Sentencia 2012-00713/4945-2015 de febrero 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Rad.: 05001-23-33-000-2012-00713-01 (4945-15)

Actor: Diego German Vargas Guarin y Otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Ref.: Pensión de Invalidez. Ley 1437 de 2011.

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: “II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema Jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia apelada y los que fundamentaron las apelaciones presentadas por las partes, le corresponde a la Sala de la Subsección A determinar la legalidad de la Resolución 1858 del 4º de mayo de 2012, expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Diego Germán Vargas Guarín.

En ese sentido, con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala Subsección de estudiará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Aplicable al Caso.

2.1. Del Régimen Especial de Pensión de Invalidez Aplicable a los Miembros de la Fuerza Pública y las Autoridades Medico Laborales.

La capacidad sicofísica, se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso, y para definir la situación medico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque.

En este contexto, se tiene que el Decreto 94 de 11 de enero de 1989(13), instituyó una pensión de invalidez, para el personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y agentes de la Policía Nacional, de la siguiente manera:

“ART. 89.—Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera , así:

a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%.

c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25, ídem, estableció las autoridades médico-laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional, así:

“De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía

“ART. 19—Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior , la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía.

PAR.—Son autoridades Médico - Militares y de Policía:

a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

b) Junta Médica Científica.

c) Junta Médica - Laboral.

d) Tribunal Médico Laboral de Revisión.

“ART. 21.—Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos , que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico ‘Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía ; Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central , o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas , odontólogos y demás profesionales que considere necesarios . Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…).

“ART. 25º.—Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales.

En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones”.

De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública, son la Junta Médico-laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000(14), determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

“ART. 38.—Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la policía nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º.—Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PAR. 2º.—El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del Decreto 94 de 1989”.

Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 578 de 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre de 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Luego, se expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-432 de 2004, por considerar que vulneraba la reserva de la Ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004(15), cuyo contenido para los efectos de la pensión de invalidez en la fuerza pública corresponde:

“ART. 3º.—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…)

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004(16) estableció en su artículo 30 que:

“ART. 30.—Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

30.3. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º.—La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PAR. 2º.—Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…)”.

Conforme a lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, definió unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales, instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50% de las partidas computables para el efecto que defina la normatividad pertinente, y que para el efecto, no podría requerirse menos del 50% de la pérdida de la capacidad laboral.

Es así, que siguiendo la línea de regulación histórica, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mantuvo el 75% como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral para obtener el derecho a la pensión de invalidez, siempre que fuere causada por actos del servicio; reafirmando además, la competencia de las autoridades médico laborales de las fuerza pública para evaluar la capacidad sicofísica del uniformado para los efectos mencionados.

No obstante, las expresiones “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, contenidas en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, fueron anuladas por la sección segunda de esta Corporación mediante Sentencia del 28 de febrero de 2013, Exp. 1238-07, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que señaló:

“Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3º numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3º numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3º numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez”.

Cabe precisar en este estado de la providencia, que con posterioridad, fue expedido el Decreto 1157 de 2014(17) en desarrollo de lo previsto en la Ley 923 de 2004 antes citada, el cual en su artículo 2º dispuso:

“ART. 2º.—Reconocimiento y Liquidación de la Pensión de Invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al noventa y cinco por ciento (95%)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, consagró la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, cuando por las autoridades médico laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%.

En cuanto al monto, estableció la norma que:

Rango % pérdida Cap. LaboralMonto - partidas computables
50 - 7550
75 - 8575
85 - 9585
más de 9595

Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la fuerza pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual, tiene pleno sustento, en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993(18).

Sin embargo, nota la Sala que la nueva regulación de la pensión de invalidez, siguiendo el marco conceptual descrito en la Ley 923 de 2004, en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la mencionada prestación en la fuerza pública, está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad, tal como fue el criterio del a quo en la sentencia que se pide revocar.

De lo anterior se colige, que para que un miembro de la Fuerza Pública sea acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, será necesario que la disminución de la capacidad sicofísica se dé en servicio activo, y que el dictamen médico arroje un porcentaje de al menos 50%.

3. Caso Concreto

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección resolverá el problema jurídico planteado, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes las siguientes:

• Derecho de petición elevado por el señor Diego Germán Vargas Guarín al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, solicitando la pensión de invalidez (fls. 43 a 45).

• Resolución 1858 del 4 de mayo de 2012, por medio del cual se resuelve sobre una pensión de invalidez al señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 47 a 49).

• Constancia de notificación por edicto de la Resolución 1858 del 4 de mayo de 2012 (fl. 51).

