Sentencia 2012-00713 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 2012-00713-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Actor: Carlos Alberto Montoya Osorno y otros.

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La demanda.

Los ciudadanos Carlos Alberto Montoya Osorno, Lillyam de Jesús Zapata Gómez y Humberto Gómez Correa, por conducto de apoderada, instauraron acción popular contra Cornare, el municipio de Guarne y la señora Aura Nelly Herrera Montoya, en defensa del derecho colectivo al goce de un ambiente sano.

I.2. Hechos.

La apoderada de los actores afirmó que el señor Carlos Alberto Montoya Osorno, adquirió por herencia, desde hace más de diez (10) años, un predio rural con casa de habitación, en la vereda Chaparral, del municipio de Guarne, del cual una parte es ocupada por él y otra por sus inquilinos, los señores Lillyam de Jesús Zapata Gómez y Humberto Gómez Correa.

Señaló que dicho predio colinda con el de la señora Aura Nelly Herrera Montoya, quien hasta el año 2009 tuvo un lugar destinado al almacenamiento de herramienta y parqueadero y que, a partir de ese año, comenzó a utilizarlo para la cría de cerdos.

Aseguró que, poco a poco, en el lugar se instaló una porqueriza, la cual está ubicada a escasos diez (10) metros de la casa de habitación de sus poderdantes y a cero (0) metros del lindero que separa los dos predios, por lo que tienen que padecer los olores nauseabundos, los ruidos fastidiosos y la proliferación de roedores y zancudos generados por aquélla.

Mencionó que tal situación evidencia la vulneración del derecho a gozar de un ambiente sano y agrega que, por ello, la salud de los actores se ha visto afectada, pues no pueden conciliar el sueño durante la noche.

Indicó que el 9 de noviembre de 2009, se llevó a cabo en las oficinas de Cornare, una audiencia con la señora Aura Nelly Herrera, con el fin de llegar a compromisos tendientes a mitigar los impactos ambientales generados con la cría de cerdos y que, entre algunos de esos compromisos, se incluyeron los de obtener permiso de vertimientos, para lo cual se le concedió un plazo de sesenta (60) días y realizar todas las gestiones necesarias para no afectar el medio ambiente. Aseguró que ninguno de tales compromisos fue cumplido.

Afirmó que el 26 de enero de 2010, la oficina técnica administrativa de planeación del municipio de Guarne, certificó que la propiedad de la señora Herrera se encontraba en zona rural de uso mixto, la cual permite realizar diversidad de actividades, pero requiere que en las construcciones “se conserve a linderos 10 ml, a eje de vía terciaria para vivienda aislada 15 ml, a eje de servidumbre interna 8 ml, no se permite la ubicación de porcícolas, caballerizas, avícolas, pozos sépticos o cualquier otro elemento contaminante a menos de 10 ml del lindero…”.

Manifestó que mediante Resolución 1310268 de 28 de abril de 2010, Cornare otorgó permiso de vertimientos en beneficio del predio de la citada ciudadana, porque la cochera había sido construida hacía más de dos (2) años, lo cual, a su juicio, no es cierto, porque ello ocurrió en octubre de 2009, sin contar con la firma ni concertación alguna con los colindantes.

Señaló que dicho permiso de vertimientos desconoce el acta de visita de 26 de enero de 2010, de planeación municipal, según la cual el terreno aludido no es apto para porcicultura, de conformidad con el POT.

Reiteró que la actividad porcícola desplegada por la vecina no cumple con los requerimientos legales.

Agregó que el 1º de junio de 2010 uno de sus poderdantes, señor Montoya Osorno, radicó ante la oficina de planeación municipal, una comunicación a través de la cual expresó su desacuerdo con el permiso de vertimientos otorgado a su vecina y que dicha oficina ratificó ser la entidad competente para resolver el asunto.

Aseguró que, con base en los hechos expuestos, el señor Montoya interpuso acción de tutela, la cual le fue favorable en primera instancia, en el sentido de obtener la protección del derecho al goce de un ambiente sano, pero fue revocada en segunda instancia, por existir otro medio de defensa judicial, a saber: la acción popular.

Afirmó que sus representados ya no pueden habitar en forma permanente en su predio, sino que lo usan, eventualmente, como casa de recreo, pues en la misma pululan gallinazos, ratas muertas y toda clase de bichos, provenientes de la porqueriza de su vecina, que se encuentra pegada al cerco que separa las propiedades en conflicto.

I.3. Pretensiones.

Solicitó que se declare que la señora Aura Nelly Herrera, con su actividad porcícola, vulnera el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y amenaza el derecho fundamental a la salud y bienestar; y que la misma está obligada a preservar y restaurar el medio ambiente en beneficio de la comunidad.

Que se declare que Cornare y el municipio de Guarne, han incumplido las normas del POT y demás disposiciones legales, al otorgar a la señora Herrera, el permiso para ejercer su actividad porcícola.

Que se ordene en forma inmediata el cese de las actividades de cría de porcinos o, en su defecto, se ordene adoptar las medidas necesarias para adecuarlas a los requerimientos legales.

Que se ordene a favor de los actores el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

I.4. Defensa.

El Alcalde Municipal de Guarne, Antioquia, por medio de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos:

Señaló que según el plan básico de ordenamiento territorial, el predio de la señora Aura Nelly Herrera Montoya, se encuentra ubicado en zona rural de uso mixto, lo cual permite la producción porcícola a baja escala y que según los registros catastrales de dicho predio, la construcción de la porqueriza data de hace más de 30 años.

Agregó que es cierto que en el año 2009 la citada ciudadana no contaba con permiso de vertimientos y carecía de tanque estercolero, por lo que las excretas corrían a campo abierto, entre otras irregularidades; pero, posteriormente obtuvo los permisos correspondientes por parte de Cornare.

Agregó que por el hecho de tener 30 años de construida la marranera y que en la época de su construcción no era exigible el requisito de distar a diez (10) metros de los linderos, ello constituye un derecho adquirido de la propietaria del predio.

Mencionó que lo anterior fue puesto en conocimiento de los actores, mediante Oficio DPG-431 de 2 de junio de 2010.

Alegó que no se le puede prohibir a la ciudadanía realizar actividades lícitas, siempre y cuando se garantice la protección del medio ambiente y la salud y bienestar de los vecinos; que tampoco le es posible sancionar a la señora Aura Nelly Herrera por infringir el PBOT, pues, repitió, éste es posterior a la construcción de la marranera.

La señora Aura Nelly Herrera Montoya, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda de la siguiente manera:

Expresó que no hay constancia en el expediente de que uno de los demandantes, señor Montoya Osorno, sea propietario del predio vecino, ni está demostrado que haya contado con licencia de construcción para edificar su casa de habitación.

Aseguró que realiza la actividad porcícola desde hace diecinueve (19) años y que los demandantes sólo son sus vecinos desde hace diez (10) años.

Mencionó que existe un acto administrativo en firme: la Resolución 131-0268 de 2010, por medio de la cual se le otorgó permiso de vertimientos y señaló que es una persona humilde que ha sido atacada por los demandantes en forma reiterativa.

