con la comercialización de energía eléctrica por la empresa que la genera se aplica el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, porque el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012(28) dispuso que «continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981», lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-587 de 2014, al declarar la exequibilidad condicionada del citado artículo «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica».

Con fundamento en la citada providencia de la Corte Constitucional, la Sala concluyó que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 «se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador y se sujeta a una regla diferente para el impuesto de industria y comercio(29)».

Caso concreto.

VATIA S.A. ESP es una sociedad anónima —empresa de servicios públicos domiciliarios—, domiciliada en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, que tiene como objeto social la «GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA DE CUALQUIER TIPO Y DE OTROS COMBUSTIBLES, EN LOS TÉRMINOS DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE, PUDIENDO DESARROLLAR TODAS LAS ACTIVIDADES CONEXAS O COMPLEMENTARIAS A LAS ANTERIORES(30)».

La sociedad demandante presentó en el municipio de Yumbo las declaraciones del impuesto de industria y comercio - avisos y tableros de los años 2009 y 2010, sobre la base de los ingresos recibidos por la actividad de comercialización que realizó en el municipio demandado, por considerar que «sobre la actividad de generación, efectivamente ya se había cancelado el impuesto de industria y comercio con base en la mencionada ley [Ley 56 de 1981] en los municipios que se efectúa dicha generación(31)».

Así, para el año 2009 declaró ingresos por concepto de comercialización de energía en la jurisdicción del municipio de Yumbo, Valle del Cauca, de $ 307.386.000 y en el año 2010 de $ 401.567.000, lo cual está certificado por el Revisor Fiscal de la compañía(32).

Mediante «derecho de petición» del 18 de enero de 2012(33), la entidad demandada solicitó a la actora el listado de usuarios finales del servicio de energía eléctrica en el municipio y la relación de las facturas que soportan el cobro del «suministro de energía eléctrica en el mercado regulado y no regulado», el cual fue respondido oportunamente(34) por la actora el 9 de febrero de 2012 y radicado el 13 siguiente. Con la mencionada respuesta aportó el listado requerido(35).

Con fundamento en la información suministrada y en un cruce de información -que no obra en el proceso-, el requerimiento especial señaló que durante los años 2009 y 2010 la actora «recibió ingresos brutos superiores a los reportados en su declaración de ICA dentro de la jurisdicción de Yumbo» sobre los cuales se «aplicará la tarifa municipal establecida del 10 por mil para actividad comercial(36)».

Lo anterior fue acogido por la liquidación de revisión(37), al determinar que la sociedad recibió ingresos brutos por la suma de $ 7.636.657.211 durante el año 2009 y de $ 13.825.192.800 en el año 2010.

Si bien en el expediente no obran los cruces de información que realizó la Administración, ni las facturas que sirvieron de fundamento a la actuación administrativa adelantada, es un hecho aceptado por las partes que el acto administrativo demandado determinó el impuesto de industria y comercio sobre la base de la totalidad de ingresos brutos facturados por la actora a usuarios regulados y no regulados ubicados en la jurisdicción del municipio demandado(38), en relación con el suministro de energía.

A partir de los hechos señalados, la Sala observa que una de las formas en que las empresas generadoras comercializan energía generada y se relacionan con otros actores del mercado, es a través de la venta de energía a usuarios no regulados mediante contratos bilaterales, lo cual corresponde al mercado libre o mercado no regulado(39).

Dicha actividad, por disposición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, está gravada con el impuesto de industria y comercio en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981(40), pues se trata de la venta de energía generada por la misma empresa.

De lo contrario, la comercialización de energía comprada a otra empresa generadora o a una comercializadora está gravada según las reglas generales del impuesto, «específicamente en lo que tiene que ver con la comercialización de energía —el ICA se causa en el domicilio del vendedor—, carga probatoria que recae sobre el ente territorial fiscalizador(41)». (Se resalta).

En ese contexto, la Sala advierte que la Administración no estableció las cantidades de energía que la actora suministró a usuarios regulados y no regulados ubicados en la jurisdicción del municipio demandado, ni qué porcentaje de la energía suministrada correspondía a la generada por la misma empresa o cuál fue comprada a otras empresas generadoras o comercializadoras.

