Sentencia 2012-00784 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-25-000-2012-00784-01 (3692-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Yolanda Elisa Mahecha Saldaña

Accionado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., Distrito Capital - Secretaría de Gobierno

Asunto: Fallo ordinario - Trabajo suplementario, compensatorios y prestaciones sociales.

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Dentro del marco de la sentencia de primera instancia y lo argumentado en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si a la demandante le corresponde el pago de horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, liquidación y pago de los derechos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios, domingos y festivos, así como la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales, en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir de la base de 190 horas mensuales o 220.

Cuestiones previas

Sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos

En primer lugar, es necesario reiterar que la jurisprudencia de esta Sección(6)se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos.

Es más, esta misma Sala de Subsección ha sido reiterativa y para los efectos se puede consultar la sentencia de 14 de julio de 2016(7), M.P. William Hernández Gómez, en la cual quedaron plasmados los fundamentos de la posición que acá se reitera.

Al respecto, cabe precisar que estos servidores públicos antiguamente se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: i) los bomberos no cumplían una jornada ordinaria de trabajo y, ii) se consideraban que la misma era mixta, especial y excepcional tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió a partir del año 2008(8), en virtud de la posición jurisprudencial que ha sido acogida por esta corporación, desde tal fecha, se ha declarado que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo Oficial de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

En dicha oportunidad se precisó que a los bomberos, pese a ser empleados públicos del nivel territorial, les era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideración a lo señalado en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998(9), en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan «el régimen de administración de personal» concepto que comprende el de «jornada de trabajo»(10) contenido no solamente en ellas, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Además, puso de presente que en caso de no existir tal regulación especial o de que la misma no cumpliera con los parámetros anteriormente señalados, la situación de los servidores públicos del Cuerpo de Bomberos seguiría rigiéndose por la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales de que trata el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del mismo referente a la remuneración del trabajo suplementario. Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(11).

Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978

De acuerdo con lo expuesto, corresponde determinar los derechos a los que hay lugar, correspondientes a trabajo suplementario. En tal sentido, en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se dispuso lo siguiente:

«[...] ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras [...](12)» (resaltado de la Sala).

De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; ii) con base en dicha jornada debe fijarse el: horario de trabajo y; iii ) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que se devenga en tanto que el mismo varía al laborar tiempo suplementario, caso en el cual se reconoce un pago adicional a la remuneración que de manera frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se exceda la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto 1042 de 1978Jornada laboralRecargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)Excepción y límites
Artículo 34Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. para empleados que trabajen por el sistema de turnos.
35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo 35Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo nocturno pero podrán compensarse con períodos de descanso.35% o descanso compensatorio.Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo 36Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.25% o descanso compensatorio.No puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)75% de la asignación mensual.Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 

De lo expuesto se concluye que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el trabajo suplementario de conformidad con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

Ahora bien, en el presente caso habrá que examinar las disposiciones distritales relacionadas con la jornada establecida en el Distrito para el Cuerpo Oficial de Bomberos.

i) Regulación distrital sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de bomberos de Bogotá.

a) Decreto 388 de 1951.

En el mismo se estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, en los artículos 85, 102 y 134 fijaron el tiempo de servicio para los oficiales, suboficiales y radio operadores en 24 horas. La misma norma en el artículo 148 señaló el horario a cumplir por parte del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos desde las 6 a.m. hasta las 21:30 horas.

No obstante, la normativa en ninguna de sus partes reguló lo relacionado con la forma en que se efectuaría la remuneración del trabajo suplementario.

Ante tal situación y conforme a la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada especial de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no incluyó la regulación sobre la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, no puede ser ésta la norma que gobierne la situación laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos.

En ese sentido, debe acudirse a la norma de carácter general (D. 1042/78) porque el régimen especial no puede ir en detrimento de éste y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conviene precisar además, que la jurisprudencia de esta Sección(13)en anteriores pronunciamientos, determinó que con la expedición del Decreto 1042 de 1978 el Decreto Distrital 388 de 1951 quedó tácitamente derogado por virtud del artículo 17 del Código Civil en tanto que contraría la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en la nueva norma y también el límite máximo legal de 66 horas semanales.

b) Decreto 991 de 1974.

