Sentencia 2012-00783/2553-2012 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 11001-03-25-000-2012-00783-00

Número interno: 2553-2012

Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Instancia: Única - Decreto 01 de 1984

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., diecinueve de febrero dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Atendiendo a los cargos planteados por el demandante y a los argumentos de defensa esgrimidos por la entidad demandada, el problema jurídico a resolver por la Sala se contrae en determinar si a las empresas sociales del Estado le son aplicables los principios de publicidad y selección objetiva del estatuto general de contratación estatal consagrado en la Ley 80 de 1993, y como problemas jurídicos asociados si la continuidad del servicio de salud constituye una causal de exculpabilidad disciplinaria frente al quebrantamiento de las normas de contratación estatal y si en el estudio de la culpa grave en materia disciplinaria debe aplicarse la definición del artículo 63 del Código Civil.

2.2. Lo probado en el proceso.

2.2.1. A folio 5 del expediente —cuaderno principal—, obra fallo disciplinario de primera instancia de 1º de agosto de 2008, proferido por la comisión investigadora especial de la Procuraduría General de la República, por medio del cual se sancionó al señor Alfonso Ricaurte Riveros en su condición de gerente del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, con destitución del cargo e inhabilidad por doce (12) años, al encontrarlo disciplinariamente responsable de haber incurrido en las faltas consagradas en los artículos 48 (nums. 1º, 30 y 31) de la Ley 734 de 2002 —en concordancia con el artículo 410 del Código Penal—, así como del Acuerdo 142 de 6 de marzo de 2003 proferido por la junta directiva de esa entidad de salud (reglamento interno de contratación del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE).

2.2.2. A folio 22 del expediente —cuaderno principal—, obra fallo disciplinario de segunda instancia de 23 de diciembre de 2009, proferido por la procuradora primera delegada para la contratación estatal, por medio del cual se modificó el fallo disciplinario de primera instancia para imponer como sanción al señor Alfonso Ricaurte Riveros suspensión de dos (2) meses del ejercicio del cargo de gerente del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, e inhabilidad especial por el mismo término. Dado que para la fecha de expedición del fallo de segunda instancia el disciplinado no estaba vinculado con la entidad hospitalaria, la autoridad disciplinaria ordenó convertir la sanción de suspensión en multa de $ 12.746.446, equivalente al valor de dos meses del salario devengado por el disciplinado en el año 2006.

2.2.3. A folio 44 del expediente —cuaderno principal—, obra Resolución 097 de 30 de abril de 2010, proferida por el gobernador del departamento del Tolima por medio de la cual hizo efectiva la sanción impuesta al señor Alfonso Ricaurte Riveros por la procuraduría primera delegada para la contratación estatal en el fallo de 23 de diciembre de 2009, motivo por el cual se ordenó a la secretaría administrativa de la dirección de talento humano del departamento Gobernación del Tolima —donde para esa fecha laboraba el disciplinado— dar aplicación a la inhabilidad.

2.2.4. A folio 47 del cuaderno del expediente —cuaderno principal—, obra oficio dirigido al apoderado del disciplinado por medio del cual se le solicita presentarse en la unidad coordinadora para la contratación estatal a fin de notificarle la decisión del 23 de diciembre de 2009 proferida por la procuraduría primera delegada para contratación estatal.

2.2.5. A folio 53 del expediente —cuaderno principal—, obra notificación por edicto del fallo de segunda instancia proferido por la procuraduría delegada para la contratación estatal en el cual se indica que el 9 de marzo de 2010 quedó ejecutoriada dicha decisión.

2.2.6. A folio 54 del expediente —cuaderno principal—, obra comunicación de la dirección de talento humano de la gobernación del Tolima dirigida al señor Alfonso Ricaurte Riveros en el cual se le informa que “la sanción a usted impuesta se hará efectiva a partir del 1º de octubre, por el término de dos meses, debiéndose reintegrar el 1º de diciembre del presente mes”.

