Sentencia 2012-00813 de febrero 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Rad.: 25000-23-24-000-2012-00813-00(AP)

Actor: Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social

Ref.: Acción popular

Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 21 de marzo de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Esta providencia será revocada y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

A pesar de que la reglamentación sobre el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga derivado de la prestación de servicios de salud a pacientes afectados en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y terroristas estableció el término de 15 días para que el administrador fiduciario adelantara el estudio de las solicitudes de reembolso radicada por las entidades prestadoras del servicio contados a partir de la presentación de la documentación respectiva, la entidad pública demandada no dio respuesta dentro de aquel término a las cuentas de recobro presentadas por el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE, omisión que vulneró el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. El 26 de junio de 2012, el representante legal del Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE, a través de apoderado judicial en ejercicio de la acción popular, presentó demanda en contra de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, por la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y de salud y a que su prestación sea eficiente. A título de pretensiones solicitó que (fl. 1-9, cdno. 1):

1. Que se declare que el Ministerio de Salud y Protección Social- Fosyga, representado por la señora Ministra Beatriz Londoño Soto o quien haga sus veces, con su actuar resulta una amenaza para los bienes públicos que hacen parte del sistema de seguridad en salud.

2. Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene a la demandada la cancelación de lo adeudado con su respectivo interés moratorio, y corrección monetaria, a fin de evitar el desequilibrio del sistema de seguridad en salud al Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE.

3. Que la demandada acate inmediatamente la orden que su despacho le imparta y, según lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se condene en costas a la demandada.

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones señaló que, en cumplimiento de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 del mimo año, en su condición de institución prestadora de salud atendió a pacientes afectados en accidentes de tránsito cuyo costo a corte del 31 de mayo de 2012 ascendió a la suma de $10 717 134 493 con un vencimiento que sobrepasa los 360 días. A su juicio el Ministerio de Salud y Protección Social como director general del Fondo de Solidaridad Social en Salud, Fosyga, cuenta que de conformidad con el Decreto 1283 de 1996, atiende entre otras, riegos catastróficos y accidentes de tránsito, omitió reconocer los intereses moratorios derivados del pago tardío de la mencionada obligación lo que afectó su flujo de caja y con ello la sostenibilidad del sistema y el acceso a la infraestructura de los servicios públicos.

II. Trámite procesal

3. Una vez admitida la demanda por auto del 5 de julio de 2012 (fl. 16, cdno. 1), la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social presentó escrito de contestación en el cual sostuvo que: (i) de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional para aprobar el pago de la obligación referida por la entidad prestadora de salud resulta imperativo adelantar el procedimiento legal que incluye la auditoria, verificación y determinación de su procedencia a fin de garantizar la correcta y especifica destinación de los recursos del sistema de seguridad social; (ii) para su ejecución, una vez superado el trámite de auditoria, la norma exige la ordenación del gasto que en ninguna medida corresponde a un proceso automático y que encuentra plena regulación en la ley orgánica de presupuesto; (iii) las reclamaciones adelantadas por las instituciones prestadoras de salud con cargo a la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito cuentan con un término legal que de todas formas pende de la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma a través del procedimiento administrativo instituido para tal fin; (iv) los derechos colectivos que el actor entiende vulnerados por el no reconocimiento de los intereses moratorios sobre la supuesta obligación insoluta carece de la entidad de trasgredir intereses colectivos, pues lo pretendido por el demandante es la defensa de ventajas económicas de carácter privado, efecto para el cual recurrió a una vía judicial inapropiada; (v) el actor popular no demostró el daño, en tanto se limitó a enunciar mediante certificación de revisor fiscal, una presunta deuda a cargo del Fondo de Solidaridad en Salud, Fosyga, estimada en $10.717.134.913, sin discriminar su concepto ni las reclamaciones afectadas a la cuantía invocada (fl. 23-45, cdno. 1).

3.1. Por último manifestó que “las reclamaciones presentadas con cargo a la subcuenta ECAT del Fosyga, deben surtir el trámite establecido en el Decreto-Ley 1281 de 2002, el Decreto 3990 de 2007 y las resoluciones 1915 de 2008 y 1136 de 2012; para el reconocimiento de las obligaciones por el Fosyga, se deberá agotar el procedimiento de auditoría integral de las reclamaciones presentadas, de manera que el pago solo procede para aquellas solicitudes que resulten aprobadas, es decir, las que cumplieron con los requisitos establecidos en las citadas normas. Las solicitudes negadas, vale decir, las glosadas, son devueltas a las respectivas instituciones (fl. 23-45, cdno. 1).

4. El 8 de octubre de 2012 se llevó a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por cuanto las partes se mantuvieron en sus respectivas posiciones (fl. 60-61 cdno. 1).

5. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas(1), el 21 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A profirió sentencia de primera instancia mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. Fundó su decisión en que la acción formulada se dirigió al reconocimiento y pago de las solicitudes de recobro presentadas al Fosyga, subcuenta de seguro de riegos catastróficos y accidentes de tránsito por concepto de la prestación de servicios de salud ocasionados en tales eventos, situación que no se acompasa con la protección de derechos colectivos sino con el reconocimiento de uno de carácter particular, pues el reembolso económico a que tienen derecho las empresas sociales del Estado no es un derecho en que estén comprometidos los intereses de la comunidad sino por el contrario se reduce a la esfera individual de aquellas. Concluyó entonces que “la presente acción debe ser negada, puesto que la causa petendi es la protección de derechos de carácter particular y subjetivo y no de intereses colectivos como lo establece la ley” (fl. 93-103, cdno. ppal.).

6. Contra la sentencia de primera instancia la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación (fl. 105-110, cdno. ppal.). Las razones de su desacuerdo son las siguientes:

6.1. No es cierto que lo pretendido con la acción popular fuese la protección de derechos particulares de carácter patrimonial, pues los recursos adeudados hacen parte del sistema general de seguridad social en salud que permite la atención integral de la comunidad en lo que a servicios de salud no cubiertos por el plan obligatorio se refiere.

6.2. Sí está acreditado la vulneración del derecho colectivo a la salubridad pública y el servicio público en salud, en tanto el reembolso tardío de los recursos invertidos en la atención de pacientes víctimas de accidentes de tránsito que se encuentra a cargo del Fondo de Solidaridad Social en Salud, Fosyga, estimula la ineficiencia del referido servicio en la medida en que el retraso injustificado y sistemático en el pago de los recobros provoca un desmedro económico que compromete su capacidad financiera lo que conlleva una amenaza a la sostenibilidad del sistema y por ende la vulneración de estos derechos colectivos.

6.3. La empresa accionada vulnera el derecho a la moralidad administrativa porque los recobros no se resuelven, práctica que se volvió generalizada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social pese a surtirse de manera integral los procedimientos establecidos por la ley.

6.4. Indicó además que “(…) No hay apropiación del demandante de nada, se trata de dinero púbico, pertenece a la salud y a ella debe volver como un círculo —yo presto el servicio, aquellos lo pagan y se invierte nuevamente en la prestación eficiente—, no hay ánimo de lucro, es una entidad netamente estatal y lo estatal es del común y no del particular”.

7. Dentro del término para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, la entidad accionada insistió en que: (i) mediante las acciones populares no puede ordenarse la protección de derechos individuales; (ii) para que el Fosyga pueda efectuar el pago correspondiente dentro del término establecido en el artículo 6 del Decreto 3990 de 2007, es necesario que el derecho pretendido se encuentre acreditado, es decir, que no exista duda sobre el valor del desembolso y que la reclamación hubiese sido presentada dentro del término de los 6 meses siguientes a la ocurrencia del evento; (iii) existe una obligación de estirpe constitucional asignada al Ministerio de Salud y Protección Social consistente en la auditoria médica jurídica y financiera previa a la autorización del pago de los recobros presentados, por lo que la mera radicación de la solicitud no da derecho al pago (fl. 125-130 cdno. ppal.).

7.1. Por su parte el Ministerio Público conceptuó que no se encontraba acreditada la conducta atribuible al Ministerio de Salud y Protección Social que diera lugar a la vulneración de los derechos colectivos invocados, de allí que la acción popular interpuesta resulte improcedente. Indicó que “las pretensiones no están llamadas a prosperar, no porque se estén ventilando en la presente acción derechos particulares que no trascienden el plano subjetivo de manera que se entienden asociados a la vulneración de derechos colectivos, sino porque no obran elementos de juicio que permitan atribuir la situación del impago a la aquí demandada”. (fl. 131-139 cdno. ppal.).

8. Estando el proceso para fallo, la Sala mediante auto de 31 de agosto de 2015 decretó y ordenó correr traslado de las pruebas documentales que obraban en medio magnético a folio 78 del cuaderno 1, las cuales habían sido aportadas por la parte demandante a través del memorial del 22 de enero de 2013 –ver notal al pie nº 1— (fl. 141 cdno. ppal.).

Consideraciones

I. Competencia

9. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción popular, en atención de su naturaleza. De acuerdo con los artículos 15(2) de la Ley 472 de 1998 y 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en las actuaciones de las entidades públicas o de las personas que desempeñen funciones públicas. Así mismo, esta corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A en virtud de lo consignado en el numeral 14 del artículo 132(3) de la misma codificación al tratarse de una acción popular formulada en contra de una entidad pública del orden nacional.

