Sentencia 2012-00704/49567 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2012-00704-01(49567)

Consejera Ponente:

Dra. María Adriana Marín

Actor: Jorge Luis Berbel Rohatan y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: Acción de Reparación Directa

Temas: Privación injusta de la libertad - el sindicado no cometió el delito / valor probatorio de las copias simples / Falla en el servicio - Ley 592 de 1999 - Código Penal Militar - la medida de aseguramiento se profirió sin competencia por falta de jurisdicción / utilización del criterio unificado de la Sección Tercera en cuanto a la indemnización de perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad no modifica el título de imputación ni torna incongruentes los fundamentos de la decisión.

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo.

La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de septiembre de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y la interpretación de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(1).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(2).

En el expediente reposa la providencia proferida el 24 de junio de 2010 (fls. 70 a 73 c. 2), por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios (Cundinamarca) absolvió al señor Jorge Luis Berbel Rohatan, la cual quedó ejecutoriada el 29 de ese mismo mes y año, según constancia expedida por la secretaría de ese despacho (fol. 73 c. 2). En ese sentido, dado que la demanda se formuló el 24 de abril de 2012 (fl. 92 c. 1), se impone concluir que la misma se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

4. La legitimación en la causa.

Respecto del demandante Jorge Luis Berbel Rohatan se tiene que fue la víctima directa del daño, esto es, la persona privada de la libertad. Así mismo, los menores Ayelen Sofía Berbel Vargas y Beilor David Berbel Vargas (fls. 4 a 5 c. 2), acreditaron ser hijos de la víctima principal, de donde se infiere que tienen un interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados y, por tanto, se concluye que estos demandantes cuentan con legitimación en la causa por activa.

De conformidad con los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en razón de la captura y subsiguiente detención del señor Jorge Luis Berbel Rohatan.

Bajo ese contexto, resulta pertinente señalar que el Decreto 1512 de 2000 dispuso que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa y, además, la dotó de autonomía administrativa y financiera, entre otros atributos.

En ese sentido, la sala advierte que en el presente caso la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar fue vinculada al proceso a través de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-(3) y, como consecuencia, la demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva, respecto del daño alegado por su actuación.

Con todo, la Nación, como persona jurídica demandada y legitimada en la causa, ejerció su derecho de defensa y contradicción, por lo que no es posible afirmar que se le vulneró el debido proceso(4), de manera que es viable definir la controversia planteada y disponer que la eventual condena sea asumida también por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar con cargo a su presupuesto, dado que el criterio unificado de la Sección Tercera(5) señala que, en este evento, el problema planteado no es un tema de falta de legitimación en la causa por pasiva sino de representación, toda vez que la persona llamada a responder es la Nación, pues esta es el centro de imputación procesal(6). En el mismo sentido, se ha pronunciado esta Subsección, así:

Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. Sin embargo, durante el proceso solo actuó la Policía Nacional, entidad que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto es la Justicia Penal Militar la llamada a responder, ya que esta cuenta con capacidad para acudir de manera autónoma e independiente en los diferentes asuntos litigiosos adelantados en su contra.

Sobre el particular la sala estima necesario precisar que, si bien la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar está facultada para ejercer la representación de la Nación de manera independiente y autónoma, en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por hechos imputables a la administración de justicia en la rama ejecutiva, lo cierto es que, la personería jurídica la tiene es la Nación, como tal, representada en este caso desde su admisión por la Policía Nacional y, en consecuencia dicha entidad se encuentra legitimada en la causa por pasiva(7)(8).

5. Problema jurídico.

La Sala deberá dilucidar si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para que la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar deba responder patrimonialmente por el carácter de injusto o no de la privación de la libertad del señor Jorge Luis Berbel Rohatan, ordenada dentro de la investigación que cursó ante la justicia penal militar por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa y que culminó, una vez fue remitido el proceso por competencia, con fallo absolutorio proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios.

6. La valoración probatoria de las copias simples.

En este punto, conviene recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no fue acreditado el daño, por cuanto los documentos que obran en el expediente fueron allegados en copia simple. Por su parte, para el demandante los documentos contenidos en el expediente deben ser tenidos en cuenta, puesto que no fueron tachados por la contraparte.

Por lo anterior y previo a continuar con el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario precisar el valor probatorio de los documentos aportados al proceso por el demandante junto con la demanda, dado que obran en copias simples algunas de las piezas procesales relativas al proceso penal adelantado en contra del señor Jorge Luis Berbel Rohatan.