2.2.7. A folio 55 del expediente -—cuaderno principal—, obra Acta 85 de 3 de septiembre de 2010 por medio de la cual la procuraduría 216 judicial I para asuntos administrativos certifica que el señor Alfonso Ricaurte Riveros el 2 de julio de 2010 presentó solicitud de conciliación prejudicial convocando para los efectos a la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fracasada en la fecha de la mencionada acta.

2.3. El régimen de contratación de las empresas sociales del Estado y los principios del estatuto general de contratación estatal.

El estatuto general de contratación de la administración pública, expedido mediante la Ley 80 de 1993, dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales(27); para este efecto en el artículo 2º, hace una enumeración de las que denomina entidades estatales, entre las cuales se encuentran, además de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, las entidades descentralizadas, los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles(28).

Señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º de ese estatuto, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley, o dicho en otros términos, las estipulaciones de los contratos estatales serán las previstas en la Ley 80 de 1993 y las que de acuerdo con las normas civiles y comerciales, correspondan a su esencia y naturaleza(29).

Entre las materias particularmente reguladas por la ley contractual, a que alude el citado artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se encuentran los procedimientos de selección(30), las cláusulas excepcionales al derecho común, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, y determinados contratos(31). Y en el mismo estatuto se prevén excepciones tales como el caso de los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social(32); de los contratos de servicios de telecomunicaciones(33), y de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables(34), los que se regirán por la legislación especial aplicable a dichas actividades.

De manera similar, leyes posteriores establecen nuevas excepciones, en procura de otorgar mayor agilidad y capacidad de competencia a determinadas entidades oficiales. Así ocurre, verbigracia, con las universidades(35), con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y con las empresas sociales del Estado(36).

En este último evento, es decir para el caso de las empresas sociales del Estado(37) la Ley 100 de 1993 en el numeral 6º de su artículo 195 se limitó a disponer que éstas se regirían en materia de contratación por el derecho privado y les otorga la facultad para utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública(38), sin establecer para tales empresas una legislación sustitutiva, que específicamente les sea aplicable.

En atención a lo anterior para las empresas sociales del Estado, por tanto, la legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato, pero esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de contratación administrativa.

Lo anterior porque a dicha regla se incorporan, por especial disposición de la Ley 100 de 1993, las cláusulas excepcionales, siempre que las empresas sociales del Estado resuelvan incluirlas en el texto del respectivo contrato, y porque al no existir para ellas una legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales que regula la Ley 80 de 1993, a esta regulación deberán atenerse.

Estos contratos son precisamente los que define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir el de obra, el de consultoría, el de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, el encargo fiduciario y la fiducia pública, en cuya celebración el deber de selección objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

En ese orden los criterios de selección, dispuestos por la Ley 80 de 1993 en su artículo 29, para la escogencia del contratista en forma objetiva y atendiendo al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, son de obligatoria observancia para las entidades estatales a que dicha ley se refiere, entre ellas las empresas sociales del Estado, tanto en los casos de licitación o concurso públicos, como en los de contratación directa, pues estos denotan la trasparencia y publicidad y objetividad que debe estar presente en todos las aspectos de la administración pública entre ellos el de la contracción de las entidades públicas sin distinción. Lo anterior con mayor razón aplica al presente caso si se observa que el Acuerdo 142 de 2003 proferido por la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta ESE, por medio del cual se expidió el reglamento de contratación de esa entidad recoge estos principios en sus artículos 4º, 5º, 16, 17 y 18.