II. Hechos probados

10. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo(4), valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

10.1. Mediante comunicación radicada el 5 de septiembre de 2008, el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE informó al consorcio Ecat- Fidufosyga del recibo incompleto de la documentación que envió en respuesta al requerimiento hecho por esa entidad a fin de culminar el proceso de recobro iniciado, documento en el que además solicitó se clarificara el procedimiento para llevar a cabo tal reclamación, pues no era diáfano el momento a partir del cual se debían implementar los nuevos formatos establecidos en la circular nº 036 de 2008 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social (oficio radicado por la empresa social del Estado el 5 de septiembre de 2008, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.2. El 16 de diciembre de 2008, la entidad prestadora de salud envió con destino al consorcio Ecat-Fidufosyga 158 reclamaciones por valor de $8 485 208 que fueron devueltas bajo el argumento de errores técnicos y de falta de registro del hospital público. Una vez validada la información suministrada por el consorcio, el demandante detectó la no coincidencia de la numeración contenida en la documentación enviada y la que reposaba en los archivos de la entidad, ante lo cual solicitó revisar dicha codificación a fin de evitar reprocesos (oficio radicado por la entidad demandante el 16 de diciembre de 2008, disco compacto nº 1, cdno. 1.).

10.3. Ante el consorcio Ecat-Fidufosyga la entidad accionante en la misma línea de las citadas comunicaciones, informó la devolución el 16 de enero de 2009 de la documentación radicada en respuesta a los requerimientos realizados en el proceso de recobro de los servicios médicos excluidos del plan obligatorio de salud, la cual fue ratificada para otras devoluciones efectuadas el 13 y 18 de marzo del mismo año, mediante comunicaciones radicadas el 30 del mismo mes y año. En estas oportunidades además de mostrar su inconformidad por el reintegro de la referida documentación, instó a la entidad pagadora para que enviara las copias contentivas de la causa de las glosas u objeciones iniciales a fin de analizar su procedencia y superar los presuntos yerros cometidos (oficio radicado por el actor popular el 26 de enero de 2009; oficio radicado el 30 de marzo de 2009, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.4. El Hospital General de Medellín Luz Castro Gutiérrez ESE radicó el 8 de mayo de 2009 ante la unidad de operaciones del Consorcio Fidufosyga un oficio mediante el cual solicitó copia del documento en el que se le informó la causa de la devolución de algunas de las reclamaciones presentadas con ocasión de la prestación de los servicios de salud con cargo al Fondo de Solidaridad Social en Salud –Fosyga a fin de “sanear la cartera entre las dos instituciones” (oficio radicado por la empresa social del Estado el 8 de mayo de 2009, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.5. El 9 de junio de 2009, de cara a un proceso de mejoramiento en los procesos de facturación y repuestas a las glosas y objeciones hechas por el consorcio Ecat-Fidufosyga a la facturación generada en la atención en salud de los pacientes cuya responsabilidad le corresponde en cumplimiento de la normatividad vigente como el caso de lesiones causadas en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y/o actos terroristas, la empresa social del Estado solicitó “su intervención en la problemática planteada a fin de que sea analizada y se nos dé una respuesta efectiva que permita un acercamiento entre el Hospital y el Consorcio Fidufosyga que haga posible el saneamiento de la cartera interinstitucional pendiente y a la postre el ingreso de recursos que resultan vitales para esta institución de carácter público cuyo inoportuno ingreso está poniendo en riesgo su sostenibilidad” (oficio radicado ante el consorcio Ecat-Fidufosyga el 9 de junio de 2009, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.6. Entre los representantes del consorcio Ecat-Fifufosyga y el Hospital General de Medellín Luz Castro Gutiérrez ESE se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2009 una reunión para la asistencia técnica en el proceso de reclamación y la verificación del estado de las mismas. En desarrollo de esta reunión las partes informaron (acta de la reunión realizada el 14 de septiembre de 2009, disco compacto nº 1, cdno. 1).

Se realiza la entrega del estado de cuenta (en medio magnético) correspondiente a la entidad para que la misma verifique lo concerniente a las reclamaciones presentadas, realice los cruces de datos respectivos y depure información, teniendo en cuenta los estados de cada reclamación que permitan la actualización de información.

Con relación a las reclamaciones que se encuentran en estado de revisión, se informa que sobre las mismas se está surtiendo el trámite de auditoria y revisión integral.

Se realiza asistencia técnica en el tema de validación de archivos FURIPS y se resuelven dudas relacionadas con la aplicación y uso de la malla, reforzándoles la importancia de leer la circular externa 179761 de 2008 del MPS.

Se les orienta sobre los soportes legales y documentales requeridos para la presentación de reclamaciones al igual que la respuesta a glosas, indicándoles términos de referencia y requisitos a la luz del Decreto 3990 de 2007.

Se informa sobre la tipificación de glosas más frecuentes presentadas por dicha entidad y el proceso para subsanar las mismas.

10.7. El 9 de agosto de 2012 se adelantó la visita de la nueva entidad pagadora denominada unión temporal Nuevo Fosyga a las instalaciones de la prestadora de salud con el objetivo de revisar la cartera pendiente entre las dos entidades y establecer las principales causas de devolución de las reclamaciones presentadas. A modo de conclusión se indicó que “existen muchos problemas de tipo administrativo generadores de glosas que requieren ser intervenidos. Esta intervención debe ser definida por el grupo directivo y el líder de facturación para que se generen directrices únicas que orienten el proceso con el apoyo del auditor encargado del manejo de la entidad” (acta de la reunión realizada el 9 de agosto de 2012, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.8. Mediante comunicación radicada ante el consorcio SAYP el 27 de diciembre de 2012, el accionante anexó en medio magnético cuenta de cobro correspondiente a la prestación de servicio de salud con cargo al Fondo de Solidaridad en Salud, Fosyga, la que con corte al 30 de noviembre del mismo año ascendía a la suma de $10 571 741 098 (copia de la comunicación radicada ante el consorcio SAYP el 27 de diciembre de 2012, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.9. La jefe de la Unidad Ecat, a través de comunicación del 8 de enero de 2013, informó que hasta tanto no se subsanaran las causales invocadas para las devoluciones de las solicitudes de pago presentadas por el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE, no resultaba procedente su cancelación bajo el entendido que la sola radicación de la solicitud de suyo no otorgaba el derecho a recibir el reembolso pues se debía surtir el trámite establecido en la normatividad vigente (copia de la comunicación suscrita por la jefe de la Unidad Ecat, con fecha de radicación ilegible en el medio magnético aportado, disco compacto nº 1, cdno. 1).

10.10. Los días 7 de enero; 3 y 12 de abril; 10 y 12 de agosto; 9 de octubre; 10 y 12 de noviembre, 3, y 4 de diciembre de 2009; 14 de enero; 4 y 5 de febrero; 8 de marzo; 9 y 13 de abril; 6 de mayo; 13 de junio; 2, 3, 6, 9, 10, 12 y 14 de agosto; 9 y 14 de septiembre; 11 de octubre; 11 de noviembre; 14 de diciembre de 2010; 13 de enero; 2, 11 y 12 de febrero; 11 de marzo; 11 de mayo; 13 de junio; 12 de julio, 4 y 11 de agosto; 8 de septiembre; 2 y10 de noviembre; 12 de diciembre de 2011 y 10 de enero de 2012, el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez radicó cuentas de cobro ante el consorcio Fidufosyga Soat(5) por valor de $6.069.725.548 (copia de las cuentas de cobro nº 2023, 275, 2101, 2219, 2253, 2397, 2405, 2407, 2411, 2414, 2604, 2631, 2632, 2635, 2653, 2757, 2762, 2764, 2765, 2878, 2930, 2932, 2933, 2937, 3044, 3045, 3046, 3047, 3083, 3085, 3087, 3166, 3280, 3281, 3282, 3283, 3393, 3284, 3395, 3402, 3457, 3548, 3459, 3460, 3461, 3469, 3493, 3502, 3548, 3560, 3570, 3648, 3649, 3651, 3652, 3665, 90585, 90584, 90583, 90580, 89676, 90621, 91506, 91505, 91503, 91502, 91499, 91498, 91497, 91495, 91514, 90601, 90602, 90603, 90606, 91493, 91490, 91489, 91488, 91485, 91484, 91482, 91481, 91480, 91478, 91475, 91474, 91471, 91468, 91467, 91466, 91457, 3823, 3824, 3827, 3895, 3913, 3922, 4002, 4026, 4027, 4029, 4042, 4043, 4061, 4062, 4072, 4073, 4074, 4078, 4211, 4213, 4214, 4215, 4216, 4218, 4273, 4274, 4275, 4276, 4326, 4332, 4335, 4343, 4637, 4640, 4641, 4643, 4644, 4749, 4798, 4945, 4947, 4948, 5199, 5225, 5274, 5275, 5919, 5920, 5923, 5925, 6014, 6046, 6047, 6048, 6049, 6050, 6120, 6122, 7412, 7575, 7592, 7593, 7604, 7605, 7606, 7607, 7609, 7757, 7756, 7758, 7759, 7760, 7761, 7762, 7763, 7764, 7766, 7767, 7768, 7769, 7770, 7776, 7859, 7947, 8242, 8347, 8352, 8353, 8354, 8355, 8356, 8357, 8358, 8374, 8386, 8389, 8390, 8392, 8393, 8394, 8396, 8397, 8399, 8402, 8403, 80404, 8405, 8406, 8407, 8408, 8409, 8410, 8411, 8412, 8413, 8414, 8415, 8416, 8417, 8419, 8420, 8428, 8505, 8508, 8509, 8511, 8513, 8596, 8597, 8640, 8654 …., presentadas ante la entidad pagadora).

III. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala establecer si, como lo estima el actor popular, el no pago oportuno de la prestación de servicios de salud excluidos del plan obligatorio de salud, en especial los atendidos con cargo a la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito del Fondo de Solidaridad Social en Salud, Fosyga, además de la omisión del reconocimientos de intereses moratorios y corrección monetaria, constituye una vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda o a otros susceptibles de ser amparados a través de la acción popular.

10.1. Comoquiera que ha sido un asunto discutido durante el trámite del proceso, la Sala analizará, previamente, la procedencia de la acción popular en los eventos en los que a la demanda de protección de derechos colectivos se adicionan pretensiones indemnizatorias de carácter subjetivo.

IV. Análisis de la Sala

IV.1. La acción popular y el tipo de derechos para cuya protección procede

11. La acción popular ha sido consagrada específicamente para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, de allí que se haya insistido en la necesidad de distinguir esta clase de derechos de los de carácter individual que resultan comunes a un número plural de personas y respecto de los cuales deben ejercerse los mecanismos de protección tradicionales y, por razones prácticas, la acción de grupo también regulada en la Ley 472 de 1998(6):

No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y sólo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar.

11.1. En el mismo sentido, en esta corporación se ha sostenido que(7):

…un derecho colectivo se toma como un todo respecto de los miembros del conjunto de personas que promueven las acciones que nos ocupan, y en tal medida dichos derechos deben intrínsecamente poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad. Así las cosas, es necesario aclarar que los derechos e intereses colectivos son aquellos que rodean, uniformemente, a un grupo de personas que conforman una comunidad organizada, y que se convierten en sujetos activos de la acción popular, en el evento que sus derechos colectivamente considerados se encuentran conculcados. Así las cosas por tratarse de derechos e intereses que incumben a la sociedad en general, no proceden tales acciones para dirimir conflictos en los cuales se discutan derechos derivados de relaciones con efectos inter partes…

11.2. Dichas consideraciones son plenamente relevantes aun en los casos en los que los derechos colectivos para cuya protección fue consagrada la acción popular implican también una dimensión individual o subjetiva —como ocurre con aquel consistente en los derechos de las entidades prestadoras del servicio esencial de salud— pues, en estos eventos, hay lugar a distinguir los mecanismos de defensa encaminados a proteger la dimensión individual del derecho, de aquellos que protegen su dimensión colectiva y que, como se ha dicho de manera reiterada, no son excluyentes.

11.3. Comoquiera que se trata de un mecanismo de defensa colectiva, la acción popular sólo resulta procedente para estudiar, desde una perspectiva general y no subjetiva, las conductas que afectan a la colectividad, es decir, aquellas que tienen efectos supraindividuales y no la situación particular y concreta de las personas o entidades que integran dicha colectividad, sin perjuicio de que estas últimas puedan acudir a las acciones consagradas específicamente para ventilar pretensiones relacionadas con la dimensión individual de un derecho colectivo como el relativo a los derechos de las entidades prestadoras del servicio de salud.

11.4. En este mismo sentido no sobra recordar que la acción popular no puede ser utilizada con el fin de obtener la indemnización individual de los supuestos daños ocasionados por las accionadas. En ese sentido vale la pena recordar lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia T-508 de 1992(8), reiterado en la sentencia C-215 de 1999(9), en la cual estudió la exequibilidad de varias de las normas de la Ley 142 de 1998 que reguló las acciones populares y de grupo:

…las acciones populares aunque se enderecen a la protección y amparo de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela.

11.5. Teniendo en cuenta esta perspectiva la Sala considera necesario distinguir, en la demanda popular incoada, dos situaciones que ameritan tratamientos diferentes. Por una parte, la pretensión indemnizatoria de carácter individual que el accionante eleva en su propio nombre y en el de los demás prestadores del servicio de salud, en virtud del pago inoportuno de la atención en salud “a pacientes afectados en accidentes de tránsito, esto con cargo al seguro obligatorio y quienes tipifiquen la situación descrita con cargo a la subcuenta de seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito del Fosyga” y el reconocimiento de intereses moratorios y la corrección moratoria que se concreta en la solicitud de que“ se ordene a la demandada la cancelación de lo adeudado” y, por la otra, si la conducta de la accionada relativa al no pago oportuno y el reconocimientos de intereses y de la corrección monetaria por la prestación de servicios en salud no cubiertos por el plan obligatorio de salud vulnera derechos cuya titularidad se encuentre en cabeza de la colectividad.

11.6. A propósito de la primera, estima la Sala que resulta improcedente analizarla en esta sede, en la medida en que implica la definición de intereses subjetivos pecuniarios perfectamente individualizables en función de lo adeudado por cada prestación del servicio de salud y su respectivo interés y corrección monetaria cuya indemnización debió ser solicitada a través de las acciones ordinarias o, eventualmente, de la acción de grupo.

11.7. No ocurre así con la segunda comoquiera que se trata de un asunto que puede analizarse al margen de las circunstancias particulares del accionante, esto es, independientemente de que sea o no afectado con la omisión por parte del administrador fiduciario de adelantar la verificación de los requisitos establecidos para el reembolso de los recursos utilizados en la atención de pacientes víctimas de accidentes de tránsito y/o eventos catastróficos o terroristas y la mora en el pago de los mismos.

11.8. En efecto, dado que la actuación supuestamente vulnerante de derechos colectivos se manifiesta principalmente en el desconocimento de los términos legales para el reembolso de los recursos utilizados por las instituciones prestadoras de servicios de salud en la atención de pacientes afectados en accidentes de tránsito y/o eventos catastróficos o terroristas con cargo a la subcuenta administrada por el Fosyga(10) que, por su naturaleza, legalmente definida, se aplica a “las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS,”, es fácil concluir que el análisis sobre lo allí estipulado excede ampliamente la situación particular del actor y tiene efectos respecto de una categoría abstracta de entidades –prestadores del servicio de salud- que, en esas circunstancias, es titular evidente de derechos colectivos tales como los de los usuarios de servicios públicos y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

11.9. Precisado entonces que la presente acción popular tiene por objeto establecer si, el retardo en el reembolso de los recursos destinados a atender los pacientes afectados por accidentes de tránsito causados por vehículos no asegurados o no identificados así como por eventos catastróficos o terroristas por parte de las instituciones prestadoras de salud, vulnera los derechos colectivos invocados, le corresponde a la Sala estudiar los siguientes puntos: i) la procedencia de la acción popular frente a este tipo de omisión; ii) el o los derechos colectivos que pudieron resultar vulnerados con los hechos invocados en la demanda; y iii) el sentido del amparo que habrá lugar a conceder.

IV.2. La acción popular y la prestación del servicio de salud 

12. Es jurisprudencia consolidada de la corporación(11) que, en virtud del carácter principal y autónomo de la acción popular, la misma resulta procedente para proteger derechos e intereses colectivos, cualquiera que sea la naturaleza de la conducta invocada como vulnerante y al margen de la existencia de otros medios de defensa judicial. En este sentido y en virtud de la regulación que en materia de la prestación en servicios de salud se tiene que la jurisprudencia ha trazado una línea unificada(12) de acuerdo con la cual esta acción procede para la protección de los derechos colectivos transgredidos o amenazados con la intervención de los diferentes integrantes del sistema general de seguridad social en salud y se ha considerado que, para ello, el juez popular puede adoptar todas las medidas necesarias, en aras de conjurar el resquebrajamiento del sistema.

12.1. La misma tesis se aplica entonces frente a las omisiones en la financiación del propio régimen de seguridad social en salud —actividad que la Constitución Política definió como servicio público de carácter obligatorio(13)—-, pues no hacen falta mayores elucubraciones para concluir que, en tanto establecen las condiciones concretas de dicha prestación, la participación de cada uno de los sujetos también pueden vulnerar derechos y/o intereses colectivos, de suerte que, en estos eventos, la acción popular procede para amparar estos últimos, al margen de las consideraciones sobre la naturaleza de dichos recobros o sobre el régimen jurídico que les es aplicable.