Esta norma reglamentó el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá. Reguló lo relacionado con el horario de prestación del servicio de dichos servidores públicos y la jornada laboral a cumplir en el artículo 131 y siguientes así:

«[...] ARTICULO (sic) CIENTO TREINTA Y UNO. Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales:

1. La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana.

2. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente.

3. Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.

4. La jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.

PAR. PRIMERO.—Los empleados del Cuerpo de Bomberos, y los vigilantes de la Cárcel Distrital y los agentes de vigilancia no estarán sujetos a estos horarios.

PAR. SEGUNDO.—El trabajo nocturno dentro de la jornada ordinaria se remunerará con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno [...]».

Por su parte el artículo 132 fijó un recargo del 35% cuando la rotación de turnos implique diurnos y nocturnos, señalando en el parágrafo que en estos eventos la jornada ordinaria puede extenderse hasta 12 horas diarias o 72 semanales según las necesidades del servicio. Nótese que la jornada excede la señalada en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales. A su vez, el artículo 133 señaló el derecho al descanso dominical por un periodo de 24 horas o, en caso de no otorgarse éste, procede la respectiva compensación en dinero.

Según se advierte del parágrafo segundo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, la jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales y los horarios allí fijados no se aplican al personal perteneciente al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

Se desprende de todo lo expuesto, que la norma no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni la remuneración por trabajo suplementario del personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Por tal razón, ante el vacío, debe acudirse, al igual que lo explicado para el Decreto 388 de 1951, al régimen general establecido en el Decreto 1042 de 1978 sobre dichos tópicos.

c) Acuerdo 3 de 1999.

Esta norma fijó la remuneración de los empleos que son desempeñados por los funcionarios del Concejo, la Contraloría, la Personería y la Administración Central del Distrito Capital.

La normativa fijó un límite para el reconocimiento de las horas extras, en un 50% de la remuneración básica mensual, restricción que no se encuentra contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 razón por la cual no puede ser aplicada(14).

Lo anterior puesto que, al ser los miembros del Cuerpo de Bomberos empleados públicos, su régimen salarial y prestacional sólo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros establecidos por el legislador, de acuerdo con el reparto de competencias constitucional que se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 189, numeral 14 de nuestra Constitución Política, y por lo tanto, no es posible que a través de una norma de carácter territorial se establezca el mismo(15).

Conforme con lo expuesto, es razonable concluir que el Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá por cuanto: i) no reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y el trabajo suplementario y; ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente.

No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque éste no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni la remuneración por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.

Finalmente, tampoco el Acuerdo 3 de 1999 puede gobernar la situación de estos servidores públicos porque: i) su contendido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato de los artículos 150 numeral 19) literal e) y 189 numeral 14) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional siguiendo los criterios y objetivos establecidos por el legislador, y no por una norma de carácter territorial.

Por su parte, el actor plantea su inconformidad con la sentencia impugnada en cuanto ordenó tener como base para la liquidación del trabajo suplementario 220 horas mensuales y no 190 y negó el reconocimiento del descanso compensatorio por trabajo en dominicales y festivos.

Para dichos efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(16) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibídem.

En el caso sub examine se acreditó que la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (fls. 295 a 298).

Caso concreto

La demandante plantea su inconformidad con la sentencia impugnada y pide lo siguiente:

«1. Reformar el inciso primero del numeral segundo de la providencia, para disponer que la liquidación de horas extras se haga tomando como base las 190 horas mensuales de trabajo (el año tiene 52 semanas, 12 meses, al dividir 52/12 resulta 4,3 semanas por mes X 44 horas semanales resultan 189, 2 horas, que aproximadamente generan 190 horas), por lo cual la liquidación sobre las 220 horas no tiene fundamento legal ni técnico y perjudica gravemente los intereses de la demandante.

2. Reformar el numeral segundo de la providencia, para disponer en su lugar que se reconozca y pague la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios del 35% tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal.