• Acta de la Junta Médico Laboral 930 del 29 de agosto de 1997, realizada al señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 52 a 54).

• Informe Administrativo por Lesión del señor Diego Germán Vargas Guarín (fl. 56)

• Informe del estado de salud del señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 57 a 58).

• Acta de Junta Médica Laboral, del 3 de octubre de 1995, realizada al señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 60 a 63).

• Resolución 1117 del 7 de noviembre de 2003, por medio de la cual se retira del servicio activo al señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 64 a 66).

• Constancia de tiempo de servicios del señor Diego Germán Vargas Guarín (fl. 67).

• Hoja de vida del señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 68 a 74).

• Informativo Administrativo por Lesiones por los hechos ocurridos el 11 de junio de 2003 (fl. 83).

• Acta de Junta Médica Laboral 366 del 12 de febrero de 2004, realizada al señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 84 a 87).

• Solicitud presentada el 22 de agosto de 2005 por el señor Diego Germán Vargas Guarín al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, pretendiendo la expedición de un acta aclaratoria (fl. 90).

• Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar 2539 del 30 de julio de 2004 (fls. 92 a 94).

• Acta Aclaratoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar 2773 del 23 de agosto de 2005 (fls. 96 a 97).

• Acta Aclaratoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar 2786 del 9 de septiembre de 2005 (fls. 99 a 100).

• Resolución 32569 del 17 de diciembre de 2003, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales al señor Diego Germán Vargas Guarín (fls. 101 a 102).

• Registro civil de matrimonio de los señores Diego Germán Vargas Guarín y Patricia Franco Restrepo (fl. 103).

• Registro civil de nacimiento del menor David Vargas Franco, hijo de los señores Diego Germán Vargas Guarín y Patricia Franco Restrepo (fl. 104).

De las pruebas relacionadas, la Sala de Subsección evidencia que al señor Diego Germán Vargas Guarín le practicaron varias juntas médicas laborales celebradas (i) el 29 de agosto de 1997, calificándole una disminución de la capacidad laboral del 12,5%, imputable a una lesión ocurrida en el servicio; (ii) el 12 de febrero de 2014, luego de su retiro de la Institución, se le fijó una disminución de la capacidad laboral total del 45.87%; (iii) el 30 de julio de 2004 le fue practicada otra junta por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, según Acta 2539, en la cual se modificaron las conclusiones de la Junta practicada en el año 1997, por lo que se estableció una nueva disminución del 33,5%, pero únicamente por el síndrome de estrés post traumático declarando al actor de dicha manera, no apto para el servicio y calificando la imputabilidad en el servicio por causa y razón del mismo; (iv) el 22 de agosto de 2005, el demandante presentó ante el Tribunal Médico Laboral una solicitud para que se le realizara la respectiva aclaración de la decisión tomada por dicho Tribunal el día 30 de julio de 2004, frente a lo cual, el día 23 de agosto de 2005, se emitió el Acta 2773, en donde se concluye una disminución de capacidad laboral total de 68.45%; y (v) el 9 de septiembre de 2005, se emite nuevamente Acta del Tribunal Médico 2786, mediante la cual se aclara el Acta 2773, estableciendo que la disminución de la capacidad laboral, es de 58.86%, sin derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Ahora bien, en primer lugar, la pretensión principal del accionante se centra en la declaratoria de nulidad de la Resolución 1858 de 4 de mayo de 2012, mediante la cual se negó el reconocimiento de su pensión de invalidez, con fundamento en el artículo 30 del Decreto 2070 de 2003 que dispone lo siguiente:

“ART. 30.—Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

30.3. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º.—La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PAR. 2º.—Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PAR. 3º.—A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.

Sin embargo, el decreto que incluye la disposición transcrita fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-423 de 2004, toda vez que vulneró la reserva de ley marco prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, pues la temática tratada fue la fijación del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública, el cual no podía expedido mediante decreto ley por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso, a saber:

“Conforme a lo expuesto en los fundamentos 3 a 12 de esta providencia, es claro que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública (C.P. art. 150, num. 19, lit. e). De igual manera, es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial (C.P. arts 217 y 218), incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de dicha tipología legal.

Ahora bien, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva por expreso mandato constitucional, impide que las materias propias de una ley marco — como la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública — puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República (C.P. art. 150, núm. 10)”(19).