12.2. En efecto, la sostenibilidad del sistema y el hecho de que, como lo previó expresamente el legislador(14), la atención de pacientes afectados en accidentes de tránsito y/o eventos catastróficos, constituye una obligación ineludible a cargo de las entidades prestadoras de servicio de salud, como desarrollo de los principios de universalidad, solidaridad e integralidad, entre otros, que informan el sistema de seguridad social y que, tienen por finalidad procurar la realización de principios y objetivos de carácter general que, en la práctica, no se distancian del contenido de algunos derechos y/o intereses colectivos para cuya protección se consagró la acción popular. Al respecto vale la pena recordar lo considerado por la Corte Constitucional en donde, en el trámite de una acción de tutela, analizó la obligación de la entidad prestadora del servicio de salud en pacientes afectados en accidentes de tránsito(15):

…El hospital, clínica o centro asistencial público o privado que atienda a una persona víctima de un accidente de tránsito, está en la obligación de brindarle todos los servicios médicos que requiera sin poner ninguna traba administrativa o económica que pueda perjudicar al paciente. Según la ley y la jurisprudencia de esta Corte, la institución prestadora del servicio de salud, IPS, debe cobrar los costos de la atención prestada directamente al emisor del seguro obligatorio del vehículo (SOAT) en caso de que el automotor esté asegurado o a la subcuenta ECAT del Fosyga, cuando el automóvil no cuenta con la póliza o no es identificado. En caso de que los fondos otorgados por el SOAT y el Fosyga se agoten (ochocientos salarios mínimos legales diarios) la entidad no puede dejar de prestar los servicios o la atención al accidentado en caso de requerirla, ya que esta puede exigir el recobro del excedente a la EPS, EPSS o ARL, dependiendo del tipo de afiliación del paciente en el sistema general de seguridad social en salud o si el accidente se derivó de un riesgo profesional o contra el conductor o propietario del vehículo cuando su responsabilidad haya sido declarada judicialmente. Si no podría vulnerar el derecho fundamental a la salud del accidentado. Así mismo, el hospital o la clínica deben propender por brindarle todos los tratamientos, terapias de rehabilitación, medicamentos y cirugías en caso de que el paciente los requiera. En el evento que no se le pueda prestar alguno de los auxilios solicitados, por no contar con los elementos necesarios o con los especialistas, debe indicarle esta contingencia al paciente y proporcionar el traslado al centro médico que se lo suministre.

12.3. Desde esta perspectiva es posible concluir que, la omisión en el reembolso de los recursos utilizados por estas entidades en la atención de pacientes afectados en accidentes de tránsito y/o eventos catastróficos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad Social en Salud, Fosyga, podría violar no sólo los derechos colectivos consagrados en los numerales h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1994 relativos, en su orden, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente que comprenden, sin lugar a dudas, los del servicio de salud; sino, como se verá, derechos que, como el de la moralidad administrativa y patrimonio público, resultan exigibles en el marco de actividades necesarias para el cumplimiento de los fines del Estado, sujetas expresamente por el ordenamiento jurídico al respeto del principio de moralidad, como es el caso de la prestación de este tipo de servicio público.

IV.3. Los derechos colectivos posiblemente afectados en el sub examine. 

13. El texto de la demanda fue unívoco al señalar como derechos colectivos vulnerados el de la moralidad administrativa, patrimonio público y el del acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y fue precisamente en torno a estos últimos que se trabó el debate procesal desarrollado en las instancias. No obstante, es indispensable recordar que, como lo han sostenido de manera constante tanto esta corporación como la Corte Constitucional, dado el objeto de la acción popular(16), el fallador en esta sede tiene amplios poderes que incluyen, entre otros, el determinar los derechos colectivos que, de acuerdo con los hechos invocados en la demanda y acreditados en el plenario, deben ser amparados —al margen de que hayan sido expresamente invocados o no—, así como la manera de garantizar su protección, esto es, el contenido de las órdenes que deben proferirse. En ese sentido el principio de congruencia que rige las actuaciones judiciales y que en los procesos ordinarios exige que la decisión sea perfectamente coherente con lo solicitado en la demanda, se entiende de una manera más laxa en sede popular en donde, en todo caso y por respeto al debido proceso, el juez debe abstenerse de analizar hechos ajenos a los mencionados en la causa petendi de la demanda como amenazantes y/o vulnerantes(17), pero puede pronunciarse sobre la vulneración de derechos no invocados en la demanda y, en las órdenes proferidas, apartarse del tenor de lo solicitado por los accionantes.

13.1. Bajo esta perspectiva la Sala encuentra que los hechos indicados en el libelo introductorio deben analizarse principalmente a la luz del ámbito del acceso a los servicios públicos, en especial al de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, consagrados como derecho colectivo por el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1994, concretamente, de los recursos del sistema general de seguridad social en salud que, como ha sostenido esta corporación(18): i) tienen una destinación específica; ii) propenden por la prestación del servicio bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Lo anterior por cuanto la conducta que el actor alega como vulnerante tiene que ver con la omisión por parte del Ministerio de Salud y Protección Social de reembolsar, en el término legal, los recursos utilizados por la entidades prestadoras de salud para la atención de pacientes afectados en accidente de tránsito y/o eventos catastróficos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad Social en Salud, Fosyga, así como el no reconocimiento de intereses moratorios y corrección monetaria sobre la sumas adeudadas, asunto que se refiere directamente al alcance de los derechos que, en esa materia y a la luz del marco jurídico que regula el asunto, tienen las entidades prestadoras de salud.

13.1.1. En lo que tiene que ver con los recursos del sistema general en salud, y específicamente, con el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Social en Salud y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, Fosyga, la Sala encuentra como marco normativo el Decreto 1283 de 1996(19), a través del cual el Gobierno Nacional reglamentó su funcionamiento y lo constituyó como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud —hoy Ministerio de Salud y Protección Social—, manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Conforme a la normatividad reglamentaria en mención, el Fondo se estructura en cuatro subcuentas a saber: (i) de compensación interna del régimen contributivo; (ii) de solidaridad del régimen de subsidios en salud; (iii) de promoción de la salud; (iv) de seguro de riesgos catastróficos, eventos terroristas y accidentes de tránsito. Esta última financiada por los recursos provenientes del Fonsat(20), el 20% de las primas emitidas por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de seguro obligatorio, donaciones efectuadas por personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, rendimiento de sus inversiones, una contribución correspondiente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio en accidente de tránsito, aportes presupuestales del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la República para las víctimas del terrorismo y los demás que reciba a cualquier título.

13.1.2. Así mismo, en la normativa en cita se estipuló como una obligación en cabeza del fondo el giro de los recursos utilizados por las prestadoras de servicios de salud, personas naturales y entidades territoriales en la atención de pacientes afectados en este tipo de eventos, previa verificación de los procedimientos establecidos. Para el efecto, el Decreto-Ley 1281 de 2002, mediante el cual el presidente de la República reguló los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud, estableció como límite temporal para la presentación de cualquier tipo de reclamación con cargo a las subcuentas del Fosyga, seis meses contados a partir de la generación del evento o la determinación de la obligación, por lo que su reconocimiento no podría efectuarse por vía administrativa por fuera de este término.

13.1.3. En el mismo procedimiento regulatorio de los recursos del sistema de salud, el artículo 3 del Decreto 3990 de 2007(21), vigente para el momento de los hechos(22), habilitó a las entidades prestadoras del servicio, públicas o privadas autorizadas, a solicitar con cargo a la subcuenta Ecat-Fosyga el reembolso de los recursos utilizados en la atención de pacientes afectados por catástrofes, eventos terroristas y accidentes de tránsito, estos últimos cuando el vehículo causante no estuviere asegurado o no fuere identificado. Para el efecto dichas instituciones deben acreditar la ocurrencia del suceso y la cuantía del mismo haciendo uso de cualquier medio de prueba señalado en la ley. Así mismo, en aras de la uniformidad del proceso de recobro, el Gobierno Nacional reglamentó, a través de la resolución 01915 de 2008(23), el formulario único de reclamación por parte de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en atención a los servicios prestados a víctimas de accidentes de tránsito y eventos terroristas o catastróficos –denominados Furips.

13.1.4. Esta normatividad estableció que a partir del 1º de septiembre de 2008, el administrador fiduciario se encontraba en la obligación, en el término de 5 días hábiles contados a partir de la radicación, de devolver a la entidad prestadora de salud los formularios, anexos técnicos y soportes de las reclamaciones que no superaran el proceso de evaluación para el pago. Una vez recibida la documentación por parte de la institución con la indicación de la devolución por glosa o pago parcial, dicha entidad contaba con el plazo de un mes para la presentación ante el Fosyga de la aclaración del concepto.

13.1.5. Aunado a lo anterior en virtud de lo establecido en el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, el incumplimiento en los pagos o giros de los recursos que integran el sistema general de seguridad social en salud por parte de las entidades pagadoras dentro del término legal referido, causará intereses moratorios a favor de la entidad prestadora del servicio, los que se liquidarán de acuerdo a lo que certifique la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales para obligaciones de carácter tributario. Al respecto esta corporación al rendir concepto sobre el pago de este tipo de emolumentos señaló:

Por tanto, fuerza concluir al tenor del artículo 4º del Decreto 1281 de 2002, en concordancia con los artículos 1º y 13 del mismo, que los recobros al Fosyga por prestaciones no POS quedaron sujetos a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La amplitud de estas normas no permitiría afirmar, a juicio de la Sala, que la referida tasa de mora esté reservada a favor, únicamente, de las entidades estatales que participan en el sistema o que se limitó a las deudas entre las entidades e instituciones privadas con exclusión de las públicas. Unas y otras, están obligadas a facilitar el flujo de recursos de la salud y, respecto de todas ellas, el interés de mora a la tasa señalada en el artículo 4º deberá cumplir su función de apremio de los pagos y giros debidos por los diversos actores del sistema, inclusive cuando el deudor es el propio Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía.