A la luz del criterio unificado de la Sección Tercera(9), en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, es claro que la prueba documental aportada en copia simple que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad, tiene plena eficacia demostrativa.

En ese sentido, debe precisarse que las copias simples de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas, toda vez que los medios probatorios fueron practicados con su audiencia, obraron durante el trámite del proceso y no fueron tachados ni objetados por la contraparte, surtiéndose así el principio de contradicción y, por tal razón, serán tenidas en cuenta para resolver el caso puesto a consideración de la sala.

7. Caso concreto.

7.1. El daño.

Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a las demandadas.

En el caso concreto, el daño alegado por el demandante es la afectación a su libertad durante el tiempo que estuvo privado de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra como presunto autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, por el cual fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

En efecto, la sala considera que no hay duda sobre la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Jorge Luis Berbel Rohatan fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad desde el 21 de diciembre de 2007, tal como consta en el folio de vida del soldado (fol. vto. 63 c. 2), hasta el 12 de marzo de 2008, cuando la Fiscalía General de la Nación ordenó su libertad inmediata (fol. 39 c. 2).

Al proceso concurrieron, igualmente, los menores Ayelen Sofía Berbel Vargas y Beilor David Berbel Vargas, quienes acreditaron ser hijos del afectado directo, según consta en sus respectivos registros civiles de nacimiento (fls. 4-5 c. 2), de donde se infiere que padecieron un daño como consecuencia de la privación de la libertad de su padre el señor Jorge Luis Berbel Rohatan.

7.2. La imputación.

Establecida la existencia del daño es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la demandada, toda vez que, se recuerda, a juicio de la parte actora, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Jorge Luis Berbel Rohatan es un daño que debe ser indemnizado, por cuanto fue producto de un proceso iniciado sin competencia para tramitarlo por parte de la justicia penal militar.

Ahora bien, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos:

El 21 de diciembre de 2007, el soldado Berbel Rohatan fue detenido preventivamente en el centro de rehabilitación militar en Tolemaida, por ser el presunto autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, según consta en su folio de vida (fol. vto. 63 c. 2).

El 26 de diciembre de 2007, el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del soldado Berbel Rohatan y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sindicado del delito de homicidio en la modalidad de tentativa. Como sustento de la decisión se manifestó, de un lado, que el hoy actor fue identificado por el soldado Mosquera Rodríguez, quien resultó herido en la pierna izquierda y en el pecho con arma corto punzante y, de otro, las incoherencias suscitadas en la diligencia de indagatoria rendida por el investigado. La decisión se apoyó en el siguiente raciocinio:

Los hechos registrados nos dejan saber que el 20 de diciembre de 2007, resultó herido el señor SLP. Mosquera Rodríguez Carlos Arturo, cuando se encontraba en el alojamiento de la compañía Apache, aproximadamente, a las 03:50 abre los ojos y ve un hombre vestido de negro con un pasamontañas que le cubría la mitad del rostro y a quien Mosquera identificó inmediatamente como Berbel, un comando con quien había tenido problemas personales hace un año atrás y quien lo había amenazado en dos oportunidades, y al verlo le preguntó qué pasaba y su agresor le manifestó “quédese quieto gonorrea que lo voy a matar” y lo apuñaló en dos oportunidades, la primera en la pierna izquierda cerca del femoral y luego en el pecho (…).

Con las versiones obrantes en autos de los testigos presentes indirectos de los hechos, los cuales coinciden con el lesionado en manifestar que el atacante era un persona vestida de negro, (sic) pasamontañas y corpulento, además que el lesionado intercambió palabras con el atacante, por lo cual puede (sic) claramente que se trata del soldado Berbel a quien le reconocen rasgos físicos y su tono de voz, y que como ya se dijo el sindicado no establece con claridad donde se encontraba para la hora de los hechos y su versión es contradictoria en su totalidad, por lo que tenemos que concluir que la responsabilidad del sindicado se encuentra seriamente comprometida (…) (fls. 10 a 20 c. 2).

El 5 de febrero de 2008, en sede de apelación, el Tribunal Superior Militar de Bogotá se abstuvo de resolver la impugnación interpuesta por el señor Berbel Rohatan en contra de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, por cuanto consideró que carecía de competencia para conocer del proceso, toda vez que los hechos endilgados al sindicado no estaban relacionados con la actividad militar y, además, ocurrieron cuando este se encontraba de permiso, por lo que, en ese momento, no ostentaba el fuero militar, de ahí que el sumario fuera enviado al a jurisdicción ordinaria, concretamente a la Fiscalía General de la Nación con la “advertencia que a disposición de ese despacho quedará el sindicado” (fls. 21 a 35 c. 2).