Así pues, el municipio demandado no podía determinar que los ingresos brutos que sirven como base de liquidación del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción por la actividad de comercialización de energía fueran diferentes a los declarados, pues no estableció el monto de los ingresos que, por haberse originado en la actividad industrial de generación de energía habían sido gravados los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación.

En consecuencia, la adición de ingresos a la base gravable del impuesto de industria y comercio de los años gravables 2009 y 2010 es improcedente, porque el municipio de Yumbo no desvirtuó que los ingresos registrados por la actora en relación con la actividad de comercialización de energía eléctrica que realizó en esa jurisdicción, fueran diferentes a los declarados.

Impuesto de avisos y tableros.

La Sala observa que en el acto administrativo acusado la demandada fijó, con fundamento en el impuesto de industria y comercio determinado a cargo de la actora, el impuesto complementario de avisos y tableros.

Al respecto, se reitera que(42), «Si bien la causación del impuesto de industria y comercio afecta directamente la liquidación del impuesto de avisos y tableros, en razón del carácter complementario de este último, como lo señala el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, para la Sala, dicho impuesto cuenta con unos elementos esenciales propios, como son la fijación de avisos, tableros y vallas en los espacios públicos».

En esa oportunidad, la Sala concluyó(43).

En el caso concreto, la entidad demandada se limitó a señalar que la Ley 14 de 1983 estableció como hecho generador del impuesto de avisos y tableros la simple causación del impuesto de industria y comercio, sin demostrar que la actora fijara avisos y tableros en la jurisdicción del municipio, lo que hace improcedente la determinación oficial del tributo.

Por las razones expuestas, la sanción por inexactitud impuesta resulta improcedente.

De otro lado, la Sala observa que en el acto administrativo demandado se impuso la sanción por no informar, pues la administración consideró que «lo informado no corresponde a lo solicitado(44)».

En el expediente está demostrado que la sociedad demandante suministró la información(45) solicitada por el municipio de Yumbo -mediante derecho de petición-, y que esa información fue tenida en cuenta en la actuación adelantada por la Administración, lo que la hace improcedente.

Finalmente, la Sala observa que, con fundamento en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el tribunal condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada; sin embargo, como esa decisión no fue apelada, la Sala la mantendrá.

No condenará en costas en segunda instancia porque el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso(46) establece que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación(47)» y en el expediente no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y no condenará en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 24 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Sin condena en costas en esta instancia.

La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal BastoJulio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

20 Sentencias del 10 de septiembre de 2015, Exp. 19730, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 30 de julio de 2015, Exp. 20924, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 22 de septiembre de 2016, Exp. 21691, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 23 de agosto de 2017, Exp. 22086, C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

21 Artículo 14.21.

22 El artículo 18 de la Ley 142 de 1994, señaló que las empresas de servicios públicos son aquellas que tienen «como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa».

23 Artículo 24.

24 Artículo 24.1.

25 «Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones»

26 L. 56 de 1981 «ART. 7º—Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($ 5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora». 

27 Sentencia del 16 de septiembre de 2016, Exp. 21691, C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia.

28 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones».

29 Sentencia del 5 de octubre de 2016, Exp. 19815, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

30 Fls. 135 a 141 del cdno. ppal.

31 Fls. 9 y 10 del cdno. ppal. – demanda.

32 Fl. 130 del cdno. ppal.

33 Fls. 225 y 226 del cdno. ppal. – Recibido por la sociedad el 23 de enero de 2012.

34 El artículo 14 del CPCA establece que, por regla general, el término para resolver peticiones es de quince (15) días hábiles.

35 Fls. 220 a 223 del cdno. ppal.

36 Fls. 81 y 82 del cdno. ppal.

37 Fl. 125 del cdno. ppal.

38 Listado que obra en el fl. 223 del cdno. ppal.

39 Cfr. Sentencia C-587 de 2014.

40 Se tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

41 Sentencia del 30 de julio de 2015, Exp. 20924, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

42 Sentencia de 10 de febrero de 2016, Exp. 20901, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

43 Sentencia del 9 de julio de 2015, Exp. 19509, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

44 Fl. 122 del cdno. ppal. – Liquidación de revisión.

45 Fls. 220 a 223, cdno. ppal.

46 Ley 1564 de 2012.

47 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.