Sentencia 2012-00767/2525-17 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001233300020120076702

Nº interno: 2525-17

Apelación sentencia. Reliquidación pensión de jubilación

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social (UGPP)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

(i) ¿El acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Nury de las Mercedes Amaya Castaño, en virtud de una orden de tutela, constituye cosa juzgada constitucional no susceptible de ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?

(ii) ¿La nulidad de la Resolución UGM 023641 de 4 de enero de 2012, decretada por el a quo, se ajusta al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual la bonificación por servicios prestados debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en 1/12 parte?

2.2. Análisis probatorio.

Dentro del expediente se encuentra el siguiente material probatorio:

2.2.1. Por medio de la Resolución 23931 de 26 de agosto de 2002 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de la señora Nury de las Mercedes Amaya Castaño, con base en el 75% de lo devengado “sobre el salario promedio de 7 años y 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” a partir del 1º de enero de 2002 y en cuantía de $ 1.988.486 (fls. 52-55).

2.2.2. A través de la Resolución 04361 de 3 de febrero de 2009, Cajanal denegó la reliquidación pensional de la demandada (fls. 120-126).

2.2.3. Por medio de la Resolución UGM 023641 de 4 de enero de 2012, Cajanal reliquidó la pensión de vejez de la accionada, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de mayo de 2008 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (fls.169-191).

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

Para efectos de desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero:

2.3.1. Cosa Juzgada.

Según lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”. La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción.

En materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que “decidido un caso por la Corte Constitucional(3) o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional”.

Sobre este punto, esta Corporación(4) ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela “se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial”, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (arts. 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

2.3.2. Bonificación por servicios: normatividad y precedente jurisprudencial.

Por medio del Decreto 1042 de 1978(5) se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos:

“ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

“ART. 46.—La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($ 100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.

Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos:

“ART. 1º—Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, direcciones ejecutivas de la administración judicial, consejos seccionales de la judicatura y empleados de las altas corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.

De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006(6), al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra Cajanal, dijo:

El Decreto 247 de 1997, (en el art. 1º), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional.

[…] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan “proporcionalmente” cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor.

Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978(7) ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013(8), en la que expresó lo siguiente:

[…]

Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual(9).

[…]

En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

3. Caso concreto.

3.1.1. De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.

En ese orden, la Resolución UGM 023641 de 4 de enero de 2012 “Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales Caldas” y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nury de las Mercedes Amaya Castaño con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionada ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (arts. 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela(10).

En este punto, vale la pena recalcar que la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada hacia la correcta interpretación de cómo se integra en el IBL pensional la bonificación por servicios, sin que sea viable estimar que pronunciamientos de tribunales o de jueces administrativos en contrario, tengan la vocación de configurar derechos adquiridos para los pensionados, pues no son producidos por órganos de cierre ni tienen la fuerza vinculante para ser tenidos como precedentes jurisprudenciales.

3.1.2. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución UGM 023641 de 4 de enero de 2012 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez de la señora Nury de las Mercedes Amaya Castaño, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (fls.361-370).

De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial “que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial”, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.

4. De la condena en costas.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(11), respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Ac. 1887/2003, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

No obstante, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, esta corporación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, definió la siguiente regla en materia de costas(12):

En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.

Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio —como lo exige la norma—, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.

Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte “vencida” en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión(13).

Teniendo en cuenta que en el sub judice la UGPP demandó la nulidad del acto administrativo, por medio del cual reliquidó la pensión de jubilación a favor de la señora Nury de las Mercedes Amaya Castaño, ella no tiene la obligación de pagar costas de que trata el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de seis (6) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contra la señora Nury de las Mercedes Amaya Castaño.

2. No hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(3) Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, exp. 2400-14, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

(5) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, exp. 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), Demandante: Caja Nacional de Previsión Social, Demandado: Sara Julia Camacho Pineda, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(7) ART. 12.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
a) Los gastos de representación.
b) La prima de antigüedad.
c) El auxilio de transporte.
d) La prima de capacitación.
e) La prima ascensional.
f) La prima semestral.
g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de febrero de 2013, rad. 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), Actor: Martha Lucía López Mora.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, rad. 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González.

(10) Sobre el particular, esta corporación en la sentencia del 27 de junio de 2017, exp. 4321-16 señaló: “la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 Superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia”.

(11) Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), Actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.

(12) Sentencia de 21 de abril de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en liquidación, Demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce.

(13) No aplica cuando se haya demostrado mala fe en las actuaciones administrativas y judiciales del beneficiario de la prestación.