La Corporación Autónoma Regional Rionegro Nare —Cornare—, manifestó que no es cierto que en el año 2009 haya comenzado a funcionar la porqueriza en el predio de la demandada y agregó que mediante Resolución 131-0856 de 24 de septiembre de 2010, la entidad adoptó un plan de mejoramiento para la actividad de la señora Aura Nelly Herrera, al cual le ha dado estricto cumplimiento, tal como consta en el informe técnico 112-0117 de 10 de marzo de 2011.

Aceptó que es cierto que el 9 de noviembre de 2009 se realizó en sus instalaciones, una audiencia con la mencionada ciudadana, pero negó que ésta haya incumplido sus compromisos, comoquiera que el plazo para tramitar el permiso de vertimientos vencía el 9 de febrero de 2010 y aquélla presentó la solicitud, con el lleno de los requisitos, el día 4 de febrero del mismo año.

Explicó que el certificado de ubicación y usos del suelo no es requisito indispensable para tramitar y otorgar el permiso de vertimientos, pues el artículo 122 del Decreto 1594 de 1984 que establecía dicho requisito, fue declarado nulo en sentencia de 14 de agosto de 1992, proferida por el Consejo de Estado.

Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad ha observado el trámite legal propio del permiso de vertimientos y, en lo que se refiere al incentivo económico, expresó que la norma que lo consagraba dejó de aplicarse en virtud de la Ley 1425 de 2010.

I.5. Pacto de cumplimiento.

El 25 de mayo de 2011 se llevó a cabo la audiencia pública, la cual se declaró fallida por inasistencia del Alcalde Municipal de Guarne.

(…).

II. Fundamentos de la sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 27 de agosto de 2012, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a lo siguiente:

Advirtió que de las pruebas obrantes en el proceso se constata que el predio ocupado por la señora Aura Nelly Herrera, se encuentra en una zona de usos mixtos, definida en los artículos 2º y 66 del Acuerdo Municipal 61 de 2000, lo cual le permite realizar actividades agropecuarias a baja escala, por lo que concluyó que el municipio demandado no ha incurrido en infracción alguna.

De la misma manera, estimó que Cornare no ha violado los derechos colectivos invocados, al haber concedido el permiso de vertimiento de aguas, porque esta decisión se adoptó mediante acto administrativo, el cual se presume legal y fue expedido con observancia de los procedimientos establecidos en la ley.

Frente a la conducta de la señora Aura Nelly Herrera, señaló que ésta ha cumplido parcialmente con sus deberes legales en materia ambiental, como se desprende del informe técnico Samadr-2010-10 de 26 de noviembre de 2010, la inspección judicial y el dictamen pericial, pero que ello puede mitigarse si se siguen las recomendaciones que debe acatar.

Finalmente, negó el incentivo económico por haber sido derogada la norma que lo estableció.

III. Fundamentos del recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior.

Aseguró que la señora Aura Nelly Herrera ha incumplido con la producción a escala, pues a pesar de que la ley solo la autoriza a tener cinco (5) cerdos, en ocasiones alcanza a tener hasta veinte (20) animales, con la consecuente generación de moscas y roedores.

Agregó que tanto el informe de la oficina de planeación fechado el 22 de noviembre de 2005, como el dictamen pericial allegados al proceso, evidencian la vulneración del medio ambiente, razón por la cual el Ministerio Público en su concepto, sugirió acoger las pretensiones de la demanda.

Señaló que dicha ciudadana no ha adoptado las medidas de mitigación de impacto ambiental que le son exigibles, lo cual no ha sido vigilado por las entidades competentes.

Advirtió que pese a que el tribunal encontró que la señora Herrera Montoya no ha cumplido sus deberes legales y que Cornare no ha cumplido su deber de vigilancia, por lo cual exhortó a esta entidad para requerir el cumplimiento de las medidas de mitigación de impacto ambiental impuestas a la demandada Herrera Montoya, el fallo resultó, inexplicablemente, adverso a las pretensiones.

IV. Consideraciones de la Sala

La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

En el presente asunto, corresponde a la Sala verificar si le asiste razón a la parte actora cuando atribuye a las demandadas, señora Aura Nelly Herrera Montoya, Corporación Autónoma Regional Rionegro Nare —Cornare— y municipio de Guarne, Antioquia, las conductas consistentes, respectivamente, en ejercer la actividad porcícola en un predio sin cumplir con los requisitos necesarios para mitigar los efectos negativos sobre el medio ambiente; omitir la función de vigilancia y control sobre las condiciones en que se ejerce dicha actividad; y haber permitido la construcción de una porqueriza sin los lineamientos exigidos en el POT.

Al efecto, los demandantes señalan que son habitantes de un inmueble ubicado en la vereda Chaparral del municipio de Guarne, que colinda con el predio de la ciudadana mencionada en el párrafo precedente, la cual construyó una porqueriza para la cría de cerdos, cuyo número, en ocasiones llega a veinte (20).

Señalan que tal construcción se encuentra a cero (0) metros del lindero que separa su predio del de su vecina, cuando el POT establece que la misma debe ubicarse a diez (10) metros del lindero; que la mencionada actividad porcícola genera malos olores, ruidos fastidiosos y proliferación de zancudos, moscas, roedores y gallinazos, lo cual vulnera el goce de un ambiente sano, sin que Cornare haya ejercido sus funciones de vigilancia y control pertinentes y con la aquiescencia de la oficina de planeación municipal del ente territorial demandado.

El a quo encontró que las falencias de la actividad porcícola objeto de este asunto, pueden ser mitigadas por quien la ejerce, si cumple las recomendaciones dadas por Cornare, entidad que, a su juicio, sí ha cumplido con sus competencias, por lo que denegó protección deprecada.

La Sala abordará el análisis del caso concreto de la siguiente manera:

1. De las condiciones ambientales en que se ejerce la actividad porcícola, por parte de la señora Aura Nelly Herrera Montoya.

— A folio 15, obra certificado de visita ocular, practicada por el departamento de planeación municipal, al predio de la citada ciudadana, el día 25 de enero de 2010, en el cual consta que el uso actual del predio corresponde a “Vivienda, porqueriza, pastos y rastrojos bajos”; que es permitido para “cultivos, vivienda, comercio, pesca, bosque, zoocría”, restringido para “comercio, industria” y prohibido para “Minería, industria d3”. Además, constan las siguientes observaciones:

“… vivienda campesina de dos niveles en su interior y pequeña porqueriza (construida hace más de 18 años según propietarios 2.5 m x 10 m aprox.); se solicita certificado de ubicación para actividad porcícola casera, la que se restringe ya que dicha construcción no cumple con retiros mínimos de 10ml a linderos, además los vecinos colindantes no firmaron el formato para solicitud de ubicación, para otorgar dicho certificado de ubicación deberá reubicar la construcción porcícola cumpliendo con los retiros de 10ml a linderos…” (resaltados no son del texto original).

— A folios 20 a 24, obra la certificación expedida por la técnica administrativa del departamento de planeación municipal, según la cual el citado predio se encuentra ubicado en zona rural de uso mixto, de conformidad con lo dispuesto en el plan básico de ordenamiento territorial (Acuerdo Municipal 61, jun. 30/2000), del cual transcribió lo siguiente:

“Uso mixto”

La característica fundamental de esta zona es la diversidad de actividades que permite desarrollar, aunque no en escalas y con especialización de competitividad económica.