2.4. La culpabilidad en materia disciplinaria.

En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de tres (3) diversos elementos, a saber la tipicidad(39), la antijuridicidad(40) y la culpabilidad(41), los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a las decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002, señala que en materia disciplinaria la culpabilidad solo comprende el dolo y la culpa. El tenor de la norma es el siguiente:

“Ley 734 de 2002, artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Las formas de culpabilidad mencionadas en la norma transcrita, en materia disciplinaria, encuentran su definición por definición expresa en la norma disciplinaria o deben adaptarse al sistema de responsabilidad disciplinaria en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario desde la integración normativa autorizada por el artículo 21 del Código Único Disciplinario, el cual señala lo siguiente:

“Ley 734 de 2002, artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

En este orden los conceptos sobre aspectos sustanciales que no tienen definición en el Código Único Disciplinario adquieren contenido y adaptación desde la normatividad internacional sobre derechos humanos y del trabajo ratificado por Colombia y en la legislación interna, en el orden de precedencia mencionado en la norma trascrita.

El Código Único Disciplinario en cuanto al dolo como forma de culpabilidad no contiene una definición normativa específica(42), por lo cual dado que en los tratados de derechos humanos y del trabajo ratificados por Colombia(43), el Código Contencioso Administrativo(44) ni el Código de Procedimiento Penal(45) existe una descripción normativa, es necesario acudir al Código Penal que en su artículo 22 trae una definición normativa desde la cual debe partir el análisis para adaptar ese anunciado al derecho disciplinario. La norma en mención señala lo siguiente:

“Código Penal, artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

Ahora bien en cuanto a la modalidad culposa de la culpabilidad, contrario a lo que ocurre con el dolo, no es posible acudir el Código Penal mediante la regla integración normativa, por cuanto el legislador estableció de forma clara las definiciones de culpa gravísima y culpa grave en el parágrafo del artículo 44 del Código Único Disciplinario, bajo el siguiente tenor:

“Ley 734 de 2002, artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

(…)

“PAR.—Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Así las cosas, en materia disciplinaria en cuanto a la culpabilidad el legislador optó en cuanto al dolo por conservar mediante integración normativa el concepto del derecho penal y en referencia a la culpa estableció definiciones especiales y concretas, y ninguna de estas dos modalidades por remisión o definición, permite la utilización del concepto de culpa grave consagrado en el artículo 63(46) del Código Civil, siendo en consecuencia inaplicable al derecho disciplinario.

2.5. Análisis de los cargos del demandante.

Las acusaciones contra los actos demandados proferidos por las autoridades disciplinarias se circunscriben a: i) el desconocimiento de las pruebas que demostraban su inocencia, esto por cuanto no se tuvo en cuenta que la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, había autorizado realizar la contratación para el año 2006, mediante Acuerdo 191 de diciembre de 2005; ii) su conducta se circunscribe dentro de las causales de exoneración de responsabilidad, en la medida en que actuó en cumplimiento del deber constitucional de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud de los usuarios del hospital; iii) se desconoció el artículo 63 del Código Civil de acuerdo con el cual su conducta no constituía culpa grave en la medida en que actuó como un buen padre de familia manejando los negocios ajenos como una persona diligente; y iv) se desconoció que las empresas sociales del Estado tienen un régimen de contratación privado, motivo por el cual no podía ser sancionado por infringir los principios de la contratación estatal consagrados en la Ley 80 de 1993.

(i) En relación con el supuesto desconocimiento de la autorización para contratar otorgada por la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, a fin de dar claridad al asunto en cuestión la Sala debe recordar lo siguiente.

Mediante el Acuerdo 142 de 6 de marzo de 2003(47) la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, se expidió el reglamento interno de contratación de esa entidad, el cual señaló que la competencia para la celebración de los contratos está radicada en el gerente y que todos los contratos que superaran la cuantía de 300 SMLMV debían ser previamente autorizados por ese órgano colegiado de dirección(48).

En mayo de 2005(49) el gerente del hospital Federico Lleras Acosta ESE, realizó invitaciones públicas para efectos de adelantar la contratación de los insumos y talento humano para el desarrollo del objeto social de la mencionada entidad, dando esto lugar a la celebración de los respectivos contratos en junio del mismo año.