Nótese además, que dentro de las medidas que el artículo 15 ibídem trae para la protección de los recursos del Fosyga(24), no aparece ninguna regla de favor o de exclusión para esa entidad, respecto de la generación de intereses moratorios en los casos de retardo conforme se deriva de las disposiciones que se han citado.

En síntesis, el pago tardío de los recobros presentados al Fosyga por servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, da lugar al pago de intereses de mora a la tasa establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no sólo porque así se deriva de una lectura sistemática de los artículos 1º, 4º y 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, sino porque ello se adecua a las finalidades y objetivos mismos del decreto y del sistema de salud en general.

Por lo mismo, al existir norma expresa sobre la tasa de interés moratorio aplicable a esta materia, no resultaría pertinente acudir a la tasa de interés del Código Civil que ha sido utilizada en algunas ocasiones por la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando no existe disposición legal aplicable(25).

Cabe decir finalmente que esta solución legislativa de someter a todos los actores del sistema de salud, tanto públicos como privados, a la misma tasa de interés moratorio en caso de retraso, sigue la orientación jurisprudencial que ha considerado que en las relaciones monetarias del Estado con los particulares, el incumplimiento de unos y otros en relación con una misma obligación debe recibir el mismo trato, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y garantía del patrimonio de los particulares; por tanto, si en una determinada relación jurídica el Estado puede cobrar cierta tasa de interés por el retardo, no hay razón para no reciba ese mismo trato frente a sus propios incumplimientos.(26)

(…).

Con fundamento en lo anterior, la Sala responde:

¿Es aplicable el artículo 4º del Decreto 1281 de 2002 al pago de recobros por prestaciones de salud no previstas en el Plan Obligatorio de Salud efectuado con posterioridad a los dos (2) meses previstos en las Resoluciones 3797 de 2004, 2933 de 2006 y 3099 de 2008?

Respuesta: Si, el artículo 4º del Decreto 1281 de 2002 es aplicable al pago de recobros por prestaciones de salud no previstas en el Plan Obligatorio de Salud efectuado con posterioridad a los dos (2) meses previsto actualmente en la Resolución 3099 de 2008 y, en su momento, en las Resoluciones 3797 de 2004 y 2933 de 2006.

13.1.5. Bajo este marco legal y jurisprudencial, la Sala advierte que el retraso en el reembolso de los recursos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social utilizados por las instituciones prestadoras de este servicio esencial en favor de pacientes víctimas de eventos catastróficos y terroristas y/o accidentes de tránsito, efectivamente vulnera los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos, en especial el servicio de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, en la medida en que el morosidad en la aceptación o rechazo de las solicitudes de recobro radicadas, así como en la cancelación de los servicios aprobados, paraliza el normal funcionamiento del sistema e impone a las prestadoras del servicio una carga patrimonial que no les fue asignada al momento de definir sus obligaciones dentro de este régimen. El Consejo de Estado al desatar una acción popular instaurada para obtener el pago de la totalidad de las cuentas de recobro por medicamento no POS y fallos de tutela presentadas, supuesto fáctico similar al aquí debatido, indicó(27):

La Sala encuentra que al actor le asiste la razón, pues el retraso del Fosyga en tramitar las reclamaciones y hacer el pago de las cuentas, amenaza por lo menos, los derechos colectivos, porque la mora en el pago tiene un efecto natural sobre el sistema, como quiera que no es igual contar a tiempo y regularmente con los recursos destinados a atender los pacientes del sistema, que imponerle a las entidades promotoras de salud la carga de financiarlo, más allá de lo que razonablemente se previó, cuando se expidieron las normas que lo crearon.

13.1.6. Pese a la amenaza que comporta para el derecho colectivo invocado el desconocimiento de los términos legales para adelantar los procesos de reembolso a cargo de los administradores fiduciarios, es preciso aclarar que este trámite se encuentra íntegramente regulado en la normatividad citada y por ello la aprobación para el pago de los servicios de salud prestados con cargo a esta subcuenta, deberá ceñirse a todos los requerimientos establecidos, verificación que se encuentra asignada a las entidades pagadoras dentro de los términos legales.

13.1.7. En el caso concreto, de las pruebas allegadas al expediente la Sala encuentra que no se acreditó fehacientemente el incumplimiento en el término de 15 días para dar respuesta a la solicitud de reembolso, en tanto si bien es cierto se aportaron un número importante de cuentas de cobro acompañadas de su respectivo soporte de envío con destino al consorcio Fidufosyga SOAT, —ver párrafo 10.10—, también lo es que no se tiene conocimiento de si el administrador fiduciario lo hizo dentro de aquel término, máxime teniendo en cuenta que la entidad pagadora mediante comunicación del 8 de enero de 2013 –ver supra 10.8- instó a la accionante a solventar las objeciones realizadas bajo la indicación que la mera radicación de la documentación no habilitaba la cancelación de los servicios supuestamente prestados.

13.1.8. Pese a la falencia probatoria presentada que impide tener por demostrados los hechos referidos por el actor popular, esto es, la causas por las cuales la entidad pagadora se abstuvo de cancelar los servicios de salud aparentemente prestados y si las mismas resultan justificadas o no, la Sala considera que no es necesario aportar medios de convicción cualificados para tener por “amenazado”, en los términos de la disposición legal, el normal funcionamiento del sistema integral de salud, por cuanto la mora en la resolución de los pagos por parte de los administradores fiduciarios pone en peligro de manera directa los principios de universalidad, eficiencia y oportunidad que informan dicho sistema, pues obstaculiza el acceso a la infraestructura de salud al paso que afecta la viabilidad financiera de aquella instituciones, en la medida que la incertidumbre en la suerte de los procesos de recobro y con ello la ausencia de recursos convergen para que las instituciones prestadoras del servicio enfrenten serias complicaciones a la hora de cubrir los costos que demandan la atención, no solo de los pacientes cubiertos por esta subcuenta, sino de todos los usuarios del sistema integral de salud, tanto los del régimen contributivo como subsidiado.

13.1.9. Resulta para la Sala razonable concluir que el desconocimiento de los términos establecidos por el cuerpo normativo que rige la materia para atender las solicitudes de reembolso, bien para objetarlos o proceder a su pago, comporta un riesgo para la sostenibilidad del sistema, máxime en tratándose de servicios públicos sometidos a la libre competencia en donde la obtención oportuna de los recursos determina la sostenibilidad y eficacia financiera y su adecuado funcionamiento. Así el impacto negativo en el flujo de recursos derivado de la omisión de la entidad pública administradora del fondo sí pone en peligro el derecho colectivo invocado, por lo que la Sala procederá a su amparo el cual se definirá una vez se realice el análisis de los demás derechos colectivos invocados como vulnerados por el actor popular.

14. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa es del caso recordar que, en la providencia de 1º de diciembre de 2015, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(28), en el marco del mecanismo expresamente consagrado para ello —la revisión eventual de las decisiones proferidas por los Tribunales Administrativos—, fijó un criterio uniforme acerca de su contenido(29), aunque no de manera unánime(30). Así, luego de recordar que, como se había sostenido en múltiples oportunidades, se trataba de un derecho de difícil definición, señaló que, en todo caso y para efectos de evitar que dependiera de la concepción subjetiva de quien estaba llamado a calificar los hechos, eran necesarios elementos tendientes a precisarlo, perspectiva en la cual sostuvo(31):

2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular:

2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.

(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.

(…) si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo. Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa.

(ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

(…).

2.2.2. Elemento subjetivo.

No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.

Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.

Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.

2.2.3. Imputación carga probatoria.

Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.

En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.

La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública.

En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.

Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.

Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo.(32)

14.1. Este criterio es distinto al que había sido asumido por el pleno de la Sección Tercera(33), desarrollado por esta Subsección(34), según el cual el contenido de este derecho estaba determinado por el deber de sujeción a los fines del Estado, lo que implicaba que el juicio de moralidad administrativa que se adelantaba a través de la acción popular debía encaminarse a controlar judicialmente la observancia de aquellos y no necesariamente la legalidad de la actuación, con lo que se optaba por distinguir ambos conceptos y por darle un contenido específico al de moralidad administrativa.

14.2. No obstante, dados los términos en los cuales se definen los elementos objetivo y subjetivo que integra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, se entiende que el criterio sostenido por la Sección Tercera se encuentra contenido en el establecido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En efecto, al indicar que, por una parte, el elemento objetivo, esto es, el quebramiento del ordenamiento jurídico, puede darse tanto por la vulneración de la ley, como por la transgresión de los principios generales del derecho entendidos no sólo como aquellos que consagra la Constitución y la ley —lo que conduce de nuevo al principio de legalidad—, sino como todos aquéllos que regulan una materia concreta y que, sin lugar a dudas, incluyen el deber de sujeción a los fines estatales y, por la otra, que el elemento subjetivo consiste en determinar si el funcionario público actuó, entre otras, alejado de los fines de la correcta función pública, el criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los “elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular” no excluyó la aplicación de aquél que venía sosteniendo la Sección Tercera y que, por lo tanto, en concordancia con aquél, tiene plena validez(35).