ART. 389.—Normas para zonas de uso mixto, turismo y servicios: Zumix, Zcts. A estas zonas se les aplicarán las mismas normas de los dos artículos anteriores, en todo lo que sea pertinente. Cada caso en particular será analizado por la oficina de planeación, de acuerdo a su tipología y a los impactos ambiental, social y económico que pueda producir.

Índice de construcción: 2.0

Retiros

• A linderos: 10 ml o relación 1/1

• No se permite la ubicación de caballerizas, porcícolas, avícolas, pozos sépticos o cualquier otro elemento contaminante a menos de 10m del lindero.

…” (resaltados no son del texto original).

— A folios 79 a 82, obra el informe técnico SAMADR-2010-10 de 8 de octubre de 2010, emanado de la secretaría de agricultura, medio ambiente y desarrollo rural del municipio de Guarne, en el cual se indica lo siguiente:

“La infraestructura de esta porcícola se encuentra sobre el lindero de las propiedades de las personas mencionadas y ocupa un área de 27 m2 y según versión de las partes esta se construyó antes de construir la vivienda del señor Carlos Montoya, el objetivo del presente informe es establecer y evaluar el manejo ambiental de la actividad porcícola que se desarrolla en el predio de la señor Aura Nelly.

Manejo de residuos sólidos: El estiércol producido es diluido para ser vertido al tanque estercolero, aunque por las condiciones de la infraestructura se observan residuos en alrededores que tendrán que ser mejor manejados, aunque es poca cantidad.

Alimentación de los cerdos: Los cerdos son alimentados con cuido, pero se complementa con agua masas y suero, alimentos que bien manejados no generan problemas sanitarios ni ambientales, como la proliferación de vectores (moscas y ratas), o malos olores, la propietaria deberá adecuar un sitio exclusivo para el manejo de los alimentos, ya que actualmente este se realiza mezclado con otros productos o a la intemperie.

Control de moscas y roedores: En la actividad porcícola se requiere un manejo especial para el control y proliferación de estos vectores, correspondiente a instalación de mallas contra insectos, adecuación de canal de aguas lluvias y mejorar los techos, además de realizar un programa de control de roedores con métodos físico químicos.

Conclusiones y recomendaciones

Las condiciones higiénicos-sanitarias y locativas de la porcícola de la señora Aura Nelly Herrera actualmente presentan algunas deficiencias que se deben mejorar, por lo que la Secretaría de Agricultura realizará recomendaciones de tipo ambiental para mitigar los posibles impactos negativos generados por la actividad en el sector, con respecto al mejoramiento de la infraestructura, generación de olores y proliferación de vectores” (resaltados no son del texto original).

— A folios 95 a 98, obra la Resolución 131-0640 de 29 de julio de 2010, expedida por la Corporación Autónoma Regional del Ríonegro-Nare (Cornare), por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 131-0268 de 28 de abril de 2010, emanada de la misma entidad, por medio de la cual se le otorgó permiso de vertimientos para las aguas residuales provenientes del uso doméstico y pecuario a la señora Aura Nelly Herrera Montoya, en el sentido de confirmarla.

— La anterior decisión se adoptó con fundamento, entre otros, en el hecho de que, según el Oficio 112-1917 de 15 de junio de 2010 de la secretaría de planeación del municipio de Guarne, la citada ciudadana “no está obligada a cumplir con retiros a linderos vecinos ya que posee derechos adquiridos, es decir, la actividad es anterior a la norma de planeación municipal que impone esta carga. Por su parte dentro del mismo oficio de respuesta la secretaría del ente local informa que el uso es compatible para la zona en que se encuentra el predio, zona de uso mixto”.

— Cornare afirmó en su contestación de la demanda (fl. 116), que otorgó el aludido permiso de vertimientos porque la señora Herrera “cumplió con todos los requisitos conforme a lo establecido en el Decreto 1594 de 1984”, vigente a la fecha de otorgamiento.

— No obstante, a folio 244, obra el Oficio DPG 479 de 1º de julio de 2011, suscrito por el director general de planeación municipal, en el cual informó que:

“La señora Aura Nelly Herrera Montoya no cumple con los requisitos legales para desarrollar la actividad de cría de cerdos en la vereda Chaparral del municipio de Guarne así mismo a la fecha no ha obtenido el respectivo certificado de ubicación de la actividad desarrollada”.

— A folios 261 a 264, obran sendas declaraciones de las partes, acerca de los hechos materia del proceso, en las cuales se observa que la señora Aura Nelly Herrera Montoya, propietaria del predio donde se ubica la porqueriza, manifestó que “La actividad porcícola está a cero metros, porque en el 91 que yo construí esa porqueriza no existía ningún retiro… La licencia de construcción me la dio Cornare en el 2010 porque antes nadie me había molestado por nada…” (resaltados no son del texto original).

— A folios 134 a 139, obra el informe técnico 112-0117 de 10 de marzo de 2011, elaborado por la demandada Cornare, para realizar seguimiento al plan de mejoramiento para el desarrollo de la actividad porcícola, cuyos apartes pertinentes, se transcriben a continuación:

“14. Conclusiones:

La porquinaza sólida proveniente de la explotación se aplica directamente en el cultivo de maralfalfa incorporándolos en los primeros veinte centímetros de profundidad, distribuyéndolo homogéneamente por todo el terreno, para ser descompuesto más rápidamente por los microorganismos del suelo evitando la presencia de olores y moscas.

La mortalidad, los ombligos, las placentas, fetos se les realiza el tratamiento adecuado, ya que son dispuestos en la fosa construida para este fin, evitando la presencia de gallinazos y de malos olores.

El control de mosca se realiza en forma integral con prácticas culturales, físicas y químicas.

La explotación está realizando prácticas de manejo para el control de olores como:

— Se evita que las superficies de animales y corrales estén cubiertos de excretas.

— La incorporación del fertilizante (porquinaza) sólido a la tierra.

— Se evita que la porquinaza líquida se acumule sobre el terreno.

— Alimentos descompuestos y animales en descomposición se manejan adecuadamente.

…”

— Las anteriores conclusiones, fueron desvirtuadas por la auxiliar de la justicia, ingeniera sanitaria Bibiana Farley Arbeláez Álvarez, quien, en su calidad de perito, en el informe técnico de inspección judicial, realizado el 27 de julio de 2011, señaló:

“El lugar presenta barreras vivas (vegetación alta en el perímetro de la porqueriza), que mitigan la propagación de olores de la actividad a viviendas alejadas (foto 10), presentándose afectación ambiental a las viviendas cercanas como es el caso de la vivienda ubicada en el predio del señor Carlos Alberto Montoya Osorno, cuyo terreno se encuentra a un nivel más alto que el del predio de la señora Aura Nelly Herrera, como se aprecia en la foto 1 y foto 2 tomadas desde el predio del señor Montoya. El lindero limitado por el desnivel del terreno, escasa vegetación y una polisombra verde, no representa una barrera efectiva para la propagación de los olores y vectores como moscas, zancudos y roedores, generados por la actividad productiva, y se presentan rastros de roedores como madrigueras y heces fecales frescas de éstos (ver foto 3, foto 4 y foto 5).

