Sentencia 2012-00762 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2012-00762-01 (0623-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Carlos Eduardo Pulido Roa

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—

Apelación sentencia – autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, en orden a determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio del actor, concretamente frente a la normatividad aplicable para tal efecto y los factores que al respecto deben observarse, teniendo en cuenta que este se encuentra inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Cuestiones previas.

2.1. Del marco del recurso de apelación y los principios de la doble instancia y de la justicia rogada.

De acuerdo al problema jurídico señalado, previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto, considera la Sala necesario realizar la siguiente precisión:

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Decreto 1 de 1984, modificado por la Ley 1395 de 2010. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación(3).

De otra parte, la normatividad procesal precisa los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del CPC, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Decreto 1 de 1984, que el recurso de apelación “[…] tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme [...]”.

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

Ahora bien, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia(4).

Sabido es, que el principio de congruencia de la sentencia debe ser respetado por los jueces, pues estos tienen que fallar según lo pedido y de acuerdo con lo probado.

Argumento que se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del mismo. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes.

Partiendo de las anteriores premisas, es evidente que el recurso de apelación formulado por el apoderado de la entidad, incluye entre sus explicaciones que en el presente caso no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción como lo es la conciliación extrajudicial para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que el a quo debió rechazar de plano la demanda.

Al respecto debe señalarse que este no se trata en realidad de un verdadero argumento de disenso frente a la sentencia de primera instancia. Al contrario, se trata de una nueva manifestación sobre la que no versó la controversia analizada por el tribunal. Ni tampoco, contiene un auténtico disenso de la parte apelante frente a la decisión tomada por el a quo para dar solución a la controversia.

Así al ser introducido sorpresivamente en el recurso, no corresponde a la Sala referirse al mismo, pues entraría a desconocer el equilibrio entre las partes que debe imperar así como el derecho a la defensa de la entidad demandada.

2.2. De la caducidad de la acción.

Discurre el apelante que por parte del a quo no se dio un correcto desarrollo a la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad, en tanto que los actos de reconocimiento y reliquidación pensional datan de 2003 y 2006 respectivamente, razón por la cual se encuentran en firme y que por ello, ya había operado dicho fenómeno.

Considera la Sala menester señalar sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que su naturaleza es la de una sanción por la inactividad del administrado.

Empero, es de advertir, en principio, que como en este caso las resoluciones 4561 de 27 de enero de 2005 y 44938 de 5 de septiembre de 2006, son actos que reconocen prestaciones periódicas y por ende, son susceptibles de ser demandados en cualquier tiempo, conforme a lo señalado por el artículo 136, numeral 2º del Decreto 1 de 1984.

Frente a los demás actos considera la Sala que debe recordarse el tratamiento especial que se aplica al fenómeno de la caducidad cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales.

En efecto, no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del Decreto 1 de 1984, en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, “[…] los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados […]”, quedan excluidos y por ende sujetos al término de caducidad los actos que niegan un reconocimiento pensional. Sin embargo esta exclusión no se compadece frente a los principios enunciados.

En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, niega el derecho pensional, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible(5).

En estos términos, esta regla resulta inaplicable para este preciso caso, dado que los actos que niegan la prestación, es decir, la Resolución 9650 de 27 de febrero de 2009 y el acto ficto de la administración, niegan un derecho cuya naturaleza impone un tratamiento diferente, razón por la que considera la Sala, le asiste razón al a quo para negar la excepción propuesta.

3. Del fondo del asunto.

Ahora bien, para arribar al fondo del asunto, se asumirá en primer lugar el estudio del régimen aplicable al actor, el tema de la transición y la liquidación pensional y por último, analizará si únicamente es viable ordenar la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes pensionales.

El primer aspecto relevante del problema jurídico se refiere a la forma de liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para poder abordar este aspecto, veamos las premisas fácticas que determinan la incursión del actor en el régimen de transición señalado.

Para el efecto, se tiene que el señor Carlos Eduardo Pulido Roa, nació el 16 de abril de 1946, conforme a copia del registro civil de nacimiento, obrante a folio 4 del cuaderno 4, por lo que se aprecia que cumplió 55 años el 16 de abril de 2001.

De igual manera se probó que laboró al servicio del Estado en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, desde 16 de enero de 1974, como técnico científico en la división del laboratorio de suelos(6). A folio 11 del cuaderno 4 obra copia de Resolución 452 de 29 de julio de 2005, por la cual se acepta la renuncia al actor, en el cargo señalado, a partir del 31 de diciembre de 2005. Significa que laboró por 31 años, 11 meses y 15 días en esa entidad.