El 12 de marzo de 2008, la Fiscalía Primera Delegada de Girardot (Cundinamarca) ordenó la libertad inmediata del soldado Berbel Rohatan, en tanto que a los hechos a investigar se les había aplicado la norma penal militar (L. 592/99), cuando lo cierto era que le correspondían las disposiciones de la Ley 906 de 2004 (fol. 39 c. 1). El 13 de ese mismo mes y año, según consta en el folio de vida del soldado, fue puesto en libertad (fol. 63 c. 2).

El 13 de mayo de 2008, la Fiscalía antes enunciada dejó consignado en el “libro de la unidad” que, después de analizar el expediente penal, se concluyó que el delito investigado no correspondía al homicidio en la modalidad de tentativa, sino al de lesiones personales dolosas, situación particular por la que remitió proceso a la unidad de la Fiscalía delegada ante el Juez Penal Municipal del municipio de Nilo (Cundinamarca) (fls. 36 a 38 c. 2).

En sentencia del 24 de junio de 2010, el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios (Cundinamarca) absolvió al señor Jorge Luis Berbel Rohatan del delito de lesiones personales dolosas, por considerar que, dentro del proceso penal, no se probó que fuera él el autor del injusto (fls. 70 a 73 c. 2). La anterior decisión se tomó con base en los siguientes argumentos:

Se precisa por la Fiscalía Delegada en sus alegaciones de fondo en las cuales pide la absolución del encausado, que por no haber podido romper la presunción de inocencia del mismo, esto es, que no se probó que sea el autor de los hechos que fueron investigados e imputados en su contra, se debe proceder de conformidad.

Similar manifestación de la defensa.

Del estudio de la actuación, concluye el juzgado que efectivamente en este evento se probó la existencia del delito de lesiones personales que padeció el señor Carlos Arturo Mosquera Rodríguez, empero no así, la autoría del mismo por parte del acusado señor Jorge Luis Berbel Rohatan, y por lo tanto, imperiosamente se debe acoger el pedimento que al unísono elevan ante este despacho tanto la Fiscalía Delegada como la defensa y absolverlo de los cargos que fueron formulados en su contra.

A los hechos que se advierten como demostrados en el proceso, se agrega que el señor Jorge Luis Berbel Rohatan fue miembro activo del Ejército Nacional por un período de 5 años y que, al momento de ocurrencia de los hechos objeto de la presente demanda, ostentaba la calidad de soldado profesional, según consta en la certificación expedida por la Jefatura de Operaciones de Brigada de las Fuerzas Especiales del Batallón de Fuerzas Especiales número 3 (fls. 6 a 9, 40 c. 2).

Está acreditado en el proceso que el demandante fue retirado del servicio activo a través de la orden administrativa de personal 1251 del 30 de mayo de 2008 (fls. 41 a 42 c. 2), en contra de la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (fls. 43 a 45 c. 2), el cual fue tenido en cuenta como derecho de petición, y frente al que se le manifestó que la desvinculación no estaba relacionada con decisiones de carácter judicial sino que correspondía a la facultad discrecional del comandante del Ejército Nacional estipulada en el Decreto 1793 de 2000(10) (fol. 46 c. 2).

Finalmente, quedó probado que el Ejército Nacional inició una investigación disciplinaria en contra del señor Berbel Rohatan por los hechos del 20 de diciembre de 2007, para, posteriormente, absolverlo de toda responsabilidad, por cuanto estimó que, de las pruebas obrantes en ese expediente, era posible “señalar razonadamente la no participación y ejecución de cada una de las conductas endilgadas en el pliego de cargos” (fls. 74 a c. 2).

Es menester señalar que el proceso penal fue tramitado bajo las normas del Código Penal Militar (L. 592/99) hasta cuando fue enviado, por competencia, a la justicia ordinaria. En esta última, a la investigación se le imprimió el trámite de la Ley 906 de 2004, dado que el hecho por el cual fue sindicado el señor Jorge Luis Berbel Rohatan acaeció el 20 de diciembre de 2007, esto es, cuando ya se encontraba vigente dicha norma en el departamento de Cundinamarca(11).

