Sentencia 2012-00733 de enero 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000234 2000-201200733-01 (3406-13)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Lina Paola Medellín Martínez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Comando General - Dirección General de Sanidad Militar

Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011 - Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «8. Consideraciones.

El problema jurídico a resolver

Conforme lo expuesto por la parte actora en su apelación corresponde a la Sala estudiar la legalidad del oficio 319904 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5 de fecha 9 de abril de 2012, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

La Sala previo a dilucidar el tema revisará lo atinente a la inaplicación solicitada del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997.

La excepción de constitucionalidad consiste en que en un caso concreto en el que el operador jurídico, sea quien fuere, encuentre que una disposición jurídica viola la Constitución, se debe aplicar ésta o inaplicar aquélla.

La excepción de inconstitucionalidad es una obligación de todo operador jurídico. Se trata de una forma de control concreta e incidental: es concreta porque sólo opera para el caso particular y es incidental porque surge como punto singular y diferente al proceso principal, al momento de aplicarla hay que motivarla y sus efectos son inter partes y en ciertos casos inter pares(11).

Con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política la inaplicación de normas que contraríen la Constitución Política no es una función exclusiva de la Corte Constitucional y de los órganos de cierre de las jurisdicciones, sino es una obligación de todos los jueces en caso de incompatibilidad entre la Constitución y otra normativa, aplicar las disposiciones constitucionales y que tal inaplicación normativa tendrá efectos inter partes, tal como lo anotó la Corte Constitucional en Sentencia C-122 de 2011, en los siguiente términos:

“La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex oficio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto”.

El Decreto 1301 de junio 22 de 1994 fue expedido por el Ministro de Gobierno delegatario en ejercicio de funciones presidenciales en desarrollo del Decreto 1266 de 1994 y en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 6o. del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, que a su vez solamente desarrolla parte del régimen excepcional que la propia Constitución previó(12) para las Fuerzas Militares dado que la salud no es sólo un derecho fundamental del que igualmente gozan los miembros de las instituciones castrenses, sino que debe ser organizado y prestado dentro de ese régimen de excepción como beneficio a que tienen derecho. Como se advierte que se trata de un desarrollo legal no hay lugar a inaplicarlo como lo solicita el recurrente dado que no se advierte contrariedad alguna.

Ahora bien, el artículo 53 del mencionado decreto señala:

“ART. 53.—Planta global del instituto de salud de las Fuerzas Militares. Con el fin de cumplir su objetivo el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares contará con una planta global de personal la cual será la del establecimiento público denominado Hospital Militar Central ajustada a las funciones del instituto”.

Precisa la Sala que la Ley 352 de 17 de enero de 1997 derogó el Decreto 1301 de 1994, “Por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” dispuso la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como la creación del Hospital Militar Central como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa”. Señaló lo siguiente con relación al régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional:

ART. 53.—Supresión de los establecimientos públicos. Ordénase la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente, dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir de la vigencia de la presente ley.

PAR. 1º—Los institutos seguirán cumpliendo sus respectivas funciones hasta tanto las Fuerzas Militares y la Policía Nacional puedan asumir plenamente las funciones asignadas en el título I. Las actividades, estructura y planta de personal de los institutos se irán reduciendo progresivamente hasta desaparecer en el momento en que finalice su liquidación, garantizando la continuidad de la vinculación del personal en los términos del artículo siguiente.

PAR. 2º—Durante el proceso de liquidación se aplicarán a los institutos en liquidación las normas contractuales, presupuestales y de personal propias de los establecimientos públicos.

Dicha normatividad estableció que las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrían el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, y que aquellas que laboraban al servicio de la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, debían ser incorporadas al establecimiento público del orden nacional previsto en el citado artículo 40, es decir, al Hospital Militar Central:

“ART. 46.—Régimen de personal. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional. […].

ART. 54.—Personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional.

PAR. 1º—Inicialmente, las personas incorporadas continuarán prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley.

PAR. 2º—El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley”.

ART. 55.—Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PAR.—Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”.

Así las cosas, lo que determina el régimen aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, es que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.

Luego lo determinante para saber el tipo de régimen aplicable en el caso en estudio es la fecha de vinculación de la actora dada la naturaleza del empleo que desempeña cuyo régimen se encontraba previsto en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que para el caso no solo no se observan contrarios a la norma fundamental, como para inaplicarlos en este caso sino que se advierte desarrollan en concreto el régimen excepcional previsto para las Fuerzas Militares previsto constitucionalmente.

El caso concreto

Dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos:

— Mediante Resolución 16 de 11 de enero de 2011 proferida por el director general de sanidad militar fue nombrada en empleo de libre nombramiento y remoción denominado servidor misional de sanidad militar código 2-2 grado 14 profesión médico cirujano(13).

— Del empleo tomo posesión el día 12 de enero de 2011 ante el coordinador del grupo de talento humano(14).

El a quo consideró que las normas que regulan el régimen salarial de estos funcionarios no contienen la prima de actividad a que se refiere la accionante y ellas consagran un régimen que es aplicable a estos funcionarios, no encontrando que de tales normas se haya pedido su inaplicación o se hayan retirado del ordenamiento jurídico.

La señora accionante se vinculó a la dirección general de sanidad militar al servicio de la dependencia de sanidad de la Fuerza Aérea desde el 12 de enero de 2011 esto es después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 lo que hace que su régimen prestacional no este regulado por el Decreto 1214 de 1990 por lo cual no tiene derecho a la prima de actividad.

Pues bien, el ordenamiento jurídico prevé que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

En el caso de la demandante, de acuerdo con la prueba allegada al proceso, concluye la Sala que no se incorporó a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 como para efectuar el análisis del régimen aplicable, sino que fue nombrada el 11 de enero de 2011, tomando posesión del cargo el 12 del mismo mes y año, fecha para la cual por virtud del legislador ya el régimen aplicable era el previsto la Ley 352 de 1997 y normas que la desarrollan.

Luego no es posible para el año 2011 pretender obtener la aplicación del Decreto 1214 de 1990 que ya no sólo por la vigencia de la Constitución y del desarrollo legal previsto en la Ley 100 de 1993 ya no estaba rigiendo, máxime cuando la vinculación con la entidad lo fue precisamente en el año mencionado y como nombramiento y no como vinculación.

Resultan suficientes estos argumentos para confirmar la sentencia de instancia.

Costas.

Finalmente se destaca que en desarrollo de la normativa constitucional(15), el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala, que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, actualmente por el Código General del Proceso, que en sus artículos 361 y siguientes regula lo correspondiente a las costas del proceso.

Para el caso se estima pertinente precisar en primer lugar, que según el artículo 361 del mencionado código, “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, y que de conformidad con el artículo 365 del mismo estatuto, las reglas allí previstas constituyen algunas de las circunstancias por las que puede condenarse en costas dentro de las que se encuentra en el numeral 1º: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, siendo que en este caso quien propuso el recurso de apelación es a quien se le resuelve desfavorablemente por tanto será condenado en costas.

Por tanto en este caso habrá lugar a condenar en costas en la instancia dado que las normas que permitían valoración de la conducta procesal de las partes han quedado derogadas por virtud del artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 17 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Lina Paola Medellín Martínez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

2. En términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo condénase en costas a la parte vencida en esta instancia, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en las normas vigentes de procedimiento(16).

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(11) Corte Constitucional Auto 071 de 27 de febrero de 2001.

(12) “…La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(13) Folios 2 y 3.

(14) Folio 4.

(15) ART. 95.—La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano: … 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia.

(16) Artículo 366 del Código General del Proceso.