La fosa destinada para la disposición de material biológico como fetos, placentas, etc., posee unas dimensiones de 1.5 m x 2.0 m de profundidad que presenta inestabilidad por el movimiento de tierra (foto 15) y para el proceso no se realiza adición de ningún tipo de sustancia para el control de olores.

En el registro fotográfico anexo se evidencian en campo las condiciones sanitarias y socioambientales, por lo cual se recomienda aumentar el control de los focos de producción de vectores como trampas, cebos para moscos y recipientes que puedan contener agua estancada (ver foto 7).

Debe ser controlada la evacuación del agua lluvia y escorrentía del terreno de la porqueriza, debido a la pendiente pronunciada del campo y que los sacos de contención del terreno (foto 17) no presentan garantía en la estabilidad del terreno y es un factor que debe ser tenido en cuenta en el aumento de cargas (peso), tránsito pesado y construcción de obras de infraestructura. Se recomiendan canaletas para la recolección de las aguas lluvias de la porqueriza y encausarlas de forma controlada, evitando erosión del terreno y cimientos” (resaltados no son del texto original).

— A folios 291 a 293, obran las fotografías mencionadas por la perito, las cuales dan cuenta de lo descrito en el informe precedente.

— La entidad demandada Cornare, objetó el dictamen pericial, por lo que el a quo ordenó la aclaración del mismo, mediante auto de 21 de noviembre de 2011, visible a folio 408.

— En respuesta al anterior requerimiento, la perito presentó un informe técnico de complementación del dictamen pericial, el cual obra a folios 444 a 456 y cuyos apartes relevantes señalan que:

“1. Qué tipo de sustancias se recomienda adicionar a la fosa para disposición de material biológico para el control de olores que ésta genera?

1.1. Este tipo de residuos se podría considerar como peligroso para la salud y el ambiente y, por lo tanto requieren un manejo especial a través, como mínimo, de una técnica denominada “enterramiento”; al respecto se recomienda:

• Construir las fosas de enterramiento donde el drenaje natural de aguas lluvias no implique grandes cantidades de escorrentía.

… El sitio debe estar aislado mínimo a 20 m de nacimientos de agua, 10 m de linderos, 50 m de viviendas y a 20 m de cualquier quebrada o río.

Los cadáveres grandes o pequeños, deben abrirse o fraccionarse para agilizar los procesos de descomposición.

• Sobre los cadáveres o material enterrado nunca debe agregarse cal, desinfectante o cualquier compuesto que pueda evitar la descomposición.

2. Qué tipo de controles pueden llevarse a cabo para el manejo de los vectores que se presentan? (especificar)

Hacer flameo periódicamente para evitar su reproducción y se recomienda complementar con otras prácticas de manejo integrado de plagas como se describe a continuación, teniendo en cuenta la zona.

2.1. Control de moscas.

… Para un buen control de moscas se deben identificar y eliminar las principales causas de aumento anormal de las poblaciones de mosca doméstica y evitar las siguientes condiciones:

• Acumulación de materia orgánica con alta humedad.

• Que la materia orgánica (porcinaza, cadáveres, placentas, residuos de alimento humano y animal), permanezca en un sitio durante periodos largos (más de tres días).

• Que la disposición del material permita el ocultamiento de las larvas a la radiación solar,

Instalaciones: El estiércol puede ser eliminado mediante sistemas de limpieza con chorro de agua a presión y/o raspado, si los sistemas han sido diseñados adecuadamente y funcionan bien, la cría de moscas será eliminada en su mayor parte gracias a esa limpieza frecuente (cada uno o dos días)…

Los bebederos para los animales representan una fuente potencial de humedad si están mal diseñados y/o mantenidos.

Una buena elección del lugar de asentamiento de las instalaciones animales determina en qué medida se puede eliminar satisfactoriamente el agua de lluvia de la zona para reducir la humedad en los medios de cría de moscas.

Adulticidas - Cebos

La colocación de los cebos en bandejas o lugares protegidos donde las moscas son frecuentes, atraerá y eliminará a muchas de éstas.

Adulticidas - Trampas para moscas

• Los cebos adulticidas pueden usarse con más efectividad si se colocan en una trampa para moscas.

• Las trampas pueden construirse practicando cuatro agujeros en la parte superior de recipientes de plástico y colocando cebo en su interior.

Adulticidas - Método de fumigado o pulverizado

Por lo general las moscas se posan en las partes más altas, dentro de las dependencias durante la noche…

Una pulverización densa aplicada es suficiente, y la aplicación debería mojar a fondo las superficies pero sin llegar al punto de que gotee.

3) Qué tipo de barreras se recomienda adicionar a la fosa para mitigar los diferentes tipos de impactos ambientales que genera la actividad porcícola desarrollada en los predios colindantes?

…barreras cortavientos…

Manejo paisajístico: Las granjas porcícolas deben guardar armonía con su entorno, para lo cual deberán estar rodeadas por una barrera de árboles que las separe de los predios vecinos y de la vía de acceso, adicionalmente se deberá propender por la siembra de árboles nativos que permitan el control de la erosión y la protección de aguas y riberas.

Para el caso particular visto (ver foto 4), encontramos que la marranera se ubica justo en el perímetro colindante, y carece de una adecuada área y estabilidad de terreno (foto 5), para recomendar una adecuación que contemple posterior a la construcción de las instalaciones la siembra de una barrera viva, sólo sería posible en el área del predio vecino, que cuenta con área disponible, esta barrera mitigaría como se explicó anteriormente la propagación de olores, ya que debido a la ubicación de la marranera y condiciones del terreno no es posible ubicar una barrera natural anterior a la estructura que permita cortar el viento, solo se podría una barrera posterior (predio vecino) que se presente como barrera de los vientos que transporten los malos olores en esa dirección…

4) Informar (3 ítem):

a) Si los roedores que dice el actor que se presentan en el predio objeto de la acción, son producto de la actividad desarrollada por la señora Aura Nelly Herrera Montoya.

Para dar respuesta a este ítem, se presenta en la siguiente tabla, el tipo de residuos y posibles afectaciones al medio ambiente que se genera en cualquier explotación porcina:

… Aguas residuales domésticas, residuos domésticos sólidos inorgánicos, residuos domésticos sólidos orgánicos, empaques de alimentos, bolsas y envases de material plástico, envases de vidrio, implementos de vidrio y plásticos para enfermería y profilaxis, papel y cartón, cadáveres, amputaciones y tejidos, población de moscas domésticas, población de roedores…

…Presentes este tipo de factores se concluye que la actividad favorece y presenta condiciones aptas para el aumento de la población de este tipo de animales que se encuentran habitualmente.

b) ¿Cuál es la causa (generales) para que estos animales aparezcan o estén cerca de las porquerizas?

c) ¿Qué factores favorecen la aparición de dichos animales y cuál es el manejo que debe darse para evitar los mismos?

Almacenamiento de materias primas:

La utilización de alimentos concentrados y sus condiciones de manejo son indudablemente una fuente para atraer a los roedores… se genera de este modo una cadena de traspaso de enfermedades.

Conclusión y recomendaciones:

Los programas de control se deben dirigir a mantener en el mínimo posible la población de los roedores.

La aplicación de cebos se debe realizar específicamente en áreas en donde se evidencien señales de infestación como presencias de excrementos de ratas y ratones, sendas (recorrido utilizado desde la madriguera al sitio infestado), presencia de madrigueras activas, roeduras sobre superficies, huellas entre otros.

Dentro de las medidas de manejo ambiental a implementar están:

• Aseo y limpieza estrictos al interior de las instalaciones (pisos, techos, bodegas, etc.)

• Mantener limpios los alrededores de la granja impidiendo el desarrollo de malezas.

• No permitir el acumulo de basuras en el predio, que puedan ser fuente de alimento a los roedores.

• Mantenimiento ordenado de las bodegas y tener los bultos de alimento en estibas.

• Se recomienda el refuerzo perimetral de un control con trampas y cebos que se ofrecen en el mercado”.

De las pruebas reseñadas, se advierte que la señora Aura Nelly Herrera Montoya desarrolla una actividad porcícola a pequeña escala, la cual es compatible con el uso del suelo, por encontrarse su predio ubicado en zona mixta, así denominada por el POT; que la porqueriza correspondiente, se encuentra ubicada sobre el lindero del predio vecino; que tal actividad comporta malos olores, ruidos desagradables y presencia de vectores como roedores y proliferación de moscas, tal como se desprende del dictamen pericial y su ampliación.

Es decir, que dicha actividad, sin lugar a duda alguna ha generado un impacto ambiental negativo, si se tiene en cuenta que, tanto el informe técnico 112-0117 de 10 de marzo de 2011, presentado por la demandada Cornare, como el dictamen de la auxiliar de la justicia designada en el proceso, evidencian falencias en la adopción de medidas mitigadoras de tal impacto sobre el medio ambiente.

En este punto, si bien es cierto que Cornare otorgó permiso de vertimiento de aguas a la citada ciudadana para el ejercicio de su actividad económica, también lo es que el mismo no resulta suficiente para garantizar el control de los malos olores y vectores descritos, sino que es necesaria la adopción de otras medidas controladoras de estos riesgos, las cuales fueron detalladamente explicadas en el acucioso dictamen pericial practicado en el proceso y su ampliación, tales como técnicas de enterramiento de residuos, flameo periódico para el control de plagas, inspección de las condiciones ambientales que favorecen su reproducción, colocación de cebos, fumigación, instalación de barreras ambientales y de canaletas para la recolección y encausamiento de aguas lluvias y de escorrentía, entre otras.

Por lo tanto, es forzoso concluir que las actuales condiciones en que la señora Aura Nelly Herrera Montoya ejerce la actividad porcícola en su predio, vulneran el medio ambiente por falta de control eficaz de vectores como moscas, roedores y zancudos, la generación de malos olores, sin que las medidas adoptadas para mitigarlos hayan sido suficientes y por el indebido manejo de aguas lluvias y de escorrentía.

2. De la legalidad de las construcciones existentes en el predio de la demandada, para el desarrollo de la actividad porcícola.

Como quedó visto de las pruebas reseñadas en el numeral anterior, la marranera de la señora Aura Nelly Herrera, se encuentra ubicada sobre el lindero que separa su propiedad de la casa de habitación de los demandantes, cuando, a juicio de éstos, debería estar a una distancia mínima de 10 metros de dicho lindero, de conformidad con lo dispuesto en el POT.

Contrario a ello, el ente territorial demandado, municipio de Guarne, asegura que la citada ciudadana no está obligada a cumplir con las normas del POT, porque las construcciones aludidas datan de una fecha anterior a la entrada en vigencia del mismo.

En tales circunstancias, corresponde a la Sala determinar cuál es la normativa urbanística, relacionada con los límites que deben tener las porquerizas frente a los linderos vecinos, a la cual debe ajustarse la actividad económica de la señora Herrera.

Al efecto, los artículos 376, 382 y 387 del POT, Acuerdo Municipal 61 de 30 de junio de 2000, aportado al expediente en CD, visible a folio 245, prescriben, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 376.—Usos del suelo para el desarrollo económico del área rural. Adóptense para el municipio de Guarne las siguientes zonas de “Competitividad económica” para los usos del suelo del área rural. La vocación principal del uso del suelo estará dada por la clasificación establecida en el componente general, tema “Generalidades” numeral 4.5.1.2 y en la propuesta de establecimiento de zonas especificas para cada municipio fijadas en el componente rural numeral 2º, así:

Zonas de competitividad agropecuaria municipal.

— Zona de fomento y desarrollo agropecuario - Zfda.

— Zonas de desarrollo agroforestal - Aptitud forestal - Zaf.

— Zonas de desarrollo agroforestal - Regulación hídrica - Zrh.

— Zonas de manejo agropecuario - Zma.

— Zonas de restricción a nuevos desarrollos económicos Zp.

Zonas de uso mixto - Zma.

Zona de competitividad industrial municipal - Zci

Zona de competitividad de turismo y servicios - Zct

Zona de producción forestal

Zona de producción minera”.

“ART. 382.—Zona de uso mixto - ZMIX. La característica fundamental de esta zona en la diversidad de actividades que permite desarrollar, aunque no en escalas y con especialización de competitividad económica.

Uso principal (P) Sector primario:

Agricultura: (A-0111-0113): Cultivos limpios(ACLI), semilimpios(ACS) y densos(ACD), permanentes y transitorios. Floricultivo (ACLC cultivos confinados)

Ganadería: (A-012): Ganadería (GPA).

Pesca: (B-05): Pesca y explotación de criaderos de peces y granjas piscícolas.

Minería: (C-10-14) Explotación de minas y canteras.

Uso principal (P) Sector secundario:

Industria manufacturera: (D1 y D2 - 15 - 37) Transformación física y química de materiales y componentes en productos nuevos.

Uso principal (P) Sector terciario:

Comercio al por menor: (G--52) comercio al por menor.

Hoteles y restaurantes, bares y cantinas: (H - 55).

Transporte, almacenamiento y comunicaciones: (I-60 64)

Intermediación financiera: (J- 65 - 67)

Actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler: (K-70-74)

Administración pública y defensa: (L-75)

Enseñanza: (M-80)

Servicios sociales y de salud: (N-85)

Otras actividades de servicios comunitarias, sociales y personales: (O-90)

Uso restringido (R) Sector secundario:

Industria manufacturera: (D3 - 15 - 37) Transformación física y química de materiales y componentes en productos nuevos.

Uso restringido (R) Sector terciario:

Comercio al por mayor: (G-50-51) Venta, mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas (estaciones de venta de combustible); comercio al por mayor”.

“ART. 387.—Normas para las zonas agropecuarias: Zfda, Zpta, Zma.

Tipologías de vivienda:

Podrán desarrollarse las siguientes tipologías: vivienda unifamiliar aislada, condominio agropecuario campesino, condominio agropecuario campestre, parcelaciones.

Retiros

• A eje vial: El que corresponda al definido por el plan vial.

• A eje de servidumbre: 4 m.

• A linderos: 10 m.