Señalado lo anterior, es claro que la entidad demandada se fundamentó en una disposición inconstitucional para negar la pensión de invalidez del señor Vargas Rincón, pues la norma aplicable al caso concreto debió ser la que estuviese vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez, la cual se dictaminó, luego de los múltiples exámenes anteriormente referidos, el 9 de septiembre de 2005, asignándole un porcentaje de disminución total de la capacidad laboral del 58.86%; estando entonces con vida dentro del ordenamiento jurídico, la Ley 923 de 2004.

Así las cosas, la Ley 923 de 2004 dispone en numeral 3.5 de su artículo 3º, lo siguiente:

“ART. 3º.—Elementos Mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(...)

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”.

Igualmente, al señor Diego Germán Vargas Guarín, el día 9 de septiembre del año 2005, el Tribunal Médico Laboral le expidió el Acta aclaratoria 2786, en la cual indicó:

“Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, revisan el caso del Señor CT(r) Vargas Guarín Diego Germán Cédula de Ciudadanía 79542263 de Bogotá, se aclara acta TML 2539 del 30 de julio de 2004, en el sentido de establecer que el DCL es 12.99% para un total de 58.86% y no como allí aparece. Se revoca acta aclaratoria 2773 folio 327 del 23 de agosto de 2005, se aclara que el Tribunal actúa por modificación de la lesión aumentando 9 puntos a los ya asignados en JML 930/97”. (Negrilla fuera del texto)

Supuestos que llevan a concluir que el porcentaje total asignado al señor Diego Germán Vargas Guarín como disminución de su capacidad laboral es del 58.86%, lo que indica que el demandante cumple con el requisito previsto en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, vigente y aplicable a su caso, y no se hace necesaria la aplicación del régimen común dispuesto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, el cual sólo opera cuando se presenta un conflicto o controversia frente a la aplicación de dos normas, una más favorable que otra.

Por otro lado, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2009, en razón a que entre la fecha en que se determinó la disminución de la pérdida de capacidad laboral del actor, es decir, el 9 de septiembre de 2005, y el 28 de febrero de 2012, fecha en que el demandante elevó la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez ante el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (Fl. 45), habían transcurrido más de tres años.

No obstante lo anterior, sobre el término de prescripción esta Subsección se pronunció en Sentencia del 4 de septiembre de 2008(20), en los siguientes términos:

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador.

De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos Reglamentarios.

Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores oportunidades ha sostenido (21) que: “… si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…”

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.” (Resaltado fuera del texto)

Por lo que, contrario a lo afirmado por el a quo, a los miembros de la Fuerza Pública les es aplicable el término de prescripción cuatrienal y no el trienal contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, por que se modificará la orden dada en la Sentencia de 14 de julio de 2015 y se aplicará la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2008, toda vez que el demandante elevó la petición en la que solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez el 28 de febrero de 2012.

4. De la Condena en Costas en Segunda Instancia(22) 

En cuanto al último motivo de inconformidad del demandante, relativo a que no se condenó a la entidad demandada a asumir las costas del proceso y las agencias en derecho, toda vez que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, en la medida en que no fueron reconocidos los perjuicios morales, a los cuales había renunciado en escrito que subsanó las pretensiones de la demanda; se destaca que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala, que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, actualmente por el Código General del Proceso; normas que establecen que es decisión del juez imponer o no la condena en primera instancia, por lo que no hay lugar a acceder a lo pretendido.

Por lo anterior, esta Sala de Subsección confirmará el numeral cuarto de la Sentencia del 14 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y no condenará en costas toda vez que no se generó la intervención del apoderado de la entidad demandada en la segunda instancia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral segundo de la Sentencia de 14 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así:

“2. Como consecuencia de lo anterior y a título se restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, reconocer y pagar al señor Diego Germán Vargas Guarín, identificado con cédula de ciudadanía 79.542.263, la pensión de invalidez desde el día 9 de septiembre de 2005; sin embargo no se cancelarán las mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2008, de conformidad con la prescripción declarada. Se advierte que la pensión de invalidez será liquidada de conformidad con lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente. La suma que resulte a favor del actor se actualizará en la forma y términos señalados en la parte motiva de la presente providencia.”

2. CONFÍRMANSE los demás numerales de la Sentencia de 14 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de la Resolución 1858 del 4 de mayo de 2012 y ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Diego Germán Vargas Guarín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13. “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

14. Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

15. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

16. “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

17. Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública

18. Artículo 279.

19. Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

20. Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. Número interno: 0628-2008. Actor: Carlos Humberto Ronderos. Dicha posición ha sido reiterada por esta Corporación en Sentencias proferidas dentro de los radicados: 11001-03-15-000-2012-01105-01.C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 08001-23-31-000-2005-03183-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón, entre otros.

21. Expediente 5393 del 15de julio de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.

22. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.