Posteriormente la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta ESE, mediante el Acuerdo 191 de 13 de diciembre de 2005(50), autorizó al gerente de esa entidad para contratar talento humano, insumos y servicios para dos (2) meses, por un valor de $ 7.239.425.350 y en el Acta 22 de la misma fecha, se indicó que “Revisada esta solicitud de autorización se aprueba por la junta directiva. Se solicita al gerente empezar a trabajar sobre los términos de referencia de las convocatorias y presentarlas en la primera quincena de enero. Se aprueba esta autorización por unanimidad por la junta directiva”(51).

En atención a la anterior autorización, el gerente del hospital sin invitación pública celebró el 1º de enero 2006, un total de 11 contratos(52) por un término de dos meses (2) con los mismos contratistas que venían ejecutando los contratos celebrados en junio de 2005, utilizando como sustento de dicha contratación el extraño mecanismo de la “convalidación” de los aspectos técnicos, financieros, económicos y jurídicos establecidos en las invitaciones de mayo y junio de 2005 así como la “convalidación” de las ofertas presentadas por aquellos para esa misma época. Adicionalmente entre los meses de febrero y marzo de 2006, suscribió contratos adicionales y adiciones a los mencionados contratos.

Ahora bien, por lo anterior en primera instancia la autoridad disciplinaria sancionó al actor con destitución e inhabilidad general por el término de doce años (12) al considerar que incurrió a título de dolo en tres (3) faltas gravísimas, a saber:

a) Haber omitido la etapa precontractual en los contratos celebrados en el 1º de enero de 2006, artículo 48 —numeral 31— de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 17 del Acuerdo 192 de 2003.

b) Haber convalidado las invitaciones públicas de junio de 2005 para la contratación de enero de 2006, artículo 48 -numeral 30- de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 209 de la Constitución Política, y 17 del Acuerdo 192 de 2003, y,

c) Haber realizado modificaciones y adiciones sin justificación a los contratos celebrados en enero de 2006, artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 410 del Código Penal, contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Pese a lo anterior, el operador disciplinario de segunda instancia desechó el primer cargo relacionado con la omisión en el cumplimiento de las etapas precontractuales aduciendo que: i) en atención a la Ley 100 de 1993, artículos 194 y 195 y al Decreto 1876 de 1994, artículo 16, las reglas y principios de la Ley 80 de 1993 —en especial las relacionadas con la etapa precontractual— no son aplicables a las empresas sociales del Estado, y que ii) de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que sea válida la imputación de la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en cuanto al desconocimiento de principios constitucionales, en este caso referidos a la contratación estatal, estos deben estar desarrollados en una norma de naturaleza legal y no simplemente en una norma de naturaleza reglamentaria como lo es el Acuerdo 142 de 2003 de la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta ESE, el cual contiene el manual de contratación de esa entidad.

También desechó el tercer cargo al considerar que la conducta no se ajustaba a las previsiones típicas imputadas, en la medida en que la modificación y adición injustificada a los contratos celebrados el 1º de enero de 2006, que fuera imputada como falta disciplinaria gravísima en atención al numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 410 del Código Penal, no podía estructurarse desde las reglas y principios de la Ley 80 de 1993 relacionadas con las adiciones a los contratos estatales, en la medida en que esa normatividad no es aplicable a las empresas sociales del Estado y dado que para tales efectos medió una solicitud de adición a los contratos por parte del interventor de los mismos.

En ese orden, la referida autoridad consideró que la única de las conductas reprochadas al demandante que verdaderamente se estructuró como falta disciplinaria era la relacionada con la convalidación de las invitaciones públicas de junio de 2005 para la contratación de enero de 2006, cargo segundo.