• No se permite la ubicación de caballerizas, porcícolas, avícolas, pozos sépticos o cualquier otro elemento contaminante a menos de 10 m. del lindero.

• Los retiros a linderos serán tratados con barreras vivas o vegetales.

• A fuentes de agua:

Otras especificaciones generales

• No podrá ubicarse ninguna actividad porcícola o utilizar excretas como abono por aspersión o por gravedad, a menos de 200 m. de fuentes de agua.

• Los lotes que sobrepasen la pendiente del 60% no podrán construirse; deberán ser utilizados como zonas protectoras.

• En caso de que las áreas de cesión destinadas al uso institucional o de servicios no se requieran en el sector de localización del proyecto, podrá compensarse en dinero o su equivalente en terreno, en un sitio diferente donde se tenga proyectado un programa de servicios comunales, según lo definido en el capítulo X de este mismo título.

…” (resaltados no son del texto original).

Del texto de las normas del POT, se infiere que las mismas son claras en cuanto permiten el desarrollo de la actividad porcícola en la denominada zona mixta, en la cual se ubica el predio de la demandada; pero de la misma manera, establecen unas restricciones, pues no pueden ubicarse a menos de diez metros (10 m) de linderos ni a menos de doscientos metros (200 m) de fuentes de agua.

Adicionalmente, los artículos 59 y 150 ibídem, señalan que:

ART. 59.—Políticas para el desarrollo rural: El plan se guiará por las políticas que se reseñan a continuación:

El suelo rural como sustento personal y familiar: El suelo rural, como materialización y soporte del territorio municipal, deberá estar al servicio del hombre para su sustento personal y familiar, dentro de condiciones de seguridad sobre la ubicación física de su vivienda (en sitios libres de amenazas de riesgo), pero teniendo en cuenta como requisito primordial la defensa del medio ambiente” (resaltados no son del texto original).

“ART. 150.—Objeto. El objeto de la normas urbanísticas es el de definir la naturaleza y alcance de las actuaciones urbanísticas necesarias para el uso racional del suelo y un adecuado manejo y administración del territorio” (resaltados no son del texto original).

Dichas disposiciones entraron en vigencia a partir de su publicación, según lo dispuesto en el artículo 428 del POT, Acuerdo 61 de 30 de junio de 2000.

Ahora bien, en el presente asunto no existe prueba que determine exactamente la fecha en que se construyó la marranera ubicada en el lindero que separa los predios de los actores y la señora Aura Nelly Herrera, pues mientras ésta aseguró en su declaración obrante a folio 263, que ella misma la construyó en el año 1991, el municipio demandado asegura en la contestación de la demanda (fl. 69), que dicha construcción “es de hace más de treinta años”, al tiempo que la parte actora afirma que ésta siempre ha existido, pero como bodega para almacenar herramienta y/o como estacionamiento; no obstante, de dichas afirmaciones se puede inferir que la marranera fue ubicada en el lugar de los hechos con anterioridad a la expedición del POT, Acuerdo 61 de 2000.

Así las cosas, se entrará a definir si las disposiciones del POT pueden aplicarse a situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, a cuyo respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado lo siguiente:

“La Ley 388 de 1997 define el ordenamiento del territorio como una función pública encaminada a cumplir, entre otros fines, los de posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructura de transporte y demás espacios públicos y su destinación al uso común; atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad, a la que es inherente una función ecológica (arts. 2º y 3º). La función pública de ordenamiento territorial se cumple por medio de la «acción urbanística» de las entidades municipales y distritales, exteriorizada en decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas, que deben estar contempladas o autorizadas en el plan de ordenamiento territorial (art. 8º, par.), declarado por la ley como el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento, y definido como el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9º).

Los artículos 79 y 80 de la Constitución Política proclaman así el derecho de todos a un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, garantizar el desarrollo sostenible de los recursos naturales y su conservación, restauración o sustitución: (...). Otros preceptos supremos reiteran los deberes del Estado para con este derecho colectivo, verbigracia el deber de delimitar el alcance de la libertad económica cuando lo exija la preservación del ambiente (art. 333); …”(1) (resaltados no son del texto original).

En otra oportunidad, dijo la Sala:

“A la luz de los antecedentes expuestos y la normatividad pertinente, emerge sin lugar a dudas que las licencias de urbanismo y construcción referidas resultan inaplicables, toda vez que son manifiestamente opuestas a dicha normatividad, en especial a la que le es inmediatamente superior: la contenida en el Acuerdo 15 de 31 de octubre 2000, esto es, el plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Calarcá (POT). Tales disposiciones son de orden público, y como tales están fundadas en la primacía o prevalencia del interés general, consagrada para esta materia en el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 388 de 1997, y en todo aquello que sea expresión de dicho interés, tales como la seguridad, la salubridad, la tranquilidad, el orden social, la preservación del medio ambiente, y todos los aspectos comprendidos en los objetivos y principios de la citada ley, señalados en sus artículos 1º y 2º, respectivamente. El solo hecho de que la solicitud de las licencias se hubiera presentado antes de la expedición o promulgación del Acuerdo 15 de 31 de octubre de 2000 no sustrae esa solicitud de la normatividad de éste en cuanto plan de ordenamiento territorial, puesto que además de que en ese momento se encontraba negada, tal normatividad es de aplicación inmediata, de suerte que toda situación no definida o consolidada, o que sólo constituya meras expectativas de los interesados, deberá adecuarse a la misma, y tiene prevalencia sobre situaciones particulares, de modo que aún en los casos de situaciones consolidadas o de derechos adquiridos, el interés particular debe ceder ante el interés general, con la diferencia que en estos casos podría haber lugar a que el Estado deba indemnizar a los titulares de los derechos individuales afectados. Esta aplicación inmediata y el carácter prevaleciente de las normas en comento está justamente plasmados en el artículo 36 del citado Acuerdo 15, en la medida en que establece que “A partir de la vigencia del plan básico de ordenamiento territorial, los interesados en los suelos que no cumplan con la función y el uso o actividad que se les ha asignado de conformidad con la zona en que se encuentren ubicados optarán por adecuarse a las normas que regulan la materia o reubicarse en zonas apropiadas para el desarrollo del uso de conformidad con lo establecido en el acuerdo”(2) (resaltados no son del texto original).

Obsérvese entonces, que la jurisprudencia de esta Sala, ha precisado que el ordenamiento territorial es una función pública, que atiende, entre otros, los procesos de cambio en el uso del suelo, con sujeción a las normas superiores, como las que consagran la protección al medio ambiente, en virtud de las cuales, es posible “delimitar el alcance de la libertad económica cuando lo exija la preservación del ambiente (art. 333)”.

De la misma manera, la Sala ha dejado en claro que las normas establecidas en los planes de ordenamiento territorial son de orden público, por lo cual se aplican en forma inmediata, aún a situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, pues se encuentran fundadas en el principio de primacía del interés general sobre el particular y en todo aquello en que el mismo se exprese, como “la seguridad, la salubridad, la tranquilidad, el orden social, la preservación del medio ambiente”.