De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, queda en evidencia que el señor Jorge Luis Berbel Rohatan, el 21 de diciembre de 2007, fue sometido a detención preventiva en el centro de rehabilitación militar en Tolemaida y que el 26 de diciembre de 2007 se le impuso medida de aseguramiento sindicado del delito de tentativa de homicidio. Sin embargo, el 5 de febrero de 2008, en sede de apelación, el Tribunal Superior Militar de Bogotá declaró su falta de competencia para conocer el proceso, dado que el imputado, para el día de los hechos, carecía del fuero militar y, como consecuencia, ordenó el envío del plenario a la justicia ordinaria. La Fiscalía General de la Nación, el 12 de marzo de 2008, ordenó la libertad inmediata del sindicado y, posteriormente, modificó el delito imputado al de lesiones personales dolosas. Finalmente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios (Cundinamarca) absolvió al demandante por considerar que no se probó que fuera el autor del injusto, es decir, que no cometió el delito.

El supuesto enunciado —el sindicado no cometió el delito—, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad y, por ende, da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo bajo el título de daño especial. Ahora, nada obsta para que sea posible recurrir al régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, pues ello procede ante la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración de justicia, cuando se encuentra configurada una falla en el servicio.

Sin embargo, debe precisarse que la demanda definió como marco de responsabilidad por la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor Jorge Luis Berbel Rohatan, la falta de competencia de la justicia penal militar para investigar el punible, por lo que la sala procederá a estudiar de fondo si, dadas esas circunstancias, hay lugar a declarar un régimen de responsabilidad derivado de la falla en el servicio.

Lo anterior por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en a los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario(12).

De cara al análisis expuesto, conviene aclarar que a esta jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, así lo ha expuesto esta Sección del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, porque se trata de procesos diferentes y autónomos entre sí. Al respecto, esta misma sala, ha precisado que:

[s]i bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado, pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual este se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquel en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público, o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política(13).

Bajo esta perspectiva, la sala, con base en las pruebas que obran en el proceso, determinará si existe o no responsabilidad patrimonial de la demandada, sin hacer consideración alguna respecto de la responsabilidad penal del señor Jorge Luis Berbel Rohatan, porque esta quedó definida en la providencia absolutoria del 24 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios (Cundinamarca).

Para efectos de estudiar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, es menester realizar un recuento de las disposiciones legales y jurisprudenciales que definen la competencia para tramitar un proceso penal tanto en la justicia ordinaria como en la penal militar, para con ello determinar si la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor Jorge Luis Berbel Rohatan tuvo como consecuencia un actuar arbitrario o irregular de la demandada.

7.2.1. La competencia de la jurisdicción penal militar.

El artículo 221 de la Constitución Política prevé que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servicio. De esta manera, la justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un presunto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignado(14).

A partir del precepto antes reseñado, la Corte Constitucional fijó, en la sentencia del 5 de agosto de 1997(15), los criterios para establecer el fuero penal militar en Colombia, los cuales son, a saber: i) un vínculo próximo y directo entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; ii) el vínculo entre la conducta delictiva y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como aquellas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional Humanitario; iii) la relación del delito con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

En efecto, la justicia penal militar solo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales exista certeza de su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. Como consecuencia, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar(16). En relación con este punto, la Sección Tercera ha expuesto que:

[L]a noción de relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio; (ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, en todos los casos será competente la justicia ordinaria.

Es importante señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en jurisprudencia constante, ha establecido respecto a la jurisdicción penal militar que:

En un Estado democrático de derecho dicha jurisdicción ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, solo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar(17).

Bajo ese contexto y dado que la norma penal militar vigente para el 20 de diciembre de 2007, época de los hechos por los que se investigó al soldado Berbel Rohatan, era la ley 522 de 1999, el análisis del presente caso se debe realizar a la luz de dicha normativa. En efecto, en sus artículos 1 y 2 fijó su ámbito de aplicación, así:

Fuero Militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro

Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.

De lo probado en el proceso, no cabe duda en cuanto a que el señor Berbel Rohanta ostentaba la calidad de soldado profesional para la época de los hechos. Sin embargo, tal como lo relató el Tribunal Superior Militar de Bogotá, el 20 de diciembre de 2007, aquel se encontraba de permiso y, además, la situación fáctica no tenía relación con su función militar, por lo que consideró que esa jurisdicción carecía de competencia para conocer del punible. Así lo narró el referido despacho:

Así las cosas, al no estar demostrado que la conducta punible tenga un relación directa con la tarea o misión militar, condición necesaria y considerada la esencia para preservar tanto la investigación como el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública, donde básicamente para que exista y subsista el fuero militar debe estar demostrado, ese nexo íntimo entre la función y el hecho, circunstancia que en el caso de marras no se hace palpable con absoluta claridad, ya que por el contrario vemos que el sujeto activo del reato SLP. Berbel Rohatan, como hemos dicho había sido previamente autorizado para salir de la unidad y dedicarse a atender a su hija, quien supuestamente padecía dolencias de salud, por lo que no se precisó que cumpliera ningún tipo de servicio propio de la actividad o labor militar (…) (fol. 26 c. 2).