14.3. A la luz de estos derroteros la Sala advierte que en el caso bajo análisis no se vislumbra vulneración alguna del derecho colectivo a la moralidad administrativa pues las actuaciones que dieron origen a la presentación de esta acción popular, ni son ilegales, ni menos aún pueden catalogarse como “amañadas, corruptas, arbitrarias o alejadas de los fines de la correcta función pública”. Al contrario, del material probatorio allegado se evidencia claramente que la entidad pública demandada no solo actuó con apego a los principios que informan la prestación del servicio de salud y la normatividad que rige la materia, sino que se alineó en la defensa de las obligaciones que le fueron asignadas.

14.4. De acuerdo con lo expresado por el actor popular la omisión en el reembolso de los recursos utilizados para la atención de pacientes afectados en eventos catastróficos o terroristas y/o accidentes de tránsito con cargo a la subcuenta del Fosyga administrada por el Ministerio de Salud y Protección Social transgrede el derecho colectivo a la moralidad administrativa pues “se ha vuelto una práctica generalizada mantener, retener y demorar los recursos, los cuales presentan unos rendimientos financieros que por supuesto no llegan a la ESE”. La Sala considera que, de conformidad con lo demostrado en el trámite del proceso, esa aseveración es infundada.

14.5. En efecto, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social en el reembolso de los dineros utilizados en la atención de pacientes afectados en eventos catastróficos y/o accidentes de tránsito la normatividad reglamentaria le asigna la dirección y control integral del Fondo, por lo que es responsable de manera directa del manejo de los recursos recaudados. Las actuaciones adelantadas por el ministerio, a través del consorcio Ecat-Fidufosyga, fueron las siguientes:

14.6. El 14 de septiembre de 2009, entre los representantes del centro hospitalario y el consorcio se llevó a cabo una reunión en aras de solventar las deficiencias presentadas en el proceso de recobro ocasionados por la atención en salud, encuentro en el que además de realizar una asistencia técnica en el tema de validación de archivos, orientación sobre soportes legales y documentales e información sobre las causales de devolución más frecuentes, notificó del proceso de verificación del trámite de reembolso radicado con anterioridad, —ver párrafo 10.6.—, conducta que lejos de evidenciar temeridad o mala fe, es demostrativa de la intención de la entidad pagadora de superar las inconsistencias presentadas en el giro de la prestación del servicio, eso sí con el claro objetivo de salvaguardar los recursos del sistema para lo cual le resultaba imperativo verificar una a una las cuentas de cobro radicadas.

14.7. Dentro del plenario se acreditó además que el consorcio ECAT, administrador fiduciario de esta subcuenta, envió con destino al Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez una comunicación radicada el 8 enero de 2013, en la que advirtió de las falencias en el proceso de recobro adelantado, con la precisa indicación que la mera radicación de las respectivas cuentas no constituía de ninguna manera aceptación de pago, actuación que, como ocurre en la descrita en el acápite anterior, no contrarían el ordenamiento jurídico pues, revisado el procedimiento reglado en el Decreto 3990 de 2007, se encuentra que además de los propiamente formales, el Gobierno Nacional propendió por establecer mecanismos idóneos de cara a salvaguardar los recursos del sistema, en tanto obligó a las entidades prestadoras del servicio a allegar la autorización previa del comité técnico científico y la lista de precios vigente de medicamentos de los proveedores de la entidad, requisitos que el actor popular no acreditó como superados en el proceso de recobro por la atención en salud con cargo a esta subcuenta, carga procesal de la que no puede ser relavado.

14.8. Por estas circunstancias no puede calificarse per se que la omisión en el pago por parte de la entidad pública, sin verificarse las causales de devolución de las cuentas de cobro que presentó, haya trasgredido el derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto lo que se demuestra con esta intervención del Ministerio es el acatamiento a la normatividad vigente que le obliga a verificar uno a uno los requerimientos para la procedencia del pago, los que de conformidad con la comunicación referida resultaron incompletos.

14.9. Oponerse al pago mediante el ejercicio de las facultades consagradas en la reglamentación citada no solo comporta un derecho en favor de la entidad pagadora sino además, y en mayor medida, una obligación legal de cara a la protección de los recursos del sistema de seguridad social en salud que, como quedó establecido en esta providencia, tienen destinación específica, carácter parafiscal y la prohibición expresa de apropiación por cualquiera de sus integrantes, obligación que de conformidad con los medios de prueba relatados fue asumida por la entidad pública accionada.

14.10. A lo anterior debe agregarse que la Sala no advierte, ni por asomo, que alguna de las actuaciones desplegadas por la entidad inicialmente demandada haya tenido por objeto fines distintos a los de la defensa de los recursos del Fosyga, los cuales son públicos, y menos aún que con ellas se hayan perseguido finalidades corruptas o de favorecimiento de intereses particulares.

14.11. Y es que si bien es cierto que, como quedó acreditado en el plenario, la actividad del consorcio se encaminó, de manera unívoca, a cuestionar los recobros que se adelantaban por concepto de servicios de salud a pacientes afectados en accidentes de tránsito y/o eventos terroristas; ello no puede calificarse automáticamente como una actividad deshonesta o contraria a los fines del Estado pues es deber de las personas de derecho público, “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”, también lo es que ello debe hacerse “dentro de los conceptos de justicia y equidad” (C.P. art. 95.9), por lo que es perfectamente legítimo que, considerando que las cuentas de cobro no superaban el proceso de verificación propio de estas operaciones, la entidad pagadora acudiera a los mecanismos de defensa administrativa de los que dispone.

14.12. En relación con el punto —el elemento subjetivo de la moralidad administrativa—, es de anotar que el material probatorio recaudado durante el trámite del proceso demuestra que tanto el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE, al adelantar el proceso de recobro, el consorcio Fidufosyga en representación del Ministerio de Salud y Protección Social, al oponerse a los mismos, buscaron defender sus intereses propios, lo que, teniendo en cuenta que ambas son entidades públicas, se tradujo en la defensa de intereses públicos relativos, por una parte, a obtener el reembolso de los recursos utilizados en la atención de pacientes con cargo a la subcuenta del Fosyga y, por la otra, a asegurarse de que, el proceso de recobro observara todos los requerimientos establecidos por la normatividad vigente, tal como lo defina la jurisdicción, una vez escuchados sus argumentos.

14.13. Así pues y en ausencia de elementos que permitan estudiar y determinar que dichas actuaciones fueron en contravía de preceptos legales, o con una finalidad distinta a la que debía inspirar la función pública ejercida por esta entidad pública del orden nacional —la carga argumentativa y probatoria que, en los términos de la posición adoptada por la Sala Plena de la Contencioso Administrativa pluricitada, le corresponde asumir al actor popular—, no puede concluirse que, con la omisión en el reembolso de los recursos pertenecientes al sistema, se haya vulnerado el derecho a la moralidad administrativa.

15. Las razones expuestas también son válidas para descartar que, con las actuaciones invocadas y acreditadas en el expediente, se haya vulnerado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. En efecto, demostrado como está que el consorcio en su calidad de entidad fiduciaria, rechazó varias de las cuentas de cobro radicadas por la entidad prestadora de salud, en tanto no reunían los requisitos que el Decreto 3990 de 2007 estipuló y que, como se explicó, la oposición administrativa hecha por el consorcio no implica automáticamente que esta entidad pueda verse liberada del pago de la obligación y, si lo fuera, sería en virtud de decisiones jurisdiccionales que le dieran la razón sobre lo injustificado de pagar dichos servicios o, al menos, una parte de ellos; no es admisible concluir que la entidad haya amenazado o vulnerado el derecho de la colectividad a que se defienda su patrimonio. Antes bien, la actuación del Ministerio a través del administrador fiduciario, se circunscribió, justamente, en la defensa del patrimonio público que le corresponde proteger(36).

16. En este orden de ideas, la Sala concluye que la omisión en el reembolso de los recursos utilizados por las instituciones prestadores del servicio de salud en la atención de pacientes afectados en eventos catastróficos o terroristas y/o accidentes de tránsito con cargo a la subcuenta Ecat-Fosyga no vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, pues es de obligatorio cumplimiento para la administrador fiduciario la verificación de todos y cada uno de los requisitos que la reglamentación estableció para el manejo de los recursos que integran el sistema general de seguridad social en salud. No ocurre lo mismo en lo que a derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, en especial al de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna se refiere, en la medida en que del análisis efectuado a la legislación que rige la materia y los distintos pronunciamientos que las altas cortes han proferido, se advierte que dicha omisión comporta una amenaza para la sostenibilidad del sistema e impacta de manera negativa el flujo de caja de las entidades prestadoras del servicio público esencial, razón por la cual la Sala procederá a su protección.

IV.4. El amparo otorgado

16. Teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible”, la Sala considera que, en este caso, la manera de garantizar los derechos colectivos cuya vulneración se constató consiste en: (i) ordenar al Ministerio de Salud y Protección y/o al consorcio SAYP 2011, que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3990 de 2007, o las que las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen, dentro de los quince días contados a partir de su radicación dé respuesta a las solicitudes de reembolso radicadas por las entidades prestadoras del servicio de salud que atiendan a pacientes afectados con cargo a la subcuenta del Fosyga de seguro de riesgos catastróficos o terroristas y/o accidentes de tránsito; (ii) el trámite que está pendiente referido en el párrafo 10.10 del acápite de hechos probados, esto es, el rechazo, la aprobación condicionada o en su defecto el pago de las cuentas de cobro radicadas por el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE, cuyo monto asciende a $6 069 725 548 se realice dentro del mes siguiente contado a partir de la ejecutoria de este fallo; (iii) sí del estudio de las solicitudes de recobro referidas precedentemente el resultado es la aprobación para pago, el mismo deberá realizarse dentro del mes siguiente a la respuesta dada por la entidad pública demandada.

16.1. Tal como lo permite el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se dispone la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia con la participación del juez, las partes, la entidad pública, encargada de velar por el derecho o interés colectivo y el Ministerio Público.

16.1.2. Siendo así, el comité estará integrado por i) el titular del despacho que fue sustanciador en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca designado para el efecto por la Sala Plena de dicho Tribunal; ii) el representante legal del Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE; iii) la persona designada por el representante legal del Ministerio de Salud y Protección Social iv) un representante del consorcio Sayp 2011; y v), un representante de la Superintendencia Nacional de Salud.

V. Costas

17. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

18. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y, en su lugar, dispone:

1. AMPARAR el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna de las entidades prestadoras del servicio de salud vulnerado por la omisión del Ministerio de Salud y Protección Social y el consorcio SAYP 2011 conformado por: la Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex, de tramitar dentro del término fijado por la ley las solicitudes de reembolso de los servicios de salud prestados a pacientes afectados en eventos catastróficos y accidentes de tránsito con cargo a la subcuenta del Fosyga.

2. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social y al consorcio SAYP 2011 conformado por: la Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex, o quien ejerza sus funciones, que dé cumplimiento al término de 15 días establecido en el Decreto 3990 de 2007, o los que las han modificado, adicionado o derogado, para contestar las solicitudes de reembolso radicadas por las entidades prestadoras de salud con ocasión de la atención de pacientes afectados en eventos catastróficos y accidentes de tránsito con cargo a la subcuenta del Fosyga. Deberá ejercerse un particular control sobre las glosas no necesarias.

Así mismo, del trámite de recobro que a la fecha de presentación de esta acción se encuentra pendiente de respuesta y que asciende a la suma de seis mil sesenta y nueve millones setecientos veinticinco mil quinientos cuarenta y ocho pesos mcte ($6.069.725.548), o la suma que se logre acreditar, el consorcio SAYP 2011 conformado por: la Fiduciaria la Previsora S.A., - Fiduprevisora S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex, o quien ejerza sus funciones, deberá dar respuesta dentro del término de quince días contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

En el mismo sentido, el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez deberá dar cumplimiento a los requerimiento establecidos en el Decreto 3990 de 2007 o los que lo han modificado, adicionado o derogado, para la presentación de las solicitudes de reembolso así como la adopción de las medidas necesarias a fin de corregir las objeciones a las cuentas de cobro radicadas.

Una vez superado el estudio de las cuentas de cobro radicadas por el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez, referidos en el parágrafo anterior, cuyo resultado sea aprobación para pago, el consorcio SAYP 2011 conformado por: la Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex, o quien ejerza sus funciones, deberá proceder al mismo dentro del mes siguiente contado a partir de la aprobación impartida por la accionada.

El Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de director integral del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, deberá vigilar el cumplimiento de las órdenes impartidas en el presente fallo y de ser necesario ejecutar las acciones para su cumplimiento.

3. CONFORMAR un comité integrado por el titular del despacho que fue sustanciador en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los representantes del Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez ESE, del Ministerio de Salud y Protección Social, del consorcio Sayp 2011, de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República para que verifiquen el cumplimiento de la sentencia, en los términos expuestos en la parte motiva.

4. REMITIR copia de la demanda, del auto admisorio y del fallo definitivo al Defensor del Pueblo de Bogotá, para que dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

(sic)6. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 El a quo las decretó mediante providencia de 11 de octubre de 2012, fl. 68-69 cdno. 1. Por auto del 21 de enero de 2013, numeral segundo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A rechazó el informe acompañado de anexos presentado por la entidad demandante tras señalar que su presentación fue extemporánea (fl. 80-84, cdno. 1).

2 Según esta norma, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “(…) actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia”. Cabe destacar que, dados los términos empleados, el criterio dispuesto por la Ley 472 para determinar la competencia en materia de acciones populares fue, sin lugar a dudas, orgánico; contrario al material, que en la misma época determinaba la cláusula general de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa según la cual esta última conocía de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas. Con el cambio operado por la Ley 1107 de 2006 de un criterio material a uno orgánico, la cláusula general de competencia de la jurisdicción contenciosa se asemejó al fijado por la Ley 472 para las acciones populares.

3 “Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia 14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

4 Mediante auto del 31 de agosto de 2015, esta Subsección decretó de oficio y ordenó correr traslado de las pruebas documentales que obran en medio magnético a folio 78 del cuaderno 1, documentos que fueron aportados por la parte demandante a través de memorial del 22 de enero de 2013. Una vez vencido el término de fijación en lista, la entidad accionada solicitó no darle valor probatorio al medio magnético allegado, en la medida en que no demuestra las razones objetivas por las cuales denegó la reclamación presentada, pues corresponde a una relación creada por la misma parte que pretende de ella beneficiarse. Frente a esta aseveración advierte la Sala que el valor probatorio asignado a los documentos aportados se encuentra supeditado a lo establecido por la ley y los criterios de la sana critica que informan la valoración probatoria y el principio de contradicción, por lo que las resultas de este proceso atenderán integralmente a lo que se logre acreditar.

5 Consorcio conocido posteriormente con el nombre de Sayp.

6 Sección Primera, sentencia de 20 de enero de 2005, exp. 25000-23-25-000-2002-02261-01(AP), C.P. Camilo Arciniegas Andrade, reiterada por la misma Sección en sentencias de 10 de mayo de 2007, exp. 2003-01856-01(AP), C.P. Martha Sofía Sanz Tobón y 19 de noviembre de 2009, exp. 17001-23-31-000-2004-01492-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. La Sección Tercera también ha sido enfática al señalar que las acciones populares no pueden ser utilizadas para ventilar controversias de carácter subjetivo, en ese sentido puede consultarse, por ejemplo, la sentencia de 3 de diciembre de 2008, rad. 7300-12-33-1000-2002-02086-01 (AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio en la cual se refieren varias de las situaciones en las que se ha definido que la acción popular era improcedente para tratar las controversias planteadas, por ser eminentemente individuales.

7 Sección Primera —Sala de conjueces—, sentencia de 1º de agosto de 2001, exp. 2001- 0249-01(AP), con ponencia del doctor Silvio Escudero Castro.

8 M.P. Fabio Morón Díaz.

9 M.P. (E) María Victoria Sáchica de Moncaleano.

10 En efecto el artículo 13 del decreto 3797 de 2004 establece: “Término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación. Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago. Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma, que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo”.

11 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de diciembre de 2003, 25000-23-26-000-2002-1204-01(AP) IJ., C. P. Camilo Arciniegas Andrade. En el mismo sentido ver, entre muchas otras, Sección Tercera, sentencias de 6 de diciembre de 2001, exp. AP 221, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 5 de octubre de 2.005, exp. 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 10 de febrero de 2005, exp. 25000-23-25-000-2003-00254-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 3 de diciembre de 2008, AP-7300-12-33-1000-2002-02086-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. La posición ha sido reiterada recientemente en las siguientes providencias Sección Tercera, en pleno, sentencia de 2 diciembre de 2013, exp. AP 76001-23-31-000-2005-02130-01, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, de la Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 25000232400020110003201, con ponencia de la misma magistrada.

12 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2006, rad: 25000-23-25-000-2003-01252-02(AP), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, rad: 25000-23-25-000-2005-00355-01 C.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, providencia del 19 de agosto de 2010, rad: 11001-03-06-000-2010-00086-00, C.P. William Zambrano Cetina.

13 En efecto, el artículo 48 de la Constitución Política dispuso: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.// El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.// La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.// La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.// La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

14 “ART. 167.—Riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al sistema general de seguridad social en salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial. El fondo de solidaridad y garantía pagará directamente a la institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PAR. 1º—En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del seguro obligatorio de accidentes de tránsito con las modificaciones de esta ley.
PAR. 2º—Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del fondo de solidaridad y garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional.
PAR. 3º—El Gobierno Nacional reglamentará los procedimientos de cobro y pago de estos servicios.
PAR. 4º—El sistema general de seguridad social en salud podrá establecer un sistema de reaseguros para el cubrimiento de los riesgos catastróficos”.

15 Sentencia T-108 del 25 de febrero de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio.

16 Al respecto ver: Sección Tercera, sentencias de 16 de mayo de 2007, exp. 25000-23-25-000-2003-01252-02(AP), M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y, recientemente, sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera de 26 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-24-000-2011-00530-01(AP), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

17 En este sentido ver: Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 2008, rad. 19001-23-31-000-2005-00005-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2007, actor: Luis Fanor Martínez Peñaranda, exp. 2003-1252-02, C.P. Alier Eduardo, Hernández Enríquez.