3. Revocar el numeral quinto de la sentencia, y en su lugar disponer: a) Reconocimiento y pago de la reliquidación de recargos festivos diurnos del 200%, tomando como base las 190 horas mensuales de jornada máxima legal; c) Reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras, conforme con lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de exceso de las 50 horas extras mensuales reconocidas con base en el literal d) del mismo artículo; d) Reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por labor habitual en días domingos y festivos conforme con lo consagrado en el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, toda vez que labora 360 horas mensuales en total (15 turnos de 24 horas), cuando todo empleado público nacional, departamental, distrital o municipal percibe su salario básico por laborar 190 horas mensuales y el demandante en cada mes labora jornada equivalente casi a 2 meses, por lo cual los descansos recibidos en tiempo 24 horas x 15 días no son suficientes para la reparación y descanso, toda vez que los trabajadores del mundo entero descansan normalmente el doble del tiempo laborado por lo cual la desventaja mencionada da lugar a la aplicación sin restricciones del reconocimiento de los compensatorios por labor habitual en dominicales y festivos en similares condiciones al caso análogo de una empleada del Hospital de Kennedy en providencia del 12 de agosto de 2009, siendo honorable consejero ponente el Dr. ALFONOS VARGAS RINCON (sic), expediente 25000232500020050184301 número interno 2300-2007, demandante CARMEN (sic) GARCIA (sic) RAMIREZ (sic)» (fl. 555 y 556).

Igualmente, solicita la inaplicación del inciso 3º del artículo 4º del Acuerdo Distrital 3 de 1999 modificado por el Acuerdo Distrital 9 de 1999, por afectar los derechos constitucionales de la demandante.

Se insiste en lo expuesto en párrafos anteriores, en que de conformidad con el artículo 33(17) del Decreto 1042 de 1978, el límite máximo legal no es de 66 sino de 44 horas semanales de jornada laboral, por cuanto no existe una regulación especial sobre la materia. Por lo tanto el trabajo superior a las 44 horas semanales tiene que ser retribuido de conformidad con los principios de igualdad y proporcionalidad establecidos entre otros por el artículo 53 de la Constitución Política.

Es necesario recalcar, que esta corporación mediante sentencia de 17 de agosto de 2017 Sección Segunda - Subsección «B» M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 25000-23-25-000-2011-00263-01 (0804-14) Actor: Gerardo Llanos Avendaño. Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Señaló en un caso similar lo siguiente:

«que del tenor de los artículos 33 y 35 del Decreto 1042 de 1978 emerge que la jornada laboral de los bomberos se considere mixta y se desarrolle por el sistema de turnos (24 horas trabajo por 24 horas de descanso) que se liquida con la aplicación de las 44 horas semanales; de manera que estas multiplicadas por 52 semanas y divididas entre 12 meses que tiene el año, arroja un total de 190 horas al mes, que, para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) es la base para determinar el valor de la hora ordinaria, aserto con el que coincide el apelante del demandante...»

Ahora bien, se tiene que según el certificado obrante a folio 17 del expediente emanado de la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña «trabajaba mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado» ... «laborando cuatro días y descansando tres días y a la siguiente semana laborando tres días y descansando cuatro días y guardando el orden sucesivo, los días de descanso se les está reconociendo en la asignación básica mensual».

De similar forma señaló dicho documento, que desde noviembre de 2008, 2009, 2010 y hasta mayo de 2011 se le han venido reconociendo, liquidando y pagando recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, de la siguiente manera:

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ver tabla
AñoRecargo festivo diurno 200%Recargo festivo nocturno 235%Recargo ordinario nocturno 35%
 ValorNº horasValorNº horasValorNº horas
2008$ 1.212.351131$ 1.435.386132$ 913.428564
2009$ 3.946.216398$ 4.405.283378$ 2.689.0021548
2010$ 3.712.377361$ 4.711.775390$ 2.635.4771464
2011$ 2.799.861263$ 3.302.434264$ 1.884.4641009

A la par estableció las siguientes fórmulas:

«Recargo ordinario nocturno= Asignación básica mensual / 240 x 35% x Nº Horas laboradas (horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.).

Recargo festivo diurno= Asignación básica mensual / 240 x 200% x Nº Horas laboradas (horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.).

Recargo festivo nocturno= Asignación básica mensual / 240 x 235% x Nº Horas laboradas (horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.)» (fl. 17).

La sentencia aludida(18) realizó el siguiente análisis el cual es pertinente a este caso, por cuanto son los mismos supuestos fácticos:

«de los distintos recargos los efectuó la accionada con la base de 240 horas mensuales y no de 190 para fijar el valor de la hora ordinaria, sin reconocer, en esa medida, las horas extras, pues consideró que estos eran más beneficiosos para el empleado, ya que en ningún caso se podría realizar un pago que excediera las 50 horas mensuales.