En suma, los hechos por los que se le endilgaba la supuesta responsabilidad penal al soldado Berbel Rohatan no ocurrieron en relación con el servicio activo, por lo que, efectivamente, la justicia ordinaria era la llamada a conocer del proceso penal.

Se destaca que, de acuerdo con el principio del debido proceso, toda persona tiene derecho a unas garantías procesales mínimas en el marco de las actuaciones judiciales y administrativas y que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 constitucional en los procesos penales nadie puede ser juzgado ”sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente”. Así también lo ha expuesto la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “[C]uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, [se encuentra] íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia”(18).

Advierte la sala que, desde un primer instante, la justicia penal militar estuvo en la capacidad de identificar si los hechos por los que investigó al señor Berbel Rohatan eran de su competencia, en tanto que tenía conocimiento del permiso otorgado al sindicado y, de las circunstancias fácticas del 20 de diciembre de 2007, podía inferir que el punible no se había producido con ocasión propia de una actividad militar, puesto que fue perpetuado en el “alojamiento de la Compañía Apache”.

Así las cosas, en el caso bajo estudio se observa que el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar incurrió en un falla en el servicio al dictar medida de aseguramiento en contra del señor Berbel Rohatan, cuando carecía de competencia para conocer de dicho asunto, error que quedó en evidencia cuando el Tribunal Superior Militar de Bogotá se abstuvo de resolver la impugnación interpuesta en contra de aquella y, por el contrario, envió el proceso a la justicia ordinaria.

En el caso que ocupa la atención de la sala se configuró la violación al precepto constitucional del debido proceso, en tanto que una vez fue recibido el expediente en la jurisdicción penal ordinaria, el fiscal a quien le correspondió la investigación ordenó la libertad inmediata del actor, dado que aquella no se había realizado de conformidad con la norma penal aplicable al caso concreto.

Además, debe destacarse que la Fiscalía General de la Nación, al reiniciar el trámite del proceso penal, tuvo que reformular la imputación realizada por la justicia penal militar a una de lesiones personales dolosas, al considerar que de los hechos investigados no había meridiana certeza de que el sujeto pasivo del delito estuviera en peligro de muerte, punible frente al cual, de conformidad con la Ley 906 de 2004, no procede la detención preventiva(19).

En efecto, quedó plenamente demostrado que, mediante sentencia proferida el 24 de junio de 2010, se absolvió al señor Jorge Luis Berbel Rohatan del delito de lesiones personales dolosas y se ordenó la cancelación de cualquier orden de captura que se hubiere librado en su contra. En dicha providencia, la juez penal consideró que con las pruebas practicadas, el ente acusador no logró acreditar que el acusado hubiera cometido la conducta, por el contrario, quedó probado que el señor Berbel Rohatan no cometió el hecho punible que se le imputaba.

Advierte la sala que si bien el señor Jorge Luis Berbel Rohatan era soldado profesional en servicio activo al momento en que fue capturado por haber sido señalado por la víctima del delito como el autor material del mismo, lo cierto es que se concluyó que se encontraba de permiso al momento de la ocurrencia de los hechos por los que se le imputó el delito de tentativa de homicidio, de ahí que fuera evidente la falta de jurisdicción que padecía la justicia penal militar para imponer una medida de aseguramiento.

Ahora, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, es factible inferir que cuando una medida de aseguramiento era revocada dentro de un proceso penal que se absuelve a favor de un investigado, la responsabilidad del Estado no queda comprometida de manera objetiva, si se tiene en cuenta que, para que se abra paso la declaratoria de responsabilidad estatal, se debe analizar la falla derivada del incumplimiento de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornaría injusta o arbitraria, como en el presente caso.

Durante el término en que estuvo vigente la imposición de la medida de aseguramiento causó unos efectos que se enmarcan en una falla del servicio, porque el señor Jorge Luis Berbel Rohatan estuvo privado de su libertad entre el 21 de diciembre de 2007 y el 13 de marzo de 2008, sin que la justicia penal militar advirtiera, desde su captura, que la competente para tramitar la investigación era la jurisdicción ordinaria.

Como corolario de lo expuesto, dadas las circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que el aquí demandante no estaba en la obligación de soportar la restricción de su libertad, por cuenta de las decisiones de la justicia penal militar, de ahí que deba calificarse como antijurídico el daño a él irrogado, por lo que en consecuencia se procederá a declarar la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar por la privación injusta de la libertad que soportó el demandante.

La Sala advierte que se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento sobre la conducta de la Fiscalía General de la Nación y la rama judicial, toda vez que no fueron demandadas en este proceso.

Además de lo anterior, para la sala no existe evidencia de una actuación de la víctima directa que pueda considerarse contraria a la conducta que le era exigible, esto es, hay una ausencia de pruebas que permitan afirmar que procedió de una forma dolosa o gravemente culposa, o en contravía de las normas de disciplina y ética del Ejército Nacional, que fuera determinante para el inicio de la investigación y la posterior imposición de la medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, en consideración a que no se configuró un hecho de la víctima que rompiera el nexo causal ni el hecho de un tercero, pues, por el contrario, quedó probado que fue absuelto de los procesos penal y disciplinario adelantados en su contra.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora demostrar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la administración de justicia, adoptada por la justicia penal militar, determinó que el señor Berbel Rohatan debía padecer la limitación de su libertad.

Como consecuencia de todo lo expuesto, resulta procedente declarar la responsabilidad por falla en el servicio respecto de la Nación-Ministerio de Defensa-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, entidad que tomó las decisiones que dispusieron la captura y posterior detención de la víctima, por los perjuicios efectivamente causados a la parte actora como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Jorge Luis Berbel Rohatan, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia y se procederá a estudiar el reconocimiento de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la demanda.

Finalmente, conviene precisar que del análisis de la controversia planteada se concluyó que el daño antijurídico irrogado a la parte demandante devino del ejercicio de la función jurisdiccional a cargo de la justicia penal militar y dado que los perjuicios causados al señor Jorge Luis Berbel Rohatan tienen su génesis en el ejercicio de esa función jurisdiccional, le corresponde al Ministerio de Defensa asumir su pago y no al Ejército Nacional(20).

8. Indemnización de perjuicios.

La Sala advierte que el señor Berbel Rohatan estuvo privado de la libertad entre el 21 de diciembre de 2007, fecha de su captura, y el 12 de marzo de 2008, momento en el que la Fiscalía General de la Nación ordenó su libertad, esto es, el equivalente a 2 meses y 21 días.

8.1. Perjuicios morales.

La parte demandante solicitó en la demanda el reconocimiento de perjuicios morales por la suma equivalente a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del señor Jorge Luis Berbel Rohatan, como consecuencia de la privación de la libertad a la que se vio sometido, y trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de sus hijos.

Ahora bien, ha reiterado la jurisprudencia de la corporación que la indemnización por perjuicio moral que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria(21) y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta los criterios generales contemplados por la Sala Plena de la Sección Tercera, en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad, proferida el 28 de agosto de 2014(22).

Sobre el particular, conviene advertir que el perjuicio moral se reconocerá con aplicación de las pautas fijadas por la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera antes referida, pues si bien el presente proceso se resuelve bajo la aplicación del régimen subjetivo de responsabilidad consistente en la falla en el servicio, lo cierto es que el perjuicio irrogado a la parte actora deviene de la privación de la libertad, por lo que la utilización de los criterios indemnizatorios antes referidos resulta adecuada y no tiene por efecto modificar el título de imputación ni torna incongruentes los fundamentos de la decisión(23).

Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas injustamente a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, o que tienen con la víctima directa una relación afectiva equivalente.

Para el presente asunto, entiende la sala que la restricción de la libertad a la cual fue sometido el señor Jorge Luis Berbel Rohatan durante 2 meses y 21 días, produjo una afección moral que debe ser indemnizada en su favor y en el de sus familiares.

Ahora, esta sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolongó por un período inferior a 3 meses y superior a 1 mes resulta razonable el reconocimiento de una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a 35 salarios mínimos mensuales legales vigentes —SMMLV— para: i) el directamente afectado; ii) su cónyuge o compañero permanente y iii) sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, esto es, sus padres e hijos(24).

Por lo anterior, resulta procedente reconocer a título de perjuicio moral a favor del señor Jorge Luis Berbel Rohatan y sus hijos, Ayelen Sofía Berbel Vargas y Beilor David Berbel Vargas, la suma equivalente a 35 SMMLV, para cada uno.