19 Frente a la de Subcuenta de seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito esta normatividad fue derogada por el artículo 19 del Decreto 3990 de 2007.

20 Decreto 1032 de 1991, “Por el cual se regula integralmente el seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito”.

21 “Por el cual se reglamenta la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes del Tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, se establecen las condiciones de operación del aseguramiento de los riesgos derivados de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y terroristas, las condiciones generales del seguro de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito, SOAT, y se dictan otras disposiciones”.

22 Esta resolución fue derogada por el artículo 46, del Decreto Nacional 56 de 2015.

23 Modificado por la Resolución 1136 del 16 de mayo de 2012.

24 “ART. 15.—Protección de los recursos del Fosyga. Sin perjuicio de las directrices que impartan el Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, corresponde al administrador fiduciario del Fosyga adoptar todos los mecanismos a su alcance y proponer al Ministerio de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud los que considere indispensables para proteger debidamente los recursos del Fosyga, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos.// En los trámites de cobro o reclamación ante el Fosyga no se aceptarán intermediarios, salvo los casos de poder debidamente otorgado y reconocido a profesionales del derecho.// Los giros o pagos siempre se efectuarán directamente al beneficiarlo debidamente identificado, localizado y, en lo posible, a través de cuentas a nombre de éstos en entidades vigiladas por el Superintendencia Bancaria.// En los trámites de cobro o reclamación ante el Fosyga sólo se aceptarán fotocopias como soporte, cuando no sea posible aportar el original y la simple fotocopia no genere duda sobre la veracidad de los hechos a ser demostrados con ella.// Las compañías de seguros que cuenten con el ramo de seguro obligatorio de accidentes de tránsito, SOAT, reportarán de manera permanente la información requerida por el administrador fiduciario del Fosyga en los términos y condiciones que establezca el Ministerio de Salud. Igualmente, cuando una reclamación deba ser asumida por la compañía aseguradora y por la subcuenta ECAT del Fosyga, el administrador fiduciario del Fosyga tramitará el pago que le corresponda al fondo una vez demostrado el reconocimiento de la parte correspondiente a la aseguradora”.

25 Por ejemplo, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de abril de 2010: “Ante la ausencia de norma expresa que determine los intereses que proceden y la forma cómo se deben liquidar, en materia de devolución de pagos en exceso por contribución de valorización se deberá aplicar la norma general que regula el tema, esto es, el artículo 1617 del Código Civil”. Igualmente, sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 19 de julio de 2000 y 21 de febrero y 12 de septiembre de 2002, entre otras.

26 Además, en el derecho comparado, existe también una tendencia a dictar normas que aseguren el pago oportuno de las obligaciones dinerarias, tanto de particulares como del Estado, con el fin de que el deudor público o privado, no obtenga una liquidez adicional a expensas del acreedor; se busca erradicar las causas por las cuales la morosidad puede resultar económicamente ventajosa para los deudores, incluso cuando estos son entidades públicas. En la medida que la morosidad puede afectar la viabilidad financiera de sectores económicos enteros, se establecen plazos perentorios para el pago e intereses moratorios altos que cumplan una función disuasoria. Puede revisarse, por ejemplo, la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo, que en sus consideraciones señala: “La morosidad constituye un incumplimiento de contrato que se ha hecho económicamente provechoso para los deudores en la mayoría de los Estados miembros a causa de los bajos intereses aplicados a los pagos que incurren en mora y/o de la lentitud de los procedimientos de reclamación (…) La presente Directiva debe regular todas las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre éstas y los poderes públicos, teniendo en cuenta que estas últimas realizan pagos de un volumen considerable a las empresas”. Así, en su artículo 1 se establece: “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:1) "operaciones comerciales": las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación; "poderes públicos": toda autoridad o entidad contratante tal como se define en las directivas sobre contratación pública”. También puede verse la Ley 3 de 2004 de España que hace la transposición de la referida directiva al derecho interno, igualando los tipos de interés de mora para los particulares y la Administración. En la doctrina puede verse: Pere J. Brachfield, La lucha contra la morosidad, Ed. Gestión 2000, Barcelona, 2006.; también Soriano, José Eugenio. La lucha contra la morosidad y contratación administrativa, Iustel, Madrid, 2006, entre otros.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia acción popular del 21 de febrero de 2007, actor: Mauricio Rodríguez Echeverry, rad: 2005-00355, C.P. Enrique Gil Botero.

28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de diciembre de 2015, exp. 11001-33-31-035-2007-00033-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

29 De acuerdo con la sentencia “se consideró necesario seleccionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en esta acción popular, a fin de precisar el concepto de lo que debe entenderse por el derecho colectivo a la moralidad administrativa, para lo cual se hará un recuento jurisprudencial de las sentencias más importantes que se han proferido sobre el tema, luego se emitirán las conclusiones con el propósito de fijar un criterio uniforme de la Sala Plena, para finalmente aplicarlo al caso concreto”.

30 La consejera Stella Conto Díaz del Castillo se apartó de la decisión y, en aclaración conjunta, las consejeras Rocío Araújo Oñate y Marta Nubia Velásquez Rico lamentaron que en la sentencia de unificación no se hubiera trabajado en la perspectiva de darle al derecho colectivo a la moralidad administrativa un contenido autónomo, independiente del de la legalidad.

31 Sentencia de 1º de diciembre de 2015, op. cit.

32 No obstante, es de señalar que la Sala Plena de la Corporación no excluyó completamente la posibilidad de que la moralidad administrativa resulte afectada por actuaciones que no necesariamente contrarían normas legales o principios generales del derecho, aunque sí circunscribió dicha hipótesis a los casos en los que existieren vacíos legales. En efecto, se señaló en la providencia: “La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada. Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley. // Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho”.

33 Sentencia de 2 de diciembre de 2013, exp. 76001-23-31-000-2005-02130-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en la cual se sostuvo: “En criterio de la Sala, la moralidad administrativa es un valor constitucional que, si bien lo contiene, alcanza mayor jerarquía que el de la legalidad, en tanto no se agota en éste, trasciende a valores que la sociedad reclama de la administración así no estén expresamente previstos en las normas y reglamentos, para el efecto la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos” y, posteriormente, al analizar el caso concreto, se estudió si la actuación contractual adelantada por la demandada —EMCALI EICE ESP—, se adecuó a los principios y fines constitucionales para cuyo cumplimiento se sujetó al régimen de contratación del derecho privado, en cuanto este último permite realizar los principios de igualdad, neutralidad y libre competencia. Es de anotar que, sobre este punto, el consejero Ramiro Pazos Guerrero aclaró su voto en el sentido de indicar que los principios rectores de la función administrativa sólo se aplican de manera general? a los servicios públicos “en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen” y no podían aplicarse, sin más, a la contratación en el ámbito de los servicios públicos. A juicio de este magistrado, lo determinante para concluir sobre la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda –moralidad administrativa y patrimonio público- era el hecho de que la demandada, perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público en el sector descentralizado, estuviere sometida “a la más drástica de las modalidades de intervención estatal en este sector de la economía: la toma de posesión” y no el que estuviera sujeta a los principios rectores de la función administrativa, entre ellos, la moralidad.

34 En ese sentido en sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-15-000-2010-02404-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, se afirmó que: “En los criterios jurisprudenciales reseñados es fácil advertir consenso en torno a i) la naturaleza dual de la moralidad como principio y derecho de rango constitucional; ii) el carácter normativo de jerarquía superior de este concepto jurídico; iii) la necesidad de integrar sistemáticamente su contenido a partir de principios, valores y normas que integran el ordenamiento, iv) que su positivización está orientada a controlar eficazmente que las actuaciones de las autoridades públicas se enderecen en cada caso concreto al cumplimiento de los fines estatales y v) a que el juicio de moralidad se adecúe con rigor a las circunstancias particulares del caso, a partir de criterios objetivos, ajenos a las nociones morales o éticas del juez”. Al margen del aparte destacado, la providencia es prolífica al desarrollar el entendimiento de la moralidad administrativa como la exigencia de adecuación a los fines estatales que, en ese caso, debía orientar una entidad pública —Comisión Nacional de Televisión—. No obstante, es importante indicar que junto con el consejero Ramiro Pazos Guerrero suscribimos la aclaración de voto en la que indicamos que el alcance y contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa estaba pendiente de unificación por el pleno de la corporación.

35 Se recuerda que, como lo señaló quien proyecta el presente fallo en la aclaración de voto realizada a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa, “la única constante de los múltiples pronunciamientos que existen sobre el tema, (…) es el hecho de que la moralidad administrativa no es definible en términos totalizantes y que, antes bien, cualquier trabajo de delimitación debe llevarse a cabo en cada caso concreto”.

36 Se recuerda que, mediante contrato de encargo fiduciario 467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Sayp 2011 “el Director General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución 3977 del 9 de septiembre de 2011, adjudicó al Consorcio Sayp 2011, conformado por: Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. - Fiducoldex, representado por Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. la comisión fiduciaria por toda la ejecución del contrato y la suma correspondiente a las inversiones iníciales para la ejecución del mismo”.