Esta falta, según la mencionada autoridad disciplinaria, comportaba naturaleza gravísima y se encontraba consagrada en el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 2002 en concordancia con el artículo 17, numeral 2º del Acuerdo 142 de 2003 de la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta ESE, la cual fue calificada a título de culpa grave por no haber tenido el cuidado necesario para identificar que de acuerdo con el reglamento de contratación del hospital debía haber realizado una convocatoria pública o en su defecto efectuar el procedimiento de contratación directa o realizar adiciones a los contratos que se encontraban vigentes.

Por lo anterior, en criterio del fallador disciplinario ad quem, en los términos de los artículos 44 numeral 2º(53) y 46 numeral 2º(54) de la Ley 734 de 2002, la falta cometida por el demandante y la modalidad de la conducta daban lugar a la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial hasta por el término de dos (2) meses, en la medida en que obraban como atenuantes: i) la intención del demandado de preservar la continuidad del servicio de salud y ii) la convicción errada —por indebido asesoramiento legal de parte de la Oficina Jurídica de la mencionada entidad—, de que la convalidación de las propuestas de la contratación de junio de 2005 para efectos de suscribir los contratos del año 2006 era el trámite correcto.

En atención a lo anterior se observa que, la autoridad disciplinaria de segunda instancia reconoció la existencia de la autorización para contratar en los acuerdos 142 de 6 de marzo de 2003 y 191 de 13 de diciembre de 2005, cuestión distinta es que los mismos no justifiquen su conducta en la medida en que, en atención al único cargo por el que finalmente fue sancionado el demandante, una cosa es la autorización para llevar a delante la contratación de la entidad y otra muy distinta es que con base en ella el actor haya creado sus propias reglas de contratación omitiendo los procesos de invitación pública y evaluación de propuestas para convalidar los estudios técnicos, jurídicos y financieros de procesos contractuales pasados, más aun cuando de forma expresa la autorización dada por el mencionado órgano directivo le indicaba adelantar procesos de selección públicos y trasparentes al señalar que debía iniciar la elaboración de los pliegos de condiciones.

(ii) Ahora bien, en cuanto al argumento según el cual la conducta del actor se circunscribe dentro de las causales de exoneración de responsabilidad, en la medida en que actuó en cumplimiento del deber constitucional de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud de los usuarios del hospital, la Sala debe señalar lo siguiente.

Si bien es cierto que el demandante pudo haber actuado motivado por evitar la parálisis del servicio de salud y por ende en la contratación de enero de 2006 omitió el cumplimiento de las reglas y procedimientos consagrados en el reglamento de contratación del hospital Federico Lleras Acosta ESE, tal argumento de colisión de deberes(55) para que pueda ser considerado como propio de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria a la que hace alusión el demandante, debe contener de manera concreta la prueba del deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado el cual debe ser analizado en el caso concreto de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En el presente asunto el demandante únicamente señala de forma general que con su conducta procuró salvaguardar el derecho a la salud de los usuarios del hospital Federico Lleras Acosta ESE, de Ibagué, sin que obre evidencia concreta de la supuesta afectación o de que la forma en que actuó sacrificando postulados normativos imperativos para la contratación de las empresas sociales del Estado era la única para lograr el fin altruista que dice haberlo animado.

Lo anterior, más aun cuando para el mencionado fin materializado en la necesidad de dar continuidad a la contratación de la Empresa Social del Estado en cuestión, el demandante podía hacer uso de la contratación directa o la adición de los contratos suscritos en junio de 2005 que para finales de ese año estaban en ejecución, instrumentos jurídicos que se encuentran consagrados en el Acuerdo 142 de 2003(56).

Así las cosas mientras no obre prueba de los elementos antes mencionados del deber superior concreto invocado y la exclusividad de la conducta desplegada para proteger dicho interés superior(57) no puede asumirse que el disciplinado actuó bajo el amparo de la causal de exclusión de responsabilidad, ya que lo contrario implicaría que cualquier conducta podría llegar a ser catalogada como tal por el simple hecho de que el investigado aduzca haber actuado movido por un interés altruista.

(iii) Por otra parte, en cuanto al desconocimiento del artículo 63 del Código Civil(58) de acuerdo con el cual su conducta no era culposa dado que actuó como un buen padre de familia, se tiene que el argumento del demandante es inadecuado en la medida en que desconoce que la culpabilidad en materia disciplinaria reposa en conceptos especiales y propios de esa rama del derecho.

Para el caso concreto y de conformidad con el 44 de la Ley 734 de 2002, parágrafo, la culpa grave se estructura cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, la cual además en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional implica una conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad(59).

En ese orden, en materia de culpa grave la conducta no puede ser evaluada con los mismos parámetros y conceptos del derecho privado, artículo 63 del Código Civil, con los cuales se analiza el actuar de un particular en el ejercicio de sus negocios personales.

Por el contrario, ante la condición de servidor del estado este concepto culpabilistico implica una mayor estructuración, la cual implica tener en cuenta además un aspecto general que consiste en el deber de cumplimiento eficiente y eficaz de sus funciones como servidor público, artículo 209 Constitución Política(60), y uno particular que se desprende de la jerarquía del cargo desempeñado por el infractor.

Así las cosas, debe aceptarse dentro de los parámetros culpablisticos del derecho disciplinario que como mínimo constituye culpa grave el que, el funcionario de la mayor jerarquía de una Empresa de Social del Estado de IV nivel de complejidad, como lo es el gerente, haya dejado de aplicar las normas de la contratación de este tipo de entidades, para crear e imponer sus propias reglas subjetivas e incluso haya omitido los procedimientos establecidos en el manual de contratación para eventos de urgencia y de necesidad del servicio.

Esto en la medida en que para el caso de acuerdo con lo señalado en la demandada el actor tenía amplia experiencia y elevada cualificación para el cargo de gerente de la referida ESE y conocía las normas de contratación interna de la entidad, Acuerdo 142 de 2003, así como la indicación expresa dada en diciembre de 2005 por la junta directiva en el Acuerdo 141 de 2005 de adelantar procesos de selección publica para la contratación de enero de 2006.

Las anteriores circunstancias permiten concluir con claridad que cualquier otro funcionario público del mismo nivel y condiciones particulares del actor habría podido actuar en forma diferente sobre todo cuando existían en el ordenamiento jurídico mecanismos adecuados para dentro del marco jurídico dar continuidad a la contratación de la entidad y por ende a la prestación del servicio de salud, sin sacrificar la aplicación del ordenamiento legal.

(iv) En cuanto al desconocimiento del régimen de contratación privado de las empresas sociales del Estado y la inaplicación de los principios de la contratación estatal de la Ley 80 de 1993, debe señalarse que si bien el operador disciplinario de primera instancia imputó la infracción de tales normas el operador de segunda instancia no lo hizo, esto pese a que en criterio de esta Sala tales principios cobijan a todas las entidades del Estado con capacidad de contratación.

En consecuencia, el único cargo por el cual fue sancionado el demandante tuvo como sustento la violación al numeral 2º del artículo 17 del Acuerdo 142 de 2003, reglamento de contratación del hospital Federico Lleras Acosta, frente a lo cual se estructuró la falta disciplinaria gravísima del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, excluyéndose para todos los efectos cualquier indicación formal y sustancial a la Ley 80 de 1993, motivo por el cual el argumento del actor carece de sustento fáctico.

Finalmente debe de indicarse que, si bien la Resolución 097 de 30 de abril de 2010 del gobernador del departamento del Tolima como el Oficio 997 de 28 de septiembre de 2010 del jefe de la oficina de talento humano del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, son actos de ejecución de la sanción disciplinaria, atendiendo a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, debe entenderse que sobre estos también recaer el pronunciamiento judicial sobre la legalidad en la medida en que comportan una proposición jurídica compleja con los fallos disciplinarios que modifica la situación jurídica del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alfonso Ricaurte Riveros contra la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(27) Ley 80 de 1993 (art. 1º).

(28) Ley 80 de 1993 (art. 2º).

(29) Ley 80 de 1993 (art. 40).

(30) Licitación o concurso públicos, contratación directa, contratación sin formalidades plenas, ahora selección abreviada de menor cuantía y selección de mínima cuantía.

(31) Contratos de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

(32) Ley 80 de 1993, artículo 32, parágrafo 1º.

(33) Ley 80 de 1993, (arts. 33 a 36).

(34) Ley 80 de 1993, (art. 76).

(35) Ley 30 de 1992.

(36) Ley 100 de 1993.

(37) De conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1876 de 1994 las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por la ley, o por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan.

(38) De conformidad con la Ley 80 de 1993, artículos 14-2 y 19, dichas cláusulas, que el estatuto contractual denomina excepcionales al derecho común, son las de interpretación, modificación y terminación unilaterales; la de sometimiento a las leyes nacionales y la de caducidad.

(39) Artículo 4º; 23; 43 # 9; 184 # 1 CDU.

(40) Artículo 5º CDU.

(41) Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo CDU.

(42) La ley 734 de 2002 hace varias referencias al dolo y la conducta dolosa, por ejemplo en los artículos 13; 38 numerales 1, 2 y 4; 44 numerales 1, 2 y 4; 48 numerales 1, 4 y 9; 50; 55; 61 y 63; pero no expresa una definición de esta forma de culpabilidad.

(43) http://www.cancilleria.gov.co/juridicainternacional/tratados.
Acuerdo sobre la asistencia a la niñez. Ley 468 de 1998; Carta de las Naciones Unidas Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ley 16 de 1972; Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura Convención Interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer Convención Interamericana sobre derechos civiles de la mujer Convención Interamericana sobre restitución de menores Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores. Ley 470 de 1998 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero. Ley 471 de 1998 Convención sobre los derechos del niño Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra Convenio Internacional para la protección de obtenciones vegetales. Ley 243 de 1995 Declaración de los derechos del retrasado mental Declaración de los derechos del niño Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Declaración Universal de los Derechos Humanos Pacto Internacional de derechos civiles y políticos Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

(44) Decreto 01 de 1984.

(45) Ley 906 de 2004.

(46) Código Civil, artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

(47) Folio 25 del expediente —cuaderno de pruebas Nº 2—.

(48) Acuerdo 142 de 6 de marzo de 2003 de la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, artículo 8º.

(49) Folio 653 del expediente —cuaderno de pruebas Nº 5—.
— Resolución 0708 de 16 de mayo de 2005 por medio del cual se invita a cotizar los servicios operativos y administrativos necesarios para el funcionamiento del hospital Federico Lleras Acosta ESE.
— Invitaciones públicas a cotizar Nº 205, 026 y 207 de 16 de mayo de 2005.
— Resolución 0709 de 17 de mayo de 2005 por medio de la cual se conforma el comité técnico-económico para el estudio y la evaluación de las propuestas presentadas dentro de las invitaciones a cotizar números 025, 026 y 027 de 2005.

(50) Folio 41 del expediente —cuaderno de pruebas Nº 2—.

(51) Folio 545 del expediente —cuaderno de pruebas Nº 4—.

