Sentencia 2012-00819/3743-2015 de noviembre 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis

Rad. 050012333000201200819 02

Nº Interno: 3743-2015

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social(1)

Demandado: Luis Javier Vargas Manco

Asunto: Acción de lesividad - reliquidación pensión 100% bonificación por servicios.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la sala para fallar

Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandado debió incluir la doceava parte de la bonificación por servicios prestados tal como lo concluyo el a quo; o si por el contrario, procede su inclusión completa como lo alega el apelante.

No obstante, se observa que la alzada contiene además un cargo relacionado con la naturaleza del acto acusado y la posibilidad de ser estudiada su legalidad por parte de esta jurisdicción, asunto previo que deberá esclarecerse.

Actos susceptibles de control.

El acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular.

Los actos particulares, se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan al interesado.

De lo anterior, se colige que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y en sede judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificado de actos definitivos(6) al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables.

En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces este acto, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa(7).

Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración.

En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez constitucional. En este sentido la corporación ha dicho(8):

“Los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”.

No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013(9) esta corporación ha explicado que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este aspecto precisó:

“Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos (…).

En este mismo sentido esta corporación se ha pronunciado en Sentencia del 25 de octubre de 2011(10):

(…) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no” (…)

De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad.

Por ello, resulta claro que al definirse una situación concreta a partir de una orden de un juez constitucional en sede de tutela, no por ello, la decisión así adoptada carezca del control natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo; siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el tribunal de instancia.

Por otro lado, el Decreto 546 de 1971(11), en su artículo 6º estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, el cual expresó:

“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Ahora bien, mediante Sentencia de 8 de junio de 2006, la sección segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro definió la forma como debe calcularse el ingreso base de liquidación, en el sentido de establecer que las prestaciones anuales se liquidarán por doceavas partes más no por el 100% del valor devengado, reiterando lo sostenido en el fallo de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente 5244, la cual sostuvo:

“Conforme a la jurisprudencia y normatividad ya citadas, el funcionario o empleado de la rama judicial o del Ministerio Público que cumpla los requisitos del artículo 6º del Decreto Ley 546 de 1971 debe ser objeto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año, dentro del cual no sólo cabe el cómputo del salario básico sino los demás factores que haya percibido y tengan tal trascendencia, salvo los excluidos por mandato legal expreso.

Se precisa que se deben tener en cuenta los factores mensuales y también las no mensuales devengadas en el mes escogido que sean relevantes, sin que sea dable, por ejemplo, escoger el salario básico de un mes y otros factores de otro mes diferente. Además, cabe anotar que como quiera que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos” (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, en cuanto a la bonificación por servicios prestados, esta corporación mediante Sentencia del 14 de agosto del 2009(12), estableció:

“Respecto del factor de bonificación por servicios esta sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”(13).

A idénticas conclusiones arribó la Corte Constitucional mediante la T-831 de 2012(14), la cual instó lo mencionado anteriormente así:

“En cuanto al valor de la bonificación —como factor salarial— a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de los servidores de la rama judicial o del Ministerio Público, a fin de calcular el valor de sus pensiones de jubilación, en reiteradas sentencias, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, han interpretado que debe ser la doceava parte de su valor, dado que, según la normativa aplicable, la bonificación se paga una vez al año y a condición de que el servidor complete un año trabajado” (resaltado fuera del texto).

Para el caso en concreto también resulta útil estudiar lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978(15), disponiendo que además de la asignación básica mensual fijada por ley para cada empleo existen otros factores de salario los cuales se mencionan a continuación:

“ART. 12.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación

b) La prima de antigüedad

c) El auxilio de transporte

d) La prima de capacitación

e) La prima ascensional

f) La prima semestral

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.

De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados(16), que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.

De lo probado en el proceso y caso concreto.

Del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acredito:

• Se determina que el demandado nació el 1 de marzo de 1951, por medio de su cédula de ciudadanía y acta de nacimiento(17).

• Laboró con la rama judicial-Antioquía, desde el 22 de julio de 1970 hasta el 31 de diciembre de 2005 y el último cargo que desempeño fue el de oficial mayor en el juzgado 18 penal municipal de Medellín(18).

• El 21 de diciembre de 2005 se expidió la Resolución 33 en la cual se acepta la renuncia al cargo de sustanciador grado 8 a partir del día 1 de enero de 2006 por solicitud del demandado.

• Por medio de la Resolución 41341 LMAC de 18 de agosto de 2006(19) proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE se reconoció la pensión de jubilación en una cuantía de $ 1.740.177.01 a partir del 01 de marzo de 2006.

• Mediante fallo proferido por el juzgado séptimo penal del circuito el 30 de mayo de 2008(20) se decide en primera instancia la acción de tutela, la cual tutelo sus derechos fundamentales y ordeno a la entidad accionada reconocer y pagar el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados.

• Se expidió la Resolución UGM 018477 de 25 de noviembre de 2011(21) en la cual se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento al fallo de tutela de 30 de mayo de 2008.

• El 26 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo de Antioquía(22) profiere fallo de primera instancia en el cual se declara la nulidad de la resolución y ordena se realice una nueva liquidación de la pensión de vejez del demandado.

• Mediante escrito de 13 de julio de 2015 el demandado presenta recurso de apelación(23) y el 17 de febrero de 2016 la contraparte presenta sus alegatos de conclusión(24).

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que de manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el actor, dentro de la asignación más alta percibida durante el último año de servicio, comprendiéndose así en parte de la base liquidatoria de la pensión que le fuere reconocida en virtud del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte.

Ello impone concluir, que se desconocieron los fundamentos normativos que rigen la determinación del IBL de la pensión reconocida al actor, y los lineamientos jurisprudenciales dictados por esta corporación en cuanto al cómputo de factores que se causan de manera anual, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto la sección segunda, subsección “B” Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Por secretaría de la sección, devolver el expediente al tribunal de origen y dejar las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores consejeros».

(1) En adelante UGPP.

(6) Artículo 43, Ley 1437 de 2011.

(7) Artículo 75 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, C.P. Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784). Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarriá Olcos, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314, C.P. Juan Alberto Polo.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Fecha 14 de febrero de 2013, radicación 250002325000-2011-00245-01 (2634-11).

(10) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda - subsección “A”, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00, actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - EICE en liquidación. Acción de tutela.

(11) “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 25000-23-25-000-2005-03346-01(1508-08) de 14 de agosto de 2009.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, Sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación 25000-23-25-000-2003-06486-01(130606), actor: Gema Neila Acevedo González. Ver también la Sentencia de 6 de agosto de 2008, proferida por la subsección B de esta sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 25000-23-25000-2002-12846-01(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho.

(14) Corte Constitucional. T-831 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 de noviembre de 2012.

(15) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones”.

(16) Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997.

(17) Folio 20 y 21 del expediente.

(18) Folio 23 del expediente.

(19) Folios 191 a 195 del expediente.

(20) Folios 541 a 566 del expediente.

(21) Folios 409 a 415 del expediente.

(22) Folios 649 a 659 del expediente.

(23) Folios 663 a 669 del expediente.

(24) Folios 701 a 704 del plenario.