Sobre el particular, la sentencia de 12 de febrero de 2015, citada en páginas anteriores, sobre las horas extras, en un caso similar al que se examina dijo:

[...].

Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el actor, expedida por la subdirectora de gestión corporativa de la que se desprende que trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando una semana de 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.

De lo anterior se tiene que el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras el mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo.

Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente.

Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido.

No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas.

Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante en el cuaderno 3 correspondiente a las planillas de turnos laborados por el actor, la cual no fue controvertida por la parte actora, y por tal razón se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales.

Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor.

[...].

En este orden de ideas, es de recibo la tesis del actor en su apelación, en el sentido de modificar el ordinal segundo del fallo, para que se le reconozca y pague a este el trabajo que exceda de 190 horas mensuales, como horas extras (diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias, festivas nocturnas) laboradas a partir del 4 de agosto de 2007.

Por otro lado, como en el presente asunto no existe prueba documental en que conste de manera expresa y categórica el número de horas extras trabajadas en el mes por el demandante, sino que solo hay un cuadro que tiene el registro de las secciones en que prestó lo servicios, en folio 184(19), —debe entenderse por sección los turnos en días pares e impares—; es decir, que le correspondió tres turnos en una semana (72 horas) o cuatro en otra (96 horas), de 24 horas por 24 de descanso, para un total de 360 horas mensuales, lo cual supera el tope legal de las 190 horas.

Dada esta premisa, en armonía con la línea trazada en la sentencia de 6 de julio de 1017(sic), atrás identificada, se deben descontar las 50 horas que se pueden reconocer, conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y las restantes 120 ya se encuentran saldadas con los 15 días de compensatorio (120/8=15)(20).

Por ende, en disenso con la impugnadora de la parte accionante, estima la Sala que no hay lugar al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras, a partir del 4 de agosto de 2007, en tanto equivaldría a un doble reconocimiento.

Por otra parte, como al accionante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), pero con una base de 240 horas mensuales, como consta en el informe técnico de la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, de 12 de septiembre de 2011 (fl. 181), se debe, como lo solicita en la apelación el actor, modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, según como se explicó en precedencia.

Igualmente, se ha de proceder respecto del reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del accionante; y, por lo tanto, se efectuará el reajuste de los dominicales y festivos laborados con este último cálculo.

Según el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978(21), además del pago por trabajo en dominical y festivo cuando es habitual, se debe conceder el disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración a que se tiene derecho; sin embargo, se ha demostrado que el actor descansaba 24 horas por cada 24 de labor; por ende, le asiste razón al a quo en denegar esta pretensión, por comprobarse que ese beneficio ya fue concedido.

En cuanto a las primas de servicios, vacaciones, de riesgo y de navidad, vacaciones, y bonificación por servicios prestados, no se tendrá en cuenta las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y feriados, ya que los decretos 1042 y 1045 de 1978 no las prevén como factores salariales para su liquidación, en particular, en su orden, los artículos 46 y 59, y 17 y 33. En tal virtud, al no haber lugar a su reliquidación, como lo dispuso el ordinal tercero de la sentencia apelada, se revocará.

Por lo que hace a la liquidación de cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en sus letras c) y d), establece como factor salarial para su liquidación, los dominicales y feriados, y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para el cálculo y pago. En consecuencia, se confirmará el ordinal cuarto del fallo censurado, suerte que también corre su sexto que ordenó cumplir la condena en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. En otra perspectiva, comoquiera el inciso tercero del artículo 4º del Acuerdo Distrital 3 de 1999, modificado por el 9 de 1999, cuya inaplicación solicita el apelante de la parte actora, no fue objeto de la litis, no se accederá a esa pretensión.

En suma, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de confirmarse de manera parcial la sentencia de primera instancia (ordinales primero, cuarto, quinto y sexto de la parte decisoria) que accedió en parte a las súplicas de la demanda, ya que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados; pero se revocarán sus ordinales segundo y tercero.»

Con fundamento en los anteriores razonamientos narrados, se modificará parcialmente la sentencia de primera instancia en lo atinente a los numerales 2º y 5º de la parte resolutiva, en lo pertinente al valor de las horas extras; los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos, el trabajo en dominicales y festivos laborados; el valor de las cesantías reconocidas y pagadas a la demandante.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, esta Sala de Subsección procederá a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo atinente a los numerales 2º y 5º de la parte resolutiva, en lo pertinente al valor de las horas extras; los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos, el trabajo en dominicales y festivos laborados; el valor de las cesantías reconocidas y pagadas a la demandante.