(52) Folio 758 del expediente —cuaderno de pruebas Nº 5—.
— Contrato de mantenimiento 008 del 1º de enero del 2006, con la Cooperativa Multiactiva de Profesionales Alianza Solidaria, con el objeto de prestar el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de maquinaria y equipo biomédico durante las 24 horas del día de acuerdo a las necesidades de la institución, por un valor de $ 59.549.760 y un término de 2 meses (fls. 758-762).
— Contrato de prestación de servicios de vigilancia 009 del 1º de enero del 2006, con la empresa de vigilancia y seguridad privada La Doble W Ltda, para contratar el servicio de vigilancia privada y protección a sus instalaciones, bienes y empleados, por un valor de $ 77.189.600.
— Contrato 018 del 1º de enero del 2006, con Villaveces y Asociados Auditores Consultores S.A o V & A Auditores Consultores S.A., cuyo objeto es la prestación de servicios de revisoría fiscal, por valor de $ 85.309.567, por un término de 12 meses contados a partir del 1º de enero del 2006 (fls. 393-397).
— Contrato UFH 022 del 1º de enero del 2006, con la Cooperativa de Servicios Médicos Especializados “Vivir” para contratar servicios médicos para cubrir periodos de vacaciones, por valor de $ 53.737.495 y un término de dos meses a partir del 1º de enero del 2006.
— Contrato DRF 031 del 1º de enero del 2006, con la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgimos para contratar servicios para desarrollar actividades en el área de facturación, por valor de $ 65.044.160 y un término de dos meses a partir del 1º de enero del 2006.
— Contrato OCD 035 del 1º de enero del 2006 con la Cooperativa Especializada de Trabajo Asociado de servicios operativos, técnicos y profesionales Coosertep Ltda., con el objeto de contratar servicios de auxiliares administrativos por valor de $ 11.442.601 y un término de dos (2) meses a partir del 1 de enero del 2006 (fls. 202-205).
— Contrato OCD 036 del 1º de enero del 2006 con la Cooperativa Especializada de Trabajo Asociado de servicios operativos, técnicos y profesionales Coosertep Ltda., con el objeto de contratar servicios de técnicos y auxiliares administrativos por valor de $ 10.234.200 y un término de dos (2) meses a partir del 1 de enero del 2006 (fls. 213-218).-
— Contrato UFRF 037 del 1º de enero del 2006 con la Cooperativa Especializada de Trabajo Asociado - Coosertep Ltda., con el objeto de contratar servicios de auxiliares para diferentes áreas, por un valor de $ 32.719.290 y un término de dos (2) meses a partir del 1 de enero del 2006 (fls. 488-492).
— Contrato ENF 077 del 1º de enero del 2006, con la Cooperativa de Trabajo Asociado —Laboramos—, con el objeto de contratar servicios de salud correspondientes a 66.924 horas de auxiliar de enfermería, por un valor de $ 425.935.366 y un término de dos (2) meses (fls. 14-23, 289-298). En las consideraciones se menciona la autorización dada al gerente para contratar, por la Junta directiva mediante Acuerdo 191 del 13 de diciembre del 2005 y se dejó constancia de la convalidación de los términos de la invitación a cotizar 027 de mayo 16 del 2005, en aspectos técnicos, financieros, económicos y jurídicos.
— Contrato administrativo de prestación de servicios profesionales especializados No. 093 del 10 de enero del 2006, con el señor David Mauricio Andrade Riveros, con el objeto de registrar los procesos de urgencias desde el ingreso hasta la salida del paciente, por un valor de $ 7.304.000 (fls. 617-620).
— Contrato de prestación de servicios 019 de fecha 13 de enero del 2006, con Jorge Humberto Andrade Ramírez.

(53) “Ley 734 de 2002, artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-181 de 2002, Ver Concepto del Consejo de Estado 1810 de 2007, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-028 de 2006.
2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003 (…).

(54) Ley 734 de 2002, artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. Texto en cursiva y entre comillas declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002, bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política; Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 2003; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-028 de 2006.
La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

(55) UDO, Ebert. Derecho Penal, Parte General. Traducción: Escudero Irra, Said. Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, México 2005. pág. 223.

(56) Acuerdo 142 de 2003 de la junta directiva del hospital Federico Lleras Acosta ESE, artículo 18.

(57) Corte Constitucional mediante Sentencia C-948-02 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(58) Código Civil, artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

(59) Constitución Política, artículos 6º y 123.

(60) Constitución Política, artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.