De las anteriores premisas se tiene que la situación pensional del actor se gobierna por el régimen de transición contenido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que estableció una excepción a la aplicación del sistema de seguridad social en pensiones correspondiente a quienes a 1º de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en este se cambien al de prima media con prestación definida.

Efectivamente, el actor contaba con 47 años, 11 meses y 15 días de edad a 1º de abril de 1994 y para esa fecha había cumplido 20 años, 2 meses y 15 días de servicios al Estado, en consecuencia, es claro que ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición, conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, le serían, aplicables previsiones anteriores tales como las leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la mencionada normatividad.

En tal sentido, esta Subsección en anterior pronunciamiento(7) señaló que el régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal, derecho que implica para quienes les sea aplicable la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros.

Como se advierte, se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen, como parece entenderlo la apelante, al señalar que pese a cobijarle al actor el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidársele su pensión de jubilación atendiendo a lo señalado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(8).

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 dispone en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta norma, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

• Asignación básica

• Gastos de representación

• Prima técnica

• Dominicales y feriados

• Horas extras

• Bonificación por servicios prestados

• Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año(9), con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de pensión de jubilación.

Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, esta Sección en sentencia del 4 de agosto del 2010(10), concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada.

La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978(11), precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación(12).”

Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó:

“Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas”.

Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, v. gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

De acuerdo a lo anterior, pasa la Sala a verificar si la liquidación efectuada por la entidad se ajusta a derecho o incurre en violación a las normas en que se sustenta, como lo señaló el tribunal:

En la Resolución 4561 de 27 de enero de 2005, (fls. 2-6, cdno. ppal.), la entidad demandada al momento de liquidarle la pensión de jubilación, tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la bonificación por compensación, con base en el siguiente criterio:

“el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 9 años 6 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2003 […]”

Posteriormente, en la Resolución 44938 de 5 de septiembre de 2006, se reliquidó la pensión, con los mismos factores pero elevando la cuantía, pues liquidó con valores hasta el año 2005, así:

“Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2005, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sentencia 168 de 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional”.

Ahora bien, de conformidad con constancia obrante a folio 21 del cuaderno principal, el actor devengó en el año anterior al retiro, comprendido entre el 1º de enero al 30 de diciembre de 2005, los siguientes conceptos: asignación básica, prima de coordinación, auxilio de alimentos, bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios y de vacaciones.

Por su parte, la sentencia de primera instancia, ordenó la reliquidación pensional con todos los factores anotados, salvo la prima de coordinación y condenó a la entidad de previsión a la reliquidación de la pensión de jubilación, desde el 1º de enero de 2006, “entendiendo que aquellas primas y bonificaciones que se causen anual o semestralmente, deberán reliquidarse con el 75% de su promedio mensual”(13).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala al igual que el tribunal considera que el demandante tiene derecho a que se le liquide su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales percibidos durante este, esto es 2005 (art. 1º, L. 33/85) correspondientes a la asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios y de vacaciones.

Al respecto, no es posible y lo hace bien el tribunal, al no incluir la prima de coordinación, toda vez que esta corporación ya analizó su naturaleza(14) y por ello, acá se colige que al no tratarse de un factor salarial, no es posible computarla para fines pensionales.

Con base en tal análisis, aprecia la Sala que la prima de coordinación, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación, en virtud de los decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002, expedidos en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, en su artículo 1º establecieron que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos:

Campo de aplicación. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos, que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y de las direcciones generales de bienestar social y de sanidad de la Policía Nacional”.

A su turno, el artículo 14 del Decreto 2710 de 2001, se refirió sobre la prima de coordinación en los siguientes términos:

“ART. 14.—Reconocimiento por coordinación. Los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, las empresas sociales del estado y las unidades administrativas especiales con personería jurídica que tengan planta global, en donde no exista el empleo de jefe de sección y que tengan a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del jefe del organismo respectivo, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo del cual sean titulares, durante el tiempo en que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

Para las entidades descentralizadas se deberá contar con la aprobación previa de la junta o consejo directivo respectivo y la disponibilidad presupuestal correspondiente.

Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles directivo, asesor o ejecutivo” (se resalta).

Esta misma apreciación, acerca de la naturaleza del reconocimiento por coordinación, es decir, que no constituye factor salarial, se efectuó en los decretos 660 de 2002, 3535 de 2003, 4150 de 2004 y, en cuanto interesa al caso, el 916 de 2005. Además debe recordarse que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi se trata de un establecimiento público del orden nacional conforme a los decretos 290 de 1957 y 1174 de 1999.

Así las cosas, se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación en cuanto dice que los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación del monto pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que no resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra, porque atender los argumentos de la entidad recurrente, implicaría desconocer la normatividad que regula esta pensión.

4. Descuentos para aportes de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordena incluir en el cálculo pensional.

Ahora bien, uno de los argumentos de la apelación se refirió a que no podían incluirse en la liquidación de la pensión factores salariales sobre los que no se habían realizado los aportes.

En el caso bajo estudio, el a quo consideró que al actor le asiste el derecho a que la entidad de previsión le “reliquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio mensual del último año de servicio, esto es, entre el 1º de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: […], así sobre los mismos se hubiesen hecho aportes para pensión o no, teniendo en cuenta que dichos aportes son los que le corresponden al actor y se deducirán únicamente en el porcentaje que le corresponde al accionante, entendiendo además que aquellas primas y bonificaciones que se causen anual o semestralmente, deberán reliquidarse con el 75% de su promedio mensual;”(15).

No discute la Sala que la doctrina de esta corporación, señala que “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”(16). Lo anterior, en tanto la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(17).

No obstante, es necesario precisar que en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, por lo que para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del segundo), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática.

Ahora bien, en lo que concierne a la deuda a cargo de la parte actora, la entidad demandada procederá a realizar los descuentos sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores; y si con ello no se satisficiera la totalidad de la deuda que al demandante le corresponde, se efectuarán una serie de descuentos mensuales, iguales, hasta completar el capital adeudado.

Los mencionados descuentos deberán ser acordes con las circunstancias y condiciones económicas del actor, dada la cuantía de su pensión; esto a efectos de no causar traumatismo a su ingreso y en consecuencia, a su manutención y la de quienes de él dependan económicamente.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia validando la tesis del tribunal de primera instancia, pero la adicionará en el sentido de indicar que la orden de reliquidación proferida por el a quo, estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de un cálculo actuarial señalado que permita la efectividad del derecho reclamado por el demandante en términos razonables, de conformidad con las pautas establecidas en párrafos anteriores.

Así pues, como en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, salvo la prima de coordinación, deberá confirmarse la sentencia apelada, con la adición señalada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 6 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso adelantado por Carlos Eduardo Pulido Roa contra la Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, de conformidad con la razones expuestas en la parte motiva.

ADICIÓNESE la sentencia indicada en el inciso anterior, en el sentido de señalar que la orden de reliquidación proferida por el a quo, estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de una fórmula actuarial cuya proyección permita la efectividad del derecho reclamado por el demandante en términos razonables, de conformidad con las pautas expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SE ACEPTA la renuncia al poder, manifestada por el abogado Diego Fernando Londoño Cabrera (fl. 176) apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social; póngase en conocimiento de la poderdante, de conformidad con el inciso 4º del artículo 69 del CPC.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 Sustentar significa “[…] 4. Defender o sostener determinada opinión […]” según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, 1992, p. 1365.

4 Señalado en el artículo 170 del Decreto 1 de 1984:
La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones […]”.
Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala:
“La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.
Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación, para el caso de la congruencia externa.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, sentencia del 2 de octubre de 2008, número interno 0363-08, actor: María Araminta Muñoz Luque contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

6 Ver folio 5, cuaderno segundo, de conformidad con certificación de tiempo de servicios, proferida por el jefe de división de recursos humanos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de 22 de octubre de 2003.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., 18 de febrero de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08).

8 “[…].
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
[…]”.

9 La disposición aplicable al caso, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así:
“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

10 Proceso referenciado con el número 0112-09.

11 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6a de 1945.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: expediente. 250002325000200404442-01 (0208-2007), actor: Jorge Hernández Vásquez.

13 Folio 116, cuaderno 1.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, 2 de octubre de 2008, radicación: 15001-23-31-000-1999-00422-01(4106-02), actor: Jorge Isidro Mora Alfonso.

15 Folio 223.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., 14 de septiembre de 2011, radicación: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), actor: Sara Paulina Pretel Mendoza, demandado: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.

17 V. gr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), actor: Luis Mario Velandia, demandado: Caja Nacional de Previsión Social, autoridades nacionales.
De otra parte, esta corporación en sentencia del 24 de enero de 2013, radicación: 25000-23-25-000-2009-00515-01 (0305-12) dijo: “Finalmente, en cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aun para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes11.Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 200512, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional” (resaltado fuera de texto).