8.2. Perjuicios materiales.

8.2.1. Lucro cesante.

En lo que tiene que ver con el perjuicio por concepto de lucro cesante el demandante solicitó el reconocimiento de lo que dejó de percibir con ocasión de su privación injusta y de su retiro del Ejército Nacional hasta el momento del fallo de instancia, así como los emolumentos causados desde este último instante hasta su vida probable.

En orden a resolver sobre la pretensión formulada, debe recordar la sala que, según aparece probado en el expediente, el señor Jorge Luis Berbel Rohatan fue miembro activo del Ejército Nacional por un período de 5 años y que, al momento de ocurrencia de los hechos objeto de la presente demanda, ostentaba la calidad de soldado profesional, labor en la que percibía un salario básico de $ 646.100 pesos (fls. 6 a 9, 40, 50 c. 2).

No obstante lo anterior, se observa que el señor Berbel Rohatan devengó su salario durante el período de su detención(25), puesto que no fue retirado ni suspendido de su servicio y, además, de conformidad con el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000(26), cuando contra un uniformado se dicta una medida preventiva, aquel percibirá el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico, así como las primas y subsidios, y si es absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, se le reintegrará el porcentaje del sueldo básico retenido, circunstancias que resultan suficientes para que no se le reconozca indemnización por este concepto.

Ahora bien, el actor señaló que fue retirado del servicio activo como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto; sin embargo, no obra prueba dentro del plenario que confirme dicho aserto, puesto que se tiene por acreditado que el demandante fue retirado del servicio activo, en uso de la facultad discrecional del comandante del Ejército Nacional estipulada en el Decreto 1793 de 2000(27) (fol. 46 c. 2), a través de la orden administrativa de personal 1251 del 30 de mayo de 2008 (fls. 41a 42 c. 2), sin que pueda vislumbrarse de la lectura de dichos documentos un vínculo con el proceso judicial que se le adelantó al señor Berbel Rohatan, de ahí que para la sala, a falta de material probatorio que indique lo contrario, deba concluir que la desvinculación no estuvo relacionada con su retención.

Por lo anterior se despachará de manera desfavorable esta pretensión, toda vez que no se probó que el retiro del servicio se hubiere producido como consecuencia del proceso penal adelantado en contra del señor Jorge Luis Berbel Rohatan, omisión con la que se desconoció el contenido normativo del artículo 177 del CPC, el cual prevé “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

8.2.2. Daño emergente.

Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se pidió en la demanda que se reconociera al señor Jorge Luis Berbel Rohatan la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($ 4.400.000) correspondientes a los pagos de honorarios de abogados derivados de su privación injusta de la libertad, así como los “gastos adicionales” en los que incurrió por estar detenido, que estimó en el equivalente a cinco millones de pesos ($ 5.000.000).

La Sala recuerda que el artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.

En relación con los gastos adicionales en los que incurrió el demandante por estar privado de su libertad, debe decirse que, una vez revisado el plenario, es claro que aquel no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía para demostrar los supuestos de hecho de los que pretendía derivar las consecuencias jurídicas de su pretensión, por lo tanto debe asumir las consecuencias procesales que ello implica, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Por el contrario, no le cabe duda a la sala que los gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad injustamente constituyen un daño emergente que debe ser reparado en la medida que se compruebe por parte del solicitante(28).

Una vez revisado el expediente, debe decirse que se encuentran acreditados dos pagos por las sumas de $ 2.200.000 del 8 de mayo de 2009 y el 11 de febrero de 2010 (fls. 53 y 54 c. 2) realizados al señor Rodolfo Ríos Lozano, de quien se aseguró, en dichos recibos, que fue el apoderado judicial del demandante en el proceso pena. Dichos documentos se aportaron con la demanda, se decretaron como pruebas mediante el auto de 11 de junio de 2013 (fls. 63 a 64 c. ppal.) y no fueron tachados de falsos por la parte demandada, por lo que resultan suficientes para acreditar dicho perjuicio material.

Por lo anterior, le asiste la razón al recurrente, en tanto está acreditado el pago de los mencionados honorarios profesionales, por lo que hay lugar a su reconocimiento en esta instancia. Para actualizar la mencionada suma se dará aplicación a la fórmula de reajuste, tomando como índice inicial el correspondiente a los meses de mayo de 2009 y febrero de 2010(29) y, como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia.

i) Recibo de 8 de mayo de 2009

índice final (enero de 2018)

Ra = Rh x ----------------------------------------

índice inicial (mayo de 2009)

139.72

Ra = $ 2.200.000 x ------------

102.28

Ra = $ 3.005.319

ii) Recibo de 11 de febrero de 2010

índice final (enero de 2018)

Ra = Rh x -------------------------------------------

índice inicial (febrero de 2010)

139.72

Ra = $ 2.200.000 x -------------

103.55

Ra = $ 2.968.460

Total perjuicios materiales por daño emergente: cinco millones novecientos setenta y tres mil setecientos setenta y nueve pesos ($ 5.973.779).

9. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el 30 de septiembre de 2013 en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se resuelve:

1. DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar administrativa y patrimonialmente responsable de la privación injusta de la libertad ocasionada al señor Jorge Luis Berbel Rohatan.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar a pagar las siguientes sumas de dinero en favor de los demandantes:

2.1. Por daño moral, a favor del señor Jorge Luis Berbel Rohatan y sus hijos, los señores Ayelen Sofía Berbel Vargas y Beilor David Berbel Vargas, la suma equivalente en pesos a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para cada uno de ellos.

2.2. Por daño emergente, a favor del señor Jorge Luis Berbel Rohatan, la suma de cinco millones novecientos setenta y tres mil setecientos setenta y nueve pesos ($ 5.973.779).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado o apoderada judicial que ha venido actuando.

6. Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 A folio 26 del cuaderno de primera instancia, obra certificación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que indica que ante la imposibilidad de realizar la notificación personal, se notificó por aviso a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional el 6 de febrero de 2013.

4 En un caso similar, en el que se alegaba la falta de representación de la Nación, la Sección Tercera afirmó que “En síntesis, considera la sala que no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado en el proceso porque la dirección ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura sí podía representar los intereses de la Nación-rama judicial-Fiscalía General de la Nación”. Auto de 20 de mayo de 2004, exp. 23.959. M.P.: Ricardo Hoyos Duque.

5 Auto de Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013, M.P.: Enrique Gil Botero, Expediente: 20420A.

6 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia de 14 de septiembre de 2016, exp. 38140, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

7 Original de la cita: Decreto 1512 de agosto del 2000. Artículo 26. “Funciones de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. A la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j) de la Ley 489 de 1998, corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar”.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, exp. 44.883, C.P. Hernán Andrade Rincón.

9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P.: Enrique Gil Botero.

10 La norma es del siguiente tenor: artículo 13. Retiro por decisión del comandante de la fuerza. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

11 Ley 906 de 2004. Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2016, expediente: 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

14 La Corte Constitucional en Sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, confirma estos criterios para la definición del fuero penal militar.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

16 Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

17 Cfr. Caso Las Palmeras, sentencia de 6 de diciembre de 2001, Serie C Nº 90, párr. 51; Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 113 y Caso Durand y Ugarte, sentencia de 16 de agosto de 2002, Serie C Nº 68, párr. 117, Caso 19 Comerciantes, sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 51.

18 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C Nº 52, párr. 128; Caso La Cantuta, supra nota 8, párr. 142, y Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 17, párr. 131.

19 Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

20 La Subsección en reciente jurisprudencia así se refirió al tema: [C]omo la condena impuesta por esta Subsección tiene como sustento el ejercicio de una función jurisdiccional y los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de aquella potestad, corresponderá a la mencionada cartera ministerial asumir su pago y no a la Policía Nacional, que si bien no goza de personería jurídica y también forma parte del sector defensa, no incurrió en acción u omisión relacionada con el daño antijurídico, pues, se reitera, la controversia se enmarcó en el título de imputación de privación injusta de la libertad y como aquella institución no adoptó decisión alguna en relación con la medida restrictiva impuesta al señor Raúl Castilla Rodríguez, es dable concluir que no está llamada a responder patrimonialmente. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 8 de febrero de 2017, exp. 38.144, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

21 En tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que —por regla general— no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria. Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. Renato Scognamiglio, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

22 Al respecto consultar la sentencia de unificación de la Sección Tercera proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación: 68001-23-31-000-2002-02548-01 (36149), M.P.: Hernán Andrade Rincón.

23 En igual sentido se pronunció la Subsección A en sentencia del 30 de junio de 2016, exp. 43.963, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, Radicación 36.149.

25 Obran en el expedientes certificados de pago al demandante, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2008 (fls. 50 a 52 c. 2).

26 “Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, esta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales. PAR. 1º. Durante el tiempo de la suspensión el oficial o suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido”.

27 La norma es del siguiente tenor: artículo 13. Retiro por decisión del comandante de la fuerza. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de septiembre de 2013, exp. 36.566, M.P.: Hernán Andrade RincóN

29 De conformidad con la fecha de expedición de los recibos.