En ese orden de ideas, la Sala estima que la propiedad privada debe ceder y/o ajustarse a las exigencias normativas sobre el uso del suelo, aún cuando estas disposiciones se hayan expedido con posterioridad a una situación particular previamente consolidada y, por lo tanto, el hecho de que la marranera aludida se haya construido con anterioridad al POT, no es óbice para que la señora Aura Nelly proceda a cumplir con las exigencias de espacio a linderos (10 m), de que trata el artículo 387 del Acuerdo 61 de 2000, es decir, a reubicarla, conservando el límite señalado.

Es de resaltar que el artículo 169 del POT establece que, en casos como el examinado, en los cuales se presentan usos del suelo ya establecidos, la oficina de planeación municipal debe otorgar un término, para que el particular obligado proceda a adecuar sus actividades que se contrapongan a las nuevas disposiciones del POT. Dice la norma:

“ART. 169.—Usos ya establecidos. Los usos o actividades previamente establecidos y clasificados como prohibidos por estas normas se tolerarán hasta tanto la actividad desaparezca por cierre voluntario u obligado, por traslado a otro sector o por destrucción. La oficina de planeación municipal comunicará por escrito al interesado sobre la situación en la que se encuentra, poniéndole de presente que debe tratar de reubicarse y fijándole un plazo para su traslado. Las actuales actividades que sean clasificadas como restringidas y se contrapongan a las disposiciones establecidas deberán adecuarse a las mismas en el término que establezca la oficina de planeación” (resaltados no son del texto original).

En ese orden de ideas, el fallo de primera instancia será revocado, para, en su lugar, declarar que la señora Aura Nelly Herrera Montoya ha vulnerado el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de los habitantes, previstos en los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

En este punto, la Sala aclara que, si bien es cierto que el derecho colectivo señalado en el literal m) de la norma citada, no fue invocado en la demanda como vulnerado, los hechos debidamente probados en el caso concreto, dan cuenta de su vulneración, lo cual impone su protección.

En consecuencia, se ordenará a la demandada, señora Aura Nelly Herrera Montoya, demoler la marranera ubicada sobre el lindero que separa su predio y el de los actores populares y reubicarla cumpliendo con el requisito de distancia a linderos previsto en el artículo 387 del POT, dentro del término prudencial que, para el efecto, le otorgue la oficina de planeación municipal de Guarne.

De la misma manera, si la actora decide continuar con su actividad porcícola, deberá cumplir con las recomendaciones señaladas en el dictamen pericial obrante en ente proceso, en cuanto al control de malos olores y vectores como moscas, zancudos y roedores, entre otros, así como la instalación de canaletas para recolectar y encausar(sic) las aguas lluvias y de escorrentía.

3. De las conductas omisivas del municipio de Guarne y Cornare.

El artículo 311 de la Constitución Política establece que el municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, encargada, entre otras, de cumplir las funciones que le asigne la Constitución y las leyes y representada por su alcalde, como lo prevé el artículo 314 ibídem.

A su turno, el artículo 3º, numeral 6º, de la Ley 136 de 1994 “por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece que es deber del municipio “Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de conformidad con la ley”, por lo que, no existe lugar a duda de que el ente territorial demandado es competente para garantizar que sus habitantes gocen de un ambiente sano y cumplan con las normas sobre usos del suelo.

En el presente asunto, al municipio de Guarne se le atribuye la conducta consistente en permitirle a la señora Aura Nelly Herrera Montoya, el ejercicio de la actividad porcícola sin el cumplimiento de los requisitos a linderos, establecidos en el POT.

Sobre el punto, la Sala advierte que el ente territorial se contradice, pues, como quedó visto en las pruebas reseñadas en el numeral 1º de estas consideraciones, mediante Oficio 112-1917 de 15 de junio de 2010, la secretaría de planeación del municipio de Guarne le informó a Cornare que la citada ciudadana “no está obligada a cumplir con retiros a linderos vecinos ya que posee derechos adquiridos, es decir, la actividad es anterior a la norma de planeación municipal que impone esta carga”, lo cual es aceptado en la contestación de la demanda por el ente territorial, al señalar que “tal construcción no debía en esa época cumplir con la norma de retiro que solo está vigente desde el año 2000”, mientras que a folio 15, obra certificado de visita ocular, practicada por el departamento de planeación municipal, el día 25 de enero de 2010, en el cual consta “que dicha construcción no cumple con retiros mínimos de 10 ml a linderos, además los vecinos colindantes no firmaron el formato para solicitud de ubicación, para otorgar dicho certificado de ubicación deberá reubicar la construcción porcícola cumpliendo con los retiros de 10 ml a linderos…” (resaltados no son del texto original).

Y a folio 244 obra el Oficio DPG-479 de 1º de julio de 2011, suscrito por el director (e) de planeación municipal, en el que informa que “La señora Aura Nelly Herrera Montoya no cumple con los requisitos legales para desarrollar la actividad de cría de cerdos en la vereda Chaparral del municipio de Guarne así mismo a la fecha no ha obtenido el respectivo certificado de ubicación de la actividad desarrollada”.

Lo anterior demuestra la negligencia de la administración municipal, para hacer cumplir la ley, pues ante Cornare manifiesta que los requisitos del POT no son exigibles a la señora Herrera, mientras que en otros documentos expresa lo contrario, frente a un deber legal que no admite discusión, por tratarse de normas de orden público que deben aplicarse a partir de su entrada en vigencia, inclusive a situaciones consolidadas, comoquiera que no es jurídicamente posible adquirir derechos sobre el uso del suelo, en virtud del principio de primacía del interés general sobre el particular, como lo precisó la jurisprudencia de esta Sala, reseñada en precedencia.

Dicha conducta omisiva, hace responsable al municipio de Guarne, de la vulneración del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de los habitantes, máxime si se tiene en cuenta que según el artículo 169 del POT, la Oficina de Planeación es la encargada de comunicarle al interesado la situación en que se encuentra el uso o actividad previamente establecido y de otorgarle el plazo correspondiente para su reubicación.

Es claro entonces, que el municipio de Guarne ha faltado a sus deberes legales concernientes a hacer cumplir la normativa urbanística, con la consecuente vulneración del derecho colectivo arriba mencionado, por lo cual se le ordenará que, a través de su oficina de planeación, en el término de quince (15) días, siguientes a la notificación de este fallo, le informe a la señora Aura Nelly Herrera Montoya, la situación en que se encuentra su inmueble y la obligación que tiene de demoler y reubicar la marranera que se encuentra sobre el lindero que separa su predio y el de los actores populares, tal como lo establece el citado artículo 169 del POT.

Igualmente, deberá verificar que aquella cumpla con el requisito de distancia a linderos previsto en el artículo 387 del POT, dentro del término prudencial que deberá otorgarle para el efecto y sin perjuicio de vigilar las condiciones medioambientales en que se realiza la actividad porcícola y adoptar las medidas y controles que sean del caso.

Similar consideración procede frente a la demandada Corporación Autónoma Regional Rionegro-Nare (Cornare), pues, tal como lo demostró el dictamen pericial aportado al proceso, la actividad porcícola desarrollada por la señora Aura Nelly Herrera Montoya, ha generado un impacto ambiental negativo, frente a lo cual dicha entidad no ha adoptado las medidas de vigilancia y control que le son exigibles.