Igualmente, se procederá a CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia del 30 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR los numerales 2º y 5º de la sentencia del 30 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se dispone lo siguiente:

«SEGUNDO: Condenar al Distrito Capital Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a reconocer y pagar a la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña el valor de 50 horas extras al mes, desde el 12 de septiembre de 2008, de conformidad con los artículos 36, 37 y 38 del Decreto-Ley 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral de 190 horas.

QUINTO: Reajustar los recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno, el trabajo en dominicales y festivos laborados por la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña desde el 12 de septiembre de 2008, con la aplicación de 190 horas mensuales, equivalentes a la jornada ordinaria laboral y no con 240 horas, pagando las diferencias que resulten a favor de la accionante, entre lo cancelado por la entidad demandada y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.

Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas a la demandante a partir del 12 de septiembre de 2008 con el valor que surja por concepto de las horas extras, y los dominicales y feriados, cuyo reconocimiento ordena.

No se reconocen los descansos compensatorios por encontrarse probados sus correspondientes pagos y disfrute, y tampoco la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones, navidad y riesgo, bonificación por servicios prestados y vacaciones, toda vez que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación.

El resultado de las sumas de la condena a favor de la demandante se actualizará según esta fórmula:

R = Rh x Índice final

Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es el dejado de percibir por el demandante, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos».

2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Yolanda Elisa Mahecha Saldaña contra la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., Distrito Capital Secretaría de Gobierno.

3. Se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Heidy Astrid García Beltrán como apoderada de la entidad demandada en este proceso, de conformidad con el documento aportado a folio 620 del expediente.

Reconócese al doctor Julio César Díaz Perdomo como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos D.C., en los términos y para los efectos del poder a folio 630 y documentos complementarios obrantes a folios 627-629 del expediente.

Reconócese a la doctora Cecilia Elizabeth Celis Parra como apoderada de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos D.C., en los términos y para los efectos de la sustitución obrante folio 633.

En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

6 Sentencia de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C.P. Álvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la corporación mediante sentencia de 19 de octubre de 1982, C.P. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», sentencia de 14 de julio de 2016, expediente 3208-14, M.P. William Hernández Gómez.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A». M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 17 de abril de 2008, radicación 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06}, Actor: José Arles Pulgarín Gálvez, Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada entre otras, en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 2 de abril de 2009, radicación 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, Demandado: Municipio de Pereira. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección «B», M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E}, sentencia de 31 de octubre de 2013, radicación 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección «A», M.P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., 1º de marzo de 2012, radicación 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica - Córdoba.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 27 de agosto de 2012, radicación 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí - Antioquia.

10 Así lo determina entre otras la sentencia de 17 de agosto de 2006, expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01(5622-05). Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

11 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como !a remuneración de !os días festivos».

12 Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 13 del Decreto 85 de 1986.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección «A», C.P. M.P. Sandra Lisset lbarra Vélez (E). Bogotá, D.C., 1º de julio 2015, radicación 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.

14 Al respecto se pueden ver entre otras sentencias de la Sección Segunda, Subsección «A» de esta corporación las siguientes:

M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 27 de abril de 2015, radicación 25000-23-25-000-2011-00860-01 (2442-13). Actor: Óscar Javier Bernal Martínez. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.G. y proceso con radicación 25000-23-25-000-2010-00278-01(4164-13). Actor: Priciliano Huertas Molina. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

15 Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C., 20 de agosto de 2015, radicación 250002325000201000281 01. Número Interno: 2987-2014. Actor: Joaquín Antonio Campo Luna. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. De la misma ponente la sentencia de 1º de julio de 2015, radicación 250002325000201000642 01. Número Interno: 2370-2012. Actor: José Edilberto Saavedra Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Ornar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, D.C.

16 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

17 Decreto-Ley 1042 de 1978, artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

18 Sentencia de 3 de agosto de 2017. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección «B», M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 25000-23-25-000-2011-00263-01(0804-14). Actor: Gerardo Llanos Avendaño. Demandado: Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

19 Certificación de la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, de 12 de septiembre de 2011.

20 Decreto 1042 de 1978, artículo 36, letra e). «Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo».

21 Decreto 1042 de 1978, artículo 39. «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos».