Sentencia 2012-00730/51920 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002336000201200730 01 (51920)

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Consorcio Tibitoc

Demandado: Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá

Ref.: Acción Contractual (Ley 1437 de 2011)

Bogotá D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

Extractos: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para eI ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual: 2.1) de la naturaleza de la decisión demanda; 2.2) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; 3) de la pretensión dé terminación del Contrato No. 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012 y 4) costas.

1) Competencia del Consejo de Estado

1.1. Se tiene presente que el artículo 104(2) de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en actos y los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

En esta oportunidad se enjuicia la nulidad del acto proferido el 12 de junio de 2012 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante el cual se adjudicó la invitación Pública No. ICSM-0673-201, cuyo objeto consistió en contratar la construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCCP dé 78’ Tibitoc — Casablanca, al consorcio Rehabilitación Tibitoc.

De manera consecuencial se solicitó que se ordenara la terminación del Contrato No. 1-01-235400-02672 012, celebrado el 15 de junio de 2012 entre la Empresa de Acueducto de Alcantarillado de Bogotá y el consorcio Rehabilitación Tibitoc como resultado del, acto de adjudicación controvertido.

Así las cosas, se precisa que la parte demandada, Empresa de Acueducto, y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital y, en esa medida, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998(3), norma que acaba de referirse, ostenta la naturaleza de entidad pública. Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.

1.2. Con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor(4) resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes(5) a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia.

2) Procedencia y oportunidad para el ejercicio del medio de control de unidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual.

Previo a .analizar lo concerniente a la procedencia de la pretensión que se formula, prima facie resulta necesario examinar la naturaleza del acto que se enjuicia, expedido por la entidad demandada, esto es, si corresponde a un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo, en atención a que, no obstante ser materia del debate planteado por la defensa en torno a la viabilidad de debatir su legalidad por ser expedido por una empresa de servicios públicos cuyo régimen contractual se encuentra gobernado por las normas del derecho privado y por guardar estrecha relación con la procedencia de la petición anulatoria, la primera instancia guardó silencio sobre el particular.

2.1. De la naturaleza de la decisión demandada

Se recuerda que la pretensión de nulidad recayó sobre el acto expedido el 12 de junio de 2012, por medio del cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, entidad pública cuya actividad contractual se encuentra regida por las normas del derecho privado(6), adjudicó la Invitación Pública No. ICSM-0673-2011 con el objeto de contratar la construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCCP de 78” Tibitoc — Casablanca.

Para el propósito enunciado en punto a la naturaleza de la decisión demandada, la Sala conviene necesidad de reiterar las consideraciones esbozadas en un pronunciamiento(7) dictado por esta Subsección en la pasada anualidad, en el cual se abordó el análisis concerniente a la posibilidad de controlar judicialmente las actuaciones propias del trámite precontractual que adelantan las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.

En esa oportunidad, se inició por reconocer que las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 tienen un régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado, de manera preponderante, como ordenador y determinador del aspecto sustantivo del negocio jurídico; y los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como organizadores supletorios del anterior régimen cuando aplica al Estado.

Esta combinación de ordenamientos es clara en vigencia del artículo 13 de la Ley 1150(8), pero no lo fue antes de esta fecha, aun cuándo sí fue ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, a tal punto que de allí se impulsó al legislador para sentarlo positivamente.

La Circunstancia anotada ha suscitado en la actualidad interrogantes tales como ¿que naturaleza tienen los actos pre-contractuales, qué naturaleza tiene el contrato y qué naturaleza tienen los actos contractuales e, incluso, los postcontractuales, cuando los expiden entidades excluidas de la Ley 80? Para despejar estás inquietudes, y por lo menos desde el !punto de vista lógico, son admisibles tres respuestas:

i) Primera, que como la actividad pre-contractual de las entidades excluidas no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado y los principios de la función administrativa, los actos tienen naturaleza civil mercantil, y su juez es el de la justicia ordinaria.

ii) Segunda, que la actividad pre-contractual de las entidades excluidas se expresa en actos civiles o mercantiles, pero su juez es la jurisdicción de, o de lo contencioso administrativo, porque son las partes, del proceso y no el régimen del acto las que definen la jurisdicción.

iii) Tercera, que la actividad pre-contractual de las entidades excluidas se expresa en actos administrativos y que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es quien los controla.

Las tres posturas tienen diferencias parciales, pero también semejanzas, y conviene precisar la posición del Consejo de Estado, de la cual procede la definición de la jurisdicción para conocer de estos asuntos.

En una sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 13 de abril de 2011 —exp. 37.423, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa—, la Sala juzgó la validez del reglamento interno de contratación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. La entidad pública en ejercicio de su oposición negó la naturaleza administrativa del acto que contenía el procedimiento de contratación y, por tanto, desconoció la posibilidad de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo controlara a través de la acción de simple nulidad. Al resolver, la Subsección C concluyó que se trataba de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, por las siguientes razones:

“Para la Sala resulta indispensable pronunciarse sobre este punto por dos razones. En primer lugar, porque la entidad demandada, al interponer el recurso de apelación, alegó que los actos demandados habían sido expedidos por la Junta Directiva de la ETB en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho privado y, por tanto, no se habían expedido en ejercicio de función administrativa. (...).

“Así las cosas, la intervención del Estado en materias ligadas con los fines sociales de este, hace que la normatividad aplicable no pueda ser en términos absolutos de derecho común, sino por el contrario, un régimen jurídico con un alto contenido de un derecho especial, esto es, el de derecho administrativo.

(…)

“Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional.

(…).

“En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de: los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos.

“Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos".

En línea con lo expuesto, para. la Sala, el hecho de que una actividad un ordenamiento jurídico u otro —público o privado— no afecta la naturaleza de los actos que se producen a su amparo, es decir, que una cesa es el régimen sustantivo aplicable a un acto y otra la naturaleza jurídica el acto producido. título ilustrativo, gran parte del régimen de la seguridad social —Ley 100 de 1993— rige en el sector privado y. en el sector público. Sin embargo, cuando la Administración lo aplica, para conceder o negar prestaciones sociales o de salud, el acto que lo contiene es administrativo. En este evento no importa si la norma laboral es privada o pública, porque en cualquier caso el acto que concreta una situación jurídica particular o subjetiva es administrativo.

Lo mismo sucede con los contratos estatales, cuya naturaleza se intentó diferenciar en años anteriores. En la década de los 90´ algunos sectores sostuvieron que si el negocio sé regía por el derecho privado el contrato era civil o estatal —según el caso—, y si se regía por el derecho público el contrato era administrativo. Posteriormente, el Consejo de Estado concluyó que el régimen jurídico no determinaba su naturaleza en tanto la misma debía guardar identidad con la calidad de las partes que integraban la relación negocial.

Como consecuencia, para precisar la naturaleza resulta intrascendente que el contrato se rija por la Ley 80 o por el derecho privado, lo determinante es que una de las partes del negocio tenga el carácter de entidad estatal.

Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten.

En armonía con lo dicho y por las mismas razones expuestas, la Sala considera que se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, dado que su naturaleza no depende —se insiste— del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión decidida en el acto, sino de otras variables, esencialmente duela presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, qué define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y, como resultado, es controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA —hoy artículos 103 a1105 del CPACA—.

Para dotar de vigor esta conclusión, se precisa que la Sección Tercera, en la sentencia del 20 de abril de 2005 —exp. 14.519, CP. Ramiro Saavedra Becerra—, ya había declarado que la adjudicación de un procedimiento de contratación de una entidad estatal regida por normas privadas es un acto administrativo:

“Se observa, en efecto, que recibidas y calificadas las propuestas por parte de la Universidad del Tolima, ésta decidió contratar con el señor Sierra, lo que significa que le adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal decisión no esté contenida en una resolución que así lo declare de manera expresa, constituye un acto administrativo cuya existencia se deduce de varios documentos:

“(…).

“Ya la sala en un caso similar en el que se comunicó a uno de los proponentes mediante un oficio del representante legal de la entidad, la decisión que había adoptado con relación a su propuesta y le informaba a quién había adjudicado el contrato, consideró que ese oficio cumplía con los atributos propios del acto administrativo, como quiera que provenía del funcionario competente, definía las expectativas del proponente frente a la adjudicación culminaba la etapa de selección, (sentencia del 6 de noviembre de 1998, Exp. 10.832). 12 Auto del 14 de agosto de 2003. Expediente 25000232600020012509 01 (22.848)”.

En un supuesto idéntico al del caso sub iudice —auto del 1º de febrero de 2011, Sección Tercera, Subsección C, exp. 42.109. CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz- un consorcio demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de, Bogotá porque no le adjudicó un contrato. La Sala calificó el acto demandado como administrativo, y expresó que: “En el sub lite, se demandó la nulidad del acto administrativo proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de fecha 08 de noviembre de 2010 que declaró desierta la licitación No. ICGH 0248-2010...”. Agregó que: “...resulta claro el hecho de que el acto administrativo que declara desierta una licitación, como el que aquí se demanda, es un acto previo al contrato y que por tanto el término para intentar la acción es el de 30 días...”.

Esta perspectiva de pensamiento la reiteró la Subsección A en la sentencia del 12 febrero de 2014 —exp. 28.209, CP. Mauricio Fajardo Gómez, de conformidad con la cual la decisión de una entidad financiera de naturaleza pública consistente en no adjudicar un contrato, producto de una invitación privada formulada al amparo del derecho comercial, contenía una manifestación unilateral de la administración que produjo efectos jurídicos, puesto que fue a partir de su conocimiento que el interesado vio frustrado su interés legítimo en la contratación:

"Todo lo anterior basta para concluir que el oficio No. 193 del 1 de febrero de 2000, en cuanto contuvo la decisión de no adjudicar el contrato a alguno de los proponentes y, por ende, produjo efectos jurídicos en la medida en que puso fin al procedimiento de selección e impidió al oferente que tenía el legítimo derecho a celebrar el contrato, constituyó un verdadero acto administrativo, por tanto susceptible de ser enjuiciado a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho que ahora sé decide en segunda instancia”

Con apego a lo anotado, toda actuación administrativa, expresada o no bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la inspira es derecho administrativo o el privado, forma parte de la actividad productora de actos administrativos —siempre que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos—, por tanto, es susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo(9).

Esta conclusión, avalada en múltiples providencias, asegura la racionalidad de la actuación del Estado, el principio de legalidad, el control al ejercicio de la actividad administrativa y los derechos fundamentales.

La naturaleza del acto y su control se conecta con el primer principio, porque la existencia de un procedimiento no sólo resulta útil a quien lo realiza, para tomar una buena decisión, sino que sirve a la sociedad para garantizar que la entidad estatal que lo adelanta cumpla con las normas que lo regulan.

El principio de legalidad no se desvanece porque la Administración se encuentre sometida al derecho privado, en cuanto los principios de la función administrativa siguen vinculados a la actuación contractual del Estado, al margen del régimen sustantivo del negocio jurídico, cuestión que justifica, adicionalmente, que el principio de legalidad se incorpore a ese sistema y, por tanto, se implemente para que la jurisdicción controle a la administración.

Sobre el control al ejercicio de la actividad administrativa, los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho dependen de que el acto enjuiciado sea administrativo, así que otra clase de decisión no tiene control a través de estos medios procesales. El juez administrativo, consciente de Ia función de apertura y cierre qué tiene la calidad de acto administrativo o de acto civil mercantil de las decisiones de la Administración, no puede declinar ante el deber constitucional que tiene de controlar el poder público, para lo cual debe favorecer los instrumentos y los medios que aseguren la racionalidad y la libertad que garantiza el ejercicio del control sobre las decisiones de la administración.

Finalmente, los derechos fundamentales también se encuentran comprometidos en la respuesta que el Consejo de Estado ha brindado acerca de la naturaleza de los actos propios del procedimiento pre-contractual y contractual de las entidades excluidas de la Ley 80. En efecto, calificar un procedimiento de administrativo o dejar de hacerlo, y calificar un acto de administrativo o de mercantil tiene incidencia en la intensidad de la vigencia y protección de los derechos fundamentales: si la actuación y el acto son administrativos se incrementa el grado de vinculación de la entidad excluida a los derechos fundamentales: si la actuación y el acto son administrativos se incrementa el grado de vinculación de la entidad excluida a los derechos fundamentales.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo reconoce conscientemente esa relación, y apoyada en un juicio de ponderación elige la calificación o naturaleza jurídica que más garantías ofrece al sistema constitucional completo: el procedimiento es administrativo porque lo realiza la administración para cumplir una función administrativa signada por el ordenamiento; y el acto es administrativo porque contiene una decisión enjuiciable ante la administración.

Esta elección, en todo caso, respeta el régimen sustantivo de derecho privado aplicable a las entidades excluidas —atenuado con la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, más la vigencia de derechos fundamentales—. Por eso, se trata de una verdadera ponderación de valores y principios, porque del sacrificio de unos y otros no afecta la esencia de cada institución, pero se armonizan para que cada uno aporté lo mejor de su contenido, para construir una alternativa de derecho aplicable a la Administración.

Así pues, en atención a que el acto de adjudicación de- una invitación pública expedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reviste la naturaleza de acto administrativo, es pasible de ser controvertido ante esta jurisdicción a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho invocada en la demanda.

2.2.) Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

En orden a abordar el análisis de este presupuesto procesal, se estima necesario precisar que la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2012, época en la cual se encontraba vigente la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y por esa razón, en principio, las normas procesales que deben aplicarse al caso concreto son las contenidas en ese cuerpo normativo.

En secuencia con lo anterior, es de capital importancia realizar una precisión sobre el tránsito dé legislación, teniendo en cuenta que en el presente caso el término fijado para la caducidad de la acción, según se observa, comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, 13 de junio de 2012, día siguiente a aquel en que se notificó en audiencia la decisión de adjudicación que se demanda, lo que de suyo conduce a concluir que ese presupuesto se ha de regir por las disposiciones que estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, esto es, el segundo inciso del artículo 87 del referido estatuto.

Lo dicho aplica aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2001, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) y el proceso se rija por las normas de este último código.

Sobre el particular, no puede perderse de vista que la aplicación inmediata de las normas sustanciales y procesales en atención a la fecha de presentación de la demanda, es un asunto distinto a la regla de aplicación de la ley en el tiempo cuando, previo al ejercicio el derecho de acción, se encontraba corriendo un término, como en este caso es el de caducidad, evento en el cual resulta impreciso remitirse a las normas que regulan la materia.

Así pues, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, consagraba lo siguiente:

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustentación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que se deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente el tiempo de su iniciación”.

Sobre la concreta la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, está Corporación puntualizó:

"(...) la Sala considera que el 40 —se refiere al artículo— de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso. En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos, de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata. En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente(10) (se subraya por la Sala).

En relación con la interpretación sistemática de los artículos 38(11) y 40(12) de la Ley 153 de 1887, la Sala conviene la necesidad de reiterar el pronunciamiento de la Subsección A en orden a distinguir la naturaleza procesal de las normas relativas a la caducidad de la acción contractual y el Imperativo de aplicar, para efectos de restablecer la oportunidad en el ejercicio de la acción, “la normatividad vigente al momento que ocurre el supuesto que permite acudir a la jurisdicción", tal como se concluyó en la siguiente providencia:

“Las normas relativas a la caducidad de la acción son de naturaleza procesal, pese a que tienen un trasfondo sustancial, porque limitan en el tiempo el ejercicio del derecho público de acción, por consiguiente, los límites objetivo - temporales qué extinguen con el paso del tiempo la posibilidad de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional se encuentran supeditados a la normatividad imperante al momento en que acontece el supuesto que permite acudir a la jurisdicción, en procura de la protección o de la satisfacción del derecho subjetivo conculcado, de manera que la inactividad del administrado, por el periodo determinado en la ley, genera inexorablemente la caducidad de la acción. Tal planteamiento se acompasa con lo previsto por los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887”(13)

En pronunciamiento más reciente se reiteró esta posición y; en tal sentido, se expuso:

“Según lo planteado, comoquiera que para el momento en que fue adoptada la Ley 1437 de 2011, ya había iniciado a correr el término de caducidad, toda vez que el contrato n° 175 y la resolución 1567 fueron proferidos antes de esa fecha —7 de junio de 2011 y 4 de mayo de 2011—, entonces es preciso que dicho término continúe rigiéndose por lo señalado en el Código Contencioso Administrativo -—Decreto 01 de 1984, sin perjuicio de que en los demás asuntos procesales le sea dispuesto lo establecido en el Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(14) (se destaca por la Sala).

Aclarado lo anterior y a pesar de que el Tribunal de primera instancia al resolver medio exceptivo de caducidad propuesto .por la demandada consideró que en este caso resultaba aplicable el término de caducidad de cuatro meses dispuesto por el C.P.A.C.A. para demandar la nulidad y el restablecimiento del acto previo a la celebración del contrato, ciertamente, con sujeción a las aludidas reglas de aplicación normativa, la oportunidad de la interposición de la demanda debió examinarse a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 deI C.C.A., a cuyo tenor se establecía que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento el derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

Así pues, se precisa que la fecha inicial del cómputo de caducidad corresponde al 13 de junio de 2012, día siguiente a aquel en que se notificó en audiencia el acto proferido el 12 de bs mismos mes y año, por el cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá adjudicó la Invitación Pública No. ICSM -0673-2011 al consorcio Rehabilitación Tibitoc.

De ahí que los 30 días de caducidad de la acción se cumplieron el 27 de julio de 2012, por manera que al haberse interpuesto la demanda el 18 de diciembre de 2012, la Sala concluye que la acción se ejerció por fuera del término legalmente establecido, sin que esta conclusión se altere por el hecho de que el 11 de octubre de ese mismo año se hubiera radicado la solicitud de conciliación prejudicial, puesto que para esa fecha ya la acción se encontraba caducada.

En mérito de las precisiones que anteceden, la Sala modificará la sentencia apelada, para, en su lugar, declarar que operó la caducidad de la acción frente a la pretensión de nulidad del acto de adjudicación dictado el 12 de junio de 2012, por el cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá adjudicó la invitación Pública No. ICSM -0673-2011 al consorcio Rehabilitación Tibitoc y frente a su consecuencial restablecimiento del derecho(15).

3. De la pretensión de terminación del Contrato No. 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012

Además de pretender la nulidad del acto de adjudicación, el consorcio demandante, igualmente, de manera consecuencial, solicitó que se declarara la terminación del contrato No. 1-01-24400-02672012 del 15 de junio de 2012, celebrado entre la Rehabilitación Tibitoc como resultado del procedimiento de selección.

Con todo, de la revisión de las decisiones sustanciadas en la primera instancias, tales como la admisión de la demanda, la audiencia inicial con su respectiva fijación del litigio y la sentencia impugnada, se observa que el a quo de forma automática y sin mayor razonamiento sobre el particular convirtió la pretensión de terminación del contrato en la invocación de nulidad del mismo.

Al respecto, la Sala considera que aun cuando la pretensión de nulidad del contrato está llamada a impetrarse a través del medio de control de controversias contractuales dentro de un término de caducidad de dos años contados desde su perfeccionamiento(16), lo cierto es que en realidad esta súplica en momento alguno fue impetrada por la parte actora. Se itera que lo pretendido consistió en la declaratoria de terminación del negocio jurídico, de tal suerte que al haberse transformado oficiosamente la pretensión sin motivar el sustento de dicho proceder, resulta claro que se alteró la causa petendi.

En consonancia con lo anterior, debe advertirse que el presupuesto de legitimación en la causa por activa se vincula con la parte demandante y supone que la procedencia de la pretensión procesal que formula se soporte en el interés directo y sustancial que le asiste para debatir en el proceso aquello que reclama a través del ejercicio de la acción.

En ésos términos lo ha considerado la doctrina:

“En el proceso contencioso administrativo, que no difiere sustancialmente de los demás, la parte demandante viene a ser así la que instaura o formula una pretensión o, en otros términos, la que acciona (...).

“Ordinariamente la parte demandante será el particular que se cree titular de un derecho lesionado o de un interés sea legítimo a general (…)”(17)

En línea con lo advertido, ocurre pues que, a diferencia de la pretensión de nulidad del contrato cuya titularidad recae sobre un tercero que acredite interés directo —acepción que por regla general al igual que la posibilidad de demandarlos actos previos a la actividad contractual se ha restringido, además del Ministerio Publico, a los proponentes u oferentes del respectivo procedimiento de contratación—, el ejercicio de la pretensión de terminación del negocio jurídico, tanto en el Código Contencioso Administrativo como en el estatuto que lo reformó(18) se reservó de manera exclusiva a las partes.

De contera, se impone concluir que si bien a la parte demandante le asistía interés directo para demandar la nulidad del acto de adjudicación, por las razones explicadas, en este caso no puede predicarse la misma legitimación en la causa por activa para formular la pretensión de terminación del contrato y así será declarado.

Ahora bien, resulta de importancia para la Sala referirse al alcance de la pretensión de carácter consecuencial como la aquí invocada declaratoria de terminación del contrato.

En el contexto planteado en la Litis, se tiene que el demandante pretendió que el efecto de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación acusado desencadenara de manera directa en la terminación del contrato adjudicado, del tal suerte que la secuencia plasmada sugería que sólo de ocurrir lo primero abrirá paso a lo segundo que es normalmente el panorama que ofrece una súplica consecuencial en tanto su prosperidad se condiciona al éxito de la pretensión de la cual pende(19), no obstante que en algunos casos las dos sean de naturaleza declarativa como acontece por ejempló cuando se solicita la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del negocio jurídico y, como consecuencia, la nulidad absoluta del contrato.

Así, de encontrar impróspera e incluso improcedente la primera, en principio, tendría que concluirse que la consecuencial estaría llamada a correr la misma suerte.

Con todo, sucede que en este evento la inviabilidad de examinar la pretensión de terminación del contrato no se concretó por cuenta de la relación de dependencia o de consecuencialidad asentada en la demanda respecto de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación que se halló caducada, en tanto que, en realidad, ambas constituyen pretensiones autónomas que subsisten por si solas, sin necesidad de ligarlas la una de la otra, al punto que las dos se ejercen a través de medios de control distintos y cuentan con términos de caducidad diferentes.

Lo que ocurre en este asunto es que la procedencia dé analizar la pretensión de terminación del contrato se diluye por la ausencia de legitimación en la causa de quien la eleva y no como consecuencia de la declaratoria de caducidad de la pretensión a la cual se subordinó.

Con sustento en lo anotado, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa del consorcio demandante para formular la pretensión dirigida a obtener la declaratoria la terminación del Contrato Nº 1-01-24400-02672012 del 15 de junio de 2012, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y el consorcio Rehabilitación Tibitoc.

4) Costas

El aspecto de las costas se encuentra regulado por el artículo 267 del C.P.A.C.A., en cuyo contenido se establece que “Si prospera el recurso, total o parcialmente, la sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan. Si el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente”.

Adicionalmente, el artículo 188 de ese mismo Estatuto consagra que "la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".

De esta manera, con independencia de la buena fe con que las partes hubieran obrado en el presente recurso, el extremo demandante• habrá de ser condenado en costas en favor del demandado por cuanto apoyó la alzada en argumentos que no han de prosperar.

Así las cosas, la Sala condenará en costas a la parte actora en los términos previstos por el artículo 366 del Código General del Proceso que impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal de origen. Para el efecto señalado, en a quo deberá atender las reglas previstas en dicho precepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República del Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección A, el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) y, en su lugar se dispone lo siguiente:

“1. Declarar probada la excepción de caducidad de la acción a través de la cual se invocó la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente el acto administrativo dictado el 12 de junio de 2012, por el que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá adjudicó la Invitación Pública No. ICSM -0673-2011 al consorcio Rehabilitación Tibitoc, por lo expuesto en precedencia.

“2. Declarar la falta de legitimación en le causa por activa del consorcio Tibitoc 2012 para formular la pretensión dirigida a obtener la declaratoria de terminación del Contrato No. 1-01-2440,0-02672012 del 15 de junio de 2012, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado consorcio Rehabilitación Tibitoc como resultado del procedimiento selección, por los motivos expuestos anteriormente.

“3. Se fija por agencias en derecho por la primera instancia a favor de la entidad demandada — Empresa de Acueducto y Alcantarillado dé Bogotá, la suma de veintiseis millones de pesos ($26'000.000)”.

2. Condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia. Como consecuencia, el Tribunal .de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

2. “ART. 104.—De a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias; y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
“(…)
“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular ejercicio de funciones propias del Estado”.

3. Ley 489 de 1998. “Artículo 38º.—Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada: por los siguientes organismos y entidades:
“(...).
2. Del Sector descentralizado por servicios:
“(…).
“d. Las empresas industriales y comerciales del Estado”.

4. $2.637'115.735, folio 34 del cuaderno 1.

5. $253'350.000, con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2012 ($566.000 X 500).

6. Así lo consagra el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la Ley 142 de 1994.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 24 de octubre de 2016, Exp. 45607, Actor: Sociedad Aguas de los Andes, Demandado: Empresas Públicas de Neiva.

8. “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepción al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente parada contratación estatal”.

9. Del mismo modo, Luis Cosculluela Montaner, en Manual de Derecho Administrativo —Vigésima sexta edición. Editorial Aranzadi S.A. 2015. Pamplona. Páginas 424 y 425—, al definir los contratos privados en los siguientes términos considera que:
“Estos contratos se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, por el TRLCS y sus normas de desarrollo; supletoriamente por las restantes normas del derecho administrativo que le sean de aplicación o en su defecto por las normas de derecho privado que correspondan en virtud de la forma organizativa de la entidad contratante. Y en cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado.
“(…)
“También se atribuyen a esta Jurisdicción las cuestiones referentes a la preparación y adjudicación de los contratos sujetos. a regulación armonizada; en particular, de las derivadas de la resolución de los recursos especiales para estos contratos armonizados. Mientras que las demás cuestiones que se susciten con relación a sus efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos privados compete a la jurisdicción ordinaria. Esta atribución de competencia a la jurisdicción contencioso- administrativa, aunque el contrato tuviera la naturaleza de contrato privado de las cuestiones que se susciten en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos privados se realiza en virtud de la teoría de los actos separables.
“Esta teoría fue elaborada por el Consejo de Estado francés y defiende en esencia que las reglas administrativas, sobre la competencia, preparación del contrato, selección de contratistas y adjudicación del contrato son actes detachables del régimen de fondo de los contratos privados que celebre la Administración, que se rigen siempre por el derecho administrativo y se enjuician por la jurisdicción contencioso-administrativa”.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente, Mauricio Fajardo Gómez, providencia del 11 de octubre de 20016, Exp. 30.566.

11. Ley 153 de 1887. “Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición:
“1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y, 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

12. Ley 153 de 1887. “Articulo 40 (modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso). “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". (La negrilla no es del texto).

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 9 de octubre, de 2013, radicación número: 85001-23-31-000-2002-00289-01(25440), actor: Cooperativa de Desarrollo Territorial - Codeter, demandado: Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia-Corporinoquia; reiterada en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, “Subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón (e), sentencia de 16 de julio de 2015, radicación 2500023260002005 017601 (40325), demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, demandado: Agropecuaria El Palmarito Limitada y Seguros del Estado S.A.

14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de fecha 5 de marzo de 2015, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp: 49.307.

15. Fls. 20-24 C5.

16. Esta regla se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011, con la variación alusiva a que cómputo de los dos años iniciaría a partir del día siguiente a su perfeccionamiento.

17. Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellin, Octava Edición, 2013, página 208.

18. C.C.A. “Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se Filen otras declaración, es y condenas
C.P.A.C.A. “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo él interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) Meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo .acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.

19. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de septiembre de 2009, Exp. 2003-00318 M.P. William Namén Vargas. “Tal hermenéutica edifica la errónea interpretación de demanda imputada al tribunal por desconocer que la súplica subsidiaria no era una pretensión autónoma, sino una pretensión accesoria o sucesiva o consecuencial”, necesariamente ligada al pedimento principal y a su prosperidad, ya que "la demanda plantea 'varias súplicas fincadas en la misma “causa petendi”.