En efecto, tanto el dictamen pericial como su ampliación, dieron cuenta de que el funcionamiento de la marranera de la citada ciudadana afecta el ambiente de viviendas cercanas; que la escasa vegetación y la polisombra en el lindero del predio donde está ubicada no representa una barrera efectiva para la propagación de olores y vectores como moscas, zancudos y roedores; que no hay adición de sustancias para control de olores y que debe ser controlada la evacuación de aguas lluvias y de escorrentía del terreno de la porqueriza.

La perito designada en el proceso, realizó una serie de recomendaciones, tales como el enterramiento de residuos sólidos, el flameo periódico y el control de las condiciones ambientales para evitar la reproducción de plagas, la colocación de cebos, fumigación, instalación de barreras contravientos para mitigar los malos olores y la instalación de canaletas para recolectar y encausar aguas lluvias y de escorrentía.

Ahora bien, en su contestación de la demanda, Cornare se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque, a su juicio, “ha cumplido con todas las obligaciones que le asisten en materia ambiental dentro del trámite del permiso de vertimiento, así como del control y seguimiento a la actividad porcícola que realiza la señora…” (fl. 116).

Sin embargo, la realidad ambiental del caso concreto, verificada con el dictamen pericial aludido, demuestra que, contrario a lo afirmado por Cornare, ésta no ha ejercido eficazmente sus funciones de control y seguimiento ambiental y, para la Sala, la sola observancia del procedimiento previsto para el otorgamiento de permisos de vertimientos, no resulta suficiente para garantizar la protección del derecho colectivo al goce de un ambiente sano, ni se compadece con las demás funciones previstas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, que de ninguna manera se reducen a la expedición de licencias y permisos.

A continuación se transcribe, en lo pertinente, la norma mencionada, que consagra las funciones de las corporaciones autónomas regionales:

ART. 31.—Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones:

...

10. … prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Estos límites, restricciones y regulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por el Ministerio del Medio Ambiente.

...

12. Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos;

...

17. Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados;

...

20. Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables” (resaltados no son del texto original).

Se observa que dichas funciones no se circunscriben a la protección de fuentes hídricas, también se extienden al aire y el suelo y, como ya se dijo, a juicio de la Sala, las mismas no han sido cumplidas en forma eficaz por Cornare, pues no existe en el expediente prueba alguna que demuestre el control y seguimiento hecho a la actividad porcícola desplegada por la señora Aura Nelly Herrera. Contrario a ello, sí está demostrada la necesidad de cumplir con las recomendaciones hechas en el dictamen pericial.

En tales circunstancias, se constata que Cornare es responsable de la violación del derecho colectivo invocado en la demanda, razón por la cual, se le ordenará adoptar las acciones necesarias para verificar que dicha ciudadana cumpla las recomendaciones señaladas en el dictamen pericial y su ampliación, de lo cual deberá rendir al a quo informes periódicos, cada tres (3) meses.

Por las razones expuestas, el fallo apelado será revocado, para en su lugar, declarar que las demandadas han vulnerado los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de los habitantes, previstos en los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, para cuya protección se dispondrán las medidas indicadas en precedencia.

4. Del incentivo.

En cuanto al reconocimiento del incentivo económico, en vigencia de la Ley 1425 de 2010, conviene traer a colación lo expresado por la Sala(3), en los siguientes términos:

“En el presente caso le corresponde a la Sala determinar si es procedente el reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por cuanto éste fue derogado por la Ley 1425 de 2010.

Frente al tema del incentivo, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que es de carácter sustancial, no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al mismo siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010.

Tan cierto es ello, que la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2011 (exp. 2005-00232, Actora: Rocío Meza Jaimes, C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso), sostuvo:

“… En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (dic. 29)(4) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad(5).

… En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. C.E., Sec. Cuarta, sent. sep. 11/98, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982)…

… De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo, toda vez que la acción popular interpuesta el 22 de febrero de 2005 por Rocío Meza Jaimes fue, sin lugar a dudas, determinante para la protección de los derechos colectivos…” (resaltado fuera de texto).

Con lo anterior quiso significar la Sala que para la acción popular iniciada con posterioridad a la vigencia de la citada ley no aplica el incentivo.

…”.

En el presente asunto, la demanda fue presentada el 14 de enero de 2011, tal como consta a folio 13, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, por lo cual, no resulta aplicable el incentivo, según lo precisó la sala en su jurisprudencia.

Por lo tanto, le asistió razón al tribunal al negar el citado reconocimiento económico y, por lo tanto, en este aspecto, el fallo impugnado se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo apelado y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE que la señora Aura Nelly Herrera Montoya ha vulnerado el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de los habitantes, previstos en los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

ORDÉNASE a la demandada, señora Aura Nelly Herrera Montoya, demoler la marranera ubicada sobre el lindero que separa su predio del de los actores populares y reubicarla cumpliendo con el requisito de distancia a linderos previsto en el artículo 387 del POT, dentro del término prudencial que, para el efecto, le otorgue la oficina de planeación municipal de Guarne.

De la misma manera, si la actora decide continuar con su actividad porcícola, deberá cumplir con las recomendaciones señaladas en el dictamen pericial obrante en ente proceso, en cuanto al control de malos olores y vectores como moscas, zancudos y roedores, entre otros, así como la instalación de canaletas para recolectar y encausar las aguas lluvias y de escorrentía.

DECLÁRASE que el municipio de Guarne ha faltado a sus deberes legales concernientes a hacer cumplir la normativa urbanística, con la consecuente vulneración del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de los habitantes, por lo cual se le ORDENA que, a través de su oficina de planeación, en el término de quince (15) días, siguientes a la notificación de este fallo, le informe a la señora Aura Nelly Herrera Montoya la situación en que se encuentra su inmueble y la obligación que tiene de demoler y reubicar la marranera que se encuentra sobre el lindero que separa su predio y el de los actores populares, tal como lo establece el artículo 169 del POT.

ORDÉNASE a dicho ente territorial verificar que aquélla cumpla con el requisito de distancia a linderos previsto en el artículo 387 del POT, dentro del término prudencial que deberá otorgarle para el efecto y sin perjuicio de vigilar las condiciones medioambientales en que se realiza la actividad porcícola y adoptar las medidas y controles que sean del caso.

DECLÁRASE que Cornare es responsable de la violación del derecho colectivo invocado en la demanda, razón por la cual, se le ORDENA adoptar las acciones necesarias para verificar que la señora Aura Nelly Herrera Montoya cumpla las recomendaciones señaladas en el dictamen pericial y su ampliación, de lo cual deberá rendir informes periódicos al a quo, cada tres (3) meses.

2. CONFÍRMASE la sentencia impugnada en cuanto denegó el reconocimiento del incentivo económico a la parte actora.

3. COMUNÍQUESE esta decisión a las partes.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 11 de julio de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2006, proferida en el expediente 2000-06656-01, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de enero de 2008, proferida en el expediente 2001-00675-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de agosto de 2011, proferida en el expediente 2010 00131 01, M.P. Dra. María Elizabeth García González.

(4) Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010.

(5) Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), radicación 85001-23-31-000-1999-2909-01 (17213), Actor: Construca S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez.