Sentencia 2012-00830/21738 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 05001-23-31-000-2012-00830-01 (21738)

Demandante: LITO S.A.

Demandado: UAE-DIAN

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de los actos que modificaron la declaración de renta presentada por LITO S.A. por el año gravable 2007.

1. Problema jurídico.

1.1. En concreto, se discute:

i) El rechazo de costos derivados de los contratos de permuta celebrados por EMCALI EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación con LITO S.A.

ii) El rechazo de la deducción por asesoría comercial de socios.

iii) La imposición de la sanción por inexactitud.

iv) Si hubiere lugar a ello, se analizará la procedencia del restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal.

La Sala advierte que los actos demandados también rechazaron deducciones por nómina, varios y auxilio educativo(1), pero esos cargos fueron aceptados por el contribuyente desde la vía gubernativa(2). Por esas razones, en esta providencia no se emitirá pronunciamiento de fondo sobre esas deducciones.

2. Costos por contrato de permuta $ 942.089.000.

2.1. La DIAN desconoce a LITO S.A. costos por la adquisición de bienes nuevos que realizó en cumplimento de los contratos de permuta que celebró con EMCALI EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación, porque no se encontraban soportados en facturas de ventas expedidas por esas entidades y, en tanto la erogación no se asocia con los ingresos que percibe el contribuyente por la venta de chatarra.

A su vez, advirtió que la entrega de los bienes a la Fiscalía General de la Nación se hizo en ejecución de un contrato de permuta celebrado en una vigencia gravable diferente a la discutida.

2.2. Para el contribuyente, el costo se encuentra soportado en los contratos de permuta suscritos en el año 2007 y, en las facturas de compra de los bienes nuevos, expedidas en esa misma anualidad.

Además, se respalda en las actas de entrega y recibo de los bienes.

Como el contrato se suscribió con entidades de derecho público, este tiene el carácter de documento equivalente a la factura, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997.

Debe tenerse en cuenta que esos bienes eran necesarios para cumplir con el contrato de permuta y obtener la chatarra, que luego fue vendida y generó un ingreso operacional a la sociedad. Por consiguiente, esa erogación —compra de bienes nuevos— está asociada con el ingreso obtenido por venta de la chatarra.

2.3. Previo al análisis de fondo, se hace indispensable ubicar el contexto de la operación de la cual se deriva el costo discutido:

2.3.1. Compraventas de Segundas LITO Ltda., hoy LITO S.A. es una empresa cuyo objeto social es la compraventa de chatarra(3).

En el año 2007, EMCALI EICE ESP y la Fiscalía General de la Nación celebraron sendos contratos de permuta con LITO S.A., en el que las entidades se obligaron a la entrega de un lote de chatarra a LITO S.A., a cambio de que ésta les diera unos bienes nuevos(4). Los bienes entregados y recibidos por las partes ascendían al mismo valor.

En esa transacción, la entrega de los bienes nuevos constituye para LITO S.A. un pago —erogación— por concepto de la chatarra que recibe de las entidades de derecho público, pues aquélla transfiere la mercancía como una retribución del contrato.

2.3.2. Y, ello es así porque en el contrato de permuta las partes se obligan recíprocamente a dar una cosa por otra(5). Dado el carácter oneroso de este contrato, ambas partes persiguen una utilidad, gravándose cada una de las partes en beneficio de la otra, con prestaciones que son equivalentes.

Por eso, los bienes que se entregan en la permuta representan una remuneración de la operación.

2.4. Para que la erogación en que incurrió el contribuyente en el contrato de permuta pueda llevarse como costo, la misma debe estar asociada directamente con la adquisición de bienes de las cuales la empresa obtiene sus ingresos(6), esto es, con la compraventa de chatarra.

Pero también, como lo exige el artículo 771-2 del estatuto tributario, el costo debe estar soportado en una factura de venta o documento equivalente, que según los artículos 615 y 616-1 ibídem deben expedirse en los siguientes casos(7):

(i) En general, en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicio o en las ventas a consumidores finales.

(ii) Pero se expedirán documentos equivalentes en los casos específicamente señalados por la ley, y el Gobierno Nacional.

Como se observa, se admite el documento equivalente en los eventos autorizados en la ley o en el reglamento, entre los cuales se encuentra el establecido en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997(8), para las operaciones realizadas con entidades del derecho público, como la que se presenta en este caso.

El artículo 17 del reglamento establece que constituyendocumentos equivalentes a la factura, los expedidos por las entidades de derecho público, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado, siempre que contengan el nombre o razón social y el NIT, la numeración consecutiva, descripción específica o genérica de bienes o servicios, la fecha y el valor.

Por tanto, se concluye que en las operaciones realizadas entre comerciantes es obligatoria la expedición de la factura. Pero en aquellos casos en que intervengan entidades de derecho público, la ley autorizó la expedición de un documento equivalente a la factura.

2.5. Esto implica que el soporte del costo solicitado por LITO S.A. por la permuta celebrada con entidades de derecho público, es el documento equivalente expedido por dichos entes, en el que conste la erogación asociada directamente con el objeto social del contribuyente.

2.6. Claro lo anterior, la Sala procede a valorar las pruebas allegadas al expediente para soportar los costos:

2.6.1. Permuta celebrada con EMCALI EICE ESP:

(i) Contrato de permuta 500-GUENE-CP-129-2007 celebrado el 7 de mayo de 2007 entre EMCALI EICE ESP y LITO S.A.; en el que la primera se obliga entregar un lote de artículos obsoletos y, la segunda a suministrar unos bienes nuevos, todos por un valor equivalente(9).

(ii) Acta de inicio del anterior contrato de permuta, expedida por las partes el 4 de junio de 2007(10).

(iii) Contrato Adicional 01 al contrato 500-GUENE-CP-1292007, celebrado por las mismas partes para permutar otros bienes de las misma naturaleza(11).

(iv) Facturas de venta expedida por los proveedores de los bienes nuevos entregados a EMCALI EICE ESP y, comprobantes de egreso emitidos por el contribuyente(12).

(v) Certificación de EMCALI EICE ESP en la que informa que LITO le compró chatarra durante el año 2007, con ocasión del contrato de permuta 500-GUENE-CP-129-2007(13).

2.6.2. Permuta celebrada con la Fiscalía General de la Nación:

(i) Contrato de permuta 05 del 30 de noviembre de 2005, celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y LITO S.A.; en el que la primera se obliga a entregar un lote de vehículos para su chatarrización, y la segunda a suministrar bienes nuevos, todos por un valor equivalente(14).

(ii) Acta de entrega de vehículos del 18 octubre de 2005, expedidas por las partes(15).

(iii) Contrato de permuta 01 del 2007, celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y LITO S.A., en el que la primera se obliga a entregar un lote de vehículos y repuestos para su chatarrización, y la segunda a suministrar bienes nuevos, todos por un valor equivalente(16).

(iv) Facturas de venta expedida por los proveedores de los bienes nuevos entregados a la Fiscalía General de la Nación y, comprobantes de egreso emitidos por el contribuyente(17).

(v) Actas de pesaje y de entrega de bienes del año 2007 expedidas por las partes(18).

2.7. Para la Sala las pruebas recaudadas en el expediente demuestran que el costo derivado del contrato de permuta se encuentra debidamente soportado y se asocia con los ingresos que obtiene la sociedad por la venta de chatarra.

2.7.1. El costo se encuentra soportado en el documento equivalente a la factura expedido por las entidades de derecho público contratantes.

Dado que en la permuta intervinieron entidades de derecho público, los soportes que expidan esas entidades por la operación, constituyen el documento equivalente a la factura que puede llevarse como soporte del costo.

Por tanto, la erogación —entrega de bienes nuevos— en que incurrió LITO S.A. y que genera el derecho al reconocimiento de los costos, se encuentra soportada en los contratos de permuta que las entidades de derecho público expidieron en el año 2007.

Todo, porque ese documento contiene la identificación de las partes, la información de la transacción —bienes, valor, y la fecha—, y una numeración consecutiva, que corresponde al número del contrato, dada las características del documento y el tipo de operación que soporta(19).

Pero, además no puede perderse de vista que la realidad de la erogación se encuentra respaldada en las facturas expedidas en el 2007 por terceros en la que consta que LITO S.A. adquirió los bienes nuevos y, las constancias de entrega que demuestran en esa anualidad —2007— dichos bienes fueron entregados por el contribuyente a las entidades de derecho público y, a cambio éste recibió unos lotes de chatarra; documentos que fueron verificados por la administración en las visitas de fiscalización, sin advertir ninguna inconsistencia(20).

Adicionalmente, en relación con la permuta celebrada con la Fiscalía General de la Nación, no se puede considerar que los costos se derivan del contrato celebrado en el año 2005, porque en el expediente está probado que ese convenio se finalizó con el acta de entrega expedida en el mismo año. Más todavía cuando el contribuyente aportó el contrato de permuta del año 2007 y el acta de entrega de los bienes del año 2007, como soporte del costo.

Todos estos documentos soportan y dan certeza a la transacción económica que genera el costo, esto es el pago de la permuta que en el año 2007 realizó LITO S.A. mediante la entrega de bienes nuevos.

2.7.2. El costo por entrega de bienes nuevos está asociado al ingreso que recibe LITO S.A. por la venta de chatarra.

Si bien la adquisición de bienes nuevos no hace parte del objeto social de LITO S.A., no puede desconocerse que esa operación se realizó para ADQUIRIR chatarra, que corresponde a la mercancía que comercializa la sociedad.

La compra de los bienes nuevos por parte de LITO S.A. no debe verse de forma aislada, sino como una prestación a la que se obligó el contribuyente para obtener chatarra. En otras palabras, los bienes nuevos fueron entregados como pago por el lote de chatarra.

El hecho de que la chatarra no se hubiere pagado en efectivo sino mediante un intercambio de bienes, como es la permuta, no lleva a desconocer la relación existente entre el costo —compra de bienes nuevos— y el ingreso operacional —venta de chatarra—, toda vez que el contrato de permuta es un medio lícito para transferir el dominio de las cosas y tuvo por objeto adquirir la mercancía utilizada por la sociedad en la actividad económica que le genera renta.

En cuanto al argumento de la DIAN en el que sostiene que no está demostrado el ingreso obtenido por esa erogación —942.089.000—, se advierte que la administración no controvirtió los ingresos operacionales por venta de chatarra que declaró LITO S.A. en el año 2007 por valor de $ 15.795.282.000, que según el contribuyente, incluyen los obtenidos por la venta de chatarra adquirida por el contrato de permuta(21). Más todavía, cuando está probado que en el año 2007 la sociedad vendió chatarra(22), conforme con los ingresos operacionales declarados y, que con ocasión a un contrato de permuta obtuvo lotes de esa mercancía.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que lo que exigen los artículos 13 y 39 del Decreto 2649 de 1993 para que una erogación sea considerada como costo, es que la misma se asocie de forma directa con la adquisición de los bienes de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos, situación que se encuentra probada en el expediente, dado que por el pago del contrato de permuta el contribuyente obtuvo unos activos que participan en la actividad productora de renta de la sociedad.

En consecuencia, procede la aceptación del costo derivado del contrato de permuta solicitado por la sociedad.

3. Procedencia de la deducción por asesoría comercial y gerencial de socios por $ 326.200.000.

3.1. El demandante sostiene que son procedentes los servicios de “asesoría comercial y gerencial” prestados por sus socios, por cuanto se encuentran soportados en las facturas y en el contrato de oferta mercantil de esas operaciones.

Discutió que no es procedente que la DIAN le exija como soportes de los servicios, los informes de gestión de los contratistas, porque la ley dispuso como tarifa probatoria de esas operaciones la factura de compra venta.

Sin embargo, para la administración las pruebas aportadas por el contribuyente no llevan al convencimiento de la existencia de los servicios de asesoría comercial y gerencial prestada por sus socios, porque aunque cumplen con los requisitos formales, no existe prueba de la realidad de las operaciones.

3.2. En relación con los servicios, el artículo 771-2 del estatuto tributario señala que para su procedencia se requiere de facturas o documento equivalente con el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 617 y, 618 del estatuto tributario. Por tanto, esos documentos constituyen la prueba idónea para la procedencia de las deducciones en el impuesto sobre la renta.

3.2.1. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del estatuto tributario no limita la facultad comprobatoria de la administración.

Por tal razón, aun cuando se pretenda acreditar las transacciones con facturas o documentos equivalentes, si en ejercicio del control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, la DIAN requiere al contribuyente la comprobación de la realidad de esas operaciones, sin que la misma sea soportada, o aquélla recauda pruebas que logran probar su inexistencia, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.

Para ello, la administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias.

3.3. En el caso concreto, la sociedad LITO S.A. declaró una deducción por asesoría de sus socios Carlos Mario Bonilla Peñaloza, Carlos Alberto Mejía Montoya y Carlos Alberto Mejía Mora(23), miembros de la junta directiva de la sociedad(24).

SocioValor servicio
Carlos Mario Bonilla Peñaloza $ 130.600.000
Carlos Alberto Mejía Montoya $ 130.600.000
Carlos Alberto Mejía Mora $ 65.000.000
Total$ 326.200.000

Verificado el expediente se encuentra que LITO S.A. aportó los siguientes documentos para probar la realidad del gasto por asesoría comercial y gerencial de los socios.

(i) Carlos Alberto Mejía Montoya: Dos contratos de oferta mercantil, con sus respectivos escritos de aceptación(25), en los que se informa(26):

“2. Objeto de la oferta:

1er contrato: El oferente se compromete, de ser aceptada la presente oferta, a prestar asesoría gerencial, respecto de la representación legal de la compañía”.

2º contrato: El oferente se compromete, de ser aceptada la presente oferta, a prestar los servicios técnicos comerciales respecto al seguimiento, revisión y verificación de inventarios de la compañía a nivel nacional, respecto de la compra y venta de materiales, y cualquier otro servicio que la compañía sugiera para el control y manejo de los materiales.

[…]

3. Obligaciones del oferente: […] c) Mantener informado alCLIENTE, de todas y cada una de las gestiones que lleve acabo.

[…]

6. Valor:

1er contrato: Será de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000). Este valor se incrementará en forma anual de acuerdo a convenio entre las partes.

2º contrato: Será de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000). Este valor se incrementará en forma anual de acuerdo a convenio entre las partes”.

Además, en la vía gubernativa y en sede judicial se aportaron facturas de venta expedidas por el señor Mejía Montoya(27).

(ii) Carlos Mario Bonilla Peñaloza: Contrato de oferta mercantil, con su respectivo escrito de aceptación(28), en los que se informa(29):

“2. Objeto de la oferta: El oferente se compromete, de ser aceptada la presente oferta, a prestar asesoría gerencial, respecto de la representación legal de la compañía”.

[…]

3. Obligaciones del oferente: […] c) Mantener informado al CLIENTE, de todas y cada una de las gestiones que lleve a cabo.

[…]

6. Valor: Será de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000). Este valor se incrementará en forma anual de acuerdo a convenio entre las partes”.

Se allegó “informe de gestión” suscrito por el señor Carlos Mario Bonilla Peñaloza, en su calidad de gerente de LITO S.A. En ese documento se informa la situación administrativa financiera, aspectos contables y fiscales, y modificaciones estatutarias de la empresa(30).

También se encuentran contratos de prestación de servicios, de leasing y memorandos que fueron suscritos por el señor Carlos Mario Bonilla en calidad de representante legal y gerente de LITO S.A(31).

Posteriormente, en la demanda, la sociedad allegó otra oferta mercantil del socio Carlos Mario Bonilla Peñaloza, con un objeto diferente al que presentó en la vía gubernativa, consistente en la prestación de “los servicios técnicos comerciales respecto al seguimiento, revisión y verificación de inventarios de la compañía a nivel nacional, respecto a la compra y venta de materiales, y cualquier otro servicio que la compañía sugiera para el control y manejo de materiales”, por valor de $ 10.000.000(32).

También se aportaron facturas expedidas por el señor Bonilla Peñaloza(33).

(iii) Carlos Alberto Mejía Mora: No se aportó contrato de oferta mercantil. Con la demanda se allegaron facturas de venta suscritas por el señor Mejía Mora(34).

(iv) Se allegaron actas de asamblea de accionistas. En esos documentos consta que los socios hacen parte de la junta directiva, pero no informan la gestión por los contratos asesoría comercial y gerencial(35).

(v) También se verificaron facturas de aerolíneas por concepto de pasajes a los señores Carlos Mario Bonilla y Carlos Alberto Mejía(36).

(vi) Con la demanda se allegaron las declaraciones de renta y de IVA del 2007, relativas a los socios Carlos Mario Bonilla Peñaloza, Carlos Alberto Mejía Montoya y Carlos Alberto Mejía Mora(37). Adicionalmente, la sociedad aportó certificado de revisor fiscal en el que se informa que los servicios declarados se encuentran registrados en la contabilidad(38).

3.4. Para la Sala, los anteriores documentos no prueban la realidad de los servicios discutidos, por las razones que pasan a explicarse:

3.4.1. En los documentos aportados no se verifica la gestión realizada por los socios por concepto de la asesoría comercial y gerencial.

En principio se advierte que, los contratos de oferta mercantil no prueban que el servicio de asesoría realmente se hubiere prestado. Solo dan cuenta de un convenio pero no de su ejecución. Además, se pone de presente que no se aportó el contrato de oferta mercantil del socio Carlos Alberto Mejía Mora.

A su vez, no puede tenerse como prueba el informe de gestión, los contratos de prestación de servicios y de leasing, y los memorandos suscritos por el señor Carlos Mario Bonilla, toda vez que fueron expedidos en su calidad de gerente de LITO S.A., y no en desarrollo de una asesoría comercial y gerencial.

Las facturas de las aerolíneas no demuestran la prestación del servicio discutido, por cuanto con esos documentos solo se puede verificar los viajes realizados por los socios, pero no que esos traslados hubieren tenido como propósito adelantar el servicio de asesoría. Tampoco hay lugar para tener como soporte las actas de asamblea, porque estas informan las gestiones de LITO S.A. pero no la de los socios con ocasión de los servicios contratados.

Y, ello es así porque no puede confundirse las actuaciones de los señores Mejía Montoya, Bonilla Peñaloza y Mejía Mora como miembros de la junta directiva, con la de contratistas de unos servicios de asesoría comercial y gerencial, en tanto se trata de actividades diferentes.

Finalmente, se precisa que las declaraciones de renta y de IVA, por sí mismas, no prueban que los ingresos y el IVA registrado incluyan los de las facturas allegadas y, que el servicio haya sido efectivamente prestado.

De tal manera que, en este caso no se puede constatar la existencia del servicio registrado en las facturas de los socios, ni los pagos contabilizados por la sociedad.

3.4.2. El contribuyente no presentó prueba de la prestación efectiva del servicio, a pesar de haber sido controvertida la realidad de las operaciones por la DIAN.

Si bien LITO S.A. allegó como soporte del servicio, ciertas facturas, declaraciones de renta e IVA y, resoluciones de numeración de facturas; ante el cuestionamiento que realizó la DIAN sobre la realidad de las facturas de servicios, la carga de la prueba se trasladó al contribuyente quien estaba obligado a demostrar la existencia de esas operaciones.

Más todavía, cuando en los citados contratos de oferta mercantil, el contratista se obligó a entregar informes de su gestión a la sociedad y, en todo caso, la supuesta actividad desarrollada por los socios en las sedes y por asesoría comercial y gerencial —conceptos, directrices, políticas— debió reflejarse en la actividad económica de la sociedad y, por tanto, pudo probarse con los medios autorizados en la ley.

Situación que no se puede verificar en el certificado del revisor fiscal aportado en la demanda, pues ese documento da cuenta de la contabilización de las operaciones, pero no de su realidad, que fue el hecho con fundamento en el cual la administración desconoce las facturas y el registro contable de las mismas.

A pesar de lo expuesto, ni en la sede administrativa ni judicial, LITO S.A. aportó una prueba en la que se constatara la prestación del servicio en las sedes y la asesoría comercial facturada por sus socios.

3.5. Así las cosas, para la Sala las anteriores irregularidades le restan credibilidad a las facturas de servicios aportados por el contribuyente como soporte de los costos.

A esa misma conclusión llegó esta Sección en sentencia del 13 de septiembre de 2017(39). Aunque en esa providencia se analizó el impuesto sobre las ventas del bimestre 3 del 2008 a cargo de LITO S.A., en la misma se verificó que las operaciones de asesoría comercial que la empresa contrató con los socios anteriormente mencionados no eran reales.

En consecuencia no prospera el cargo para el apelante —DIAN—.

4. Sanción por inexactitud.

4.1. En concordancia con lo expuesto, se modificará la sanción por inexactitud impuesta sobre el costo derivado del contrato de permuta, aceptado en la presente providencia.

4.2. Respecto de la procedencia de la sanción por inexactitud sobre los valores rechazados, se hacen las siguientes precisiones:

El artículo 647 del estatuto tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Sin embargo, el contribuyente se puede exonerar de la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterios entre la autoridad tributaria y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, y siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

4.3. La Sala encuentra que en la declaración presentada, el actor incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de deducciones inexistentes, lo que condujo a la determinación de un menor impuesto de renta(40).

Adicionalmente, la Sala encuentra que en este caso no presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones del demandante se despacharon desfavorablemente por falta de soporte.

Por tanto, procede la imposición de la sanción por inexactitud.

4.4. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016(41), que modificó el artículo 640 del estatuto tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”.

4.5. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

5. Decisión.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos demandados en lo referente a los costos derivados del contrato de permuta y el valor de la sanción por inexactitud.

6. Restablecimiento del derecho.

6.1. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará que el impuesto de renta del año gravable 2007 a cargo de LITO S.A. corresponde al liquidado en esta providencia.

En este caso, no es procedente declarar la firmeza de la declaración de corrección provocada por el requerimiento especial, porque la misma fue desconocida por la DIAN en la vía gubernativa por no haberse realizado el pago de la sanción por inexactitud dentro del término legal(42). Hecho que no fue objeto de la presente demanda, por tanto, la Sala no realizará un análisis de fondo frente al mismo.

6.2. La Sala advierte que en la sentencia de primera instancia se ordenó que “en caso de que el contribuyente hubiere pagado sumas determinadas en los actos demandados, la DIAN debe devolver los valores indexados”.

Sin embargo, se encuentra que, en este caso, no hay lugar a emitir un pronunciamiento sobre la devolución de sumas pagadas por el impuesto discutido, toda vez que esa solicitud no fue realizada por el demandante. Adicionalmente, se observa que en el expediente no existe prueba del pago de los mayores valores determinados en los actos demandados.

7. Por lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada, en el sentido declarar la nulidad parcial de los actos demandados para aceptar un mayor valor del costo por contrato de permuta por $ 942.089.000 y determinar la sanción por inexactitud por la suma de $ 131.227.000.

En consecuencia, la Sala procederá a practicar una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2007:

LITO S.A.
Liq. Privada L.O.R. Liq. C. de E.
Efectivo, bancos, cuentas de ahorro 268.086.000 268.086.000 268.086.000
Cuentas por cobrar 863.765.000 863.765.000 863.765.000
Acciones y aportes 919.190.000 919.190.000 919.190.000
Inventarios 255.536.000 255.536.000 255.536.000
Activos Fijos 1.894.681.000 1.894.681.000 1.894.681.000
Otros activos 684.000 684.000 684.000
Total patrimonio bruto 4.201.942.000 4.201.942.000 4.201.942.000
Pasivos 3.094.397.000 3.094.397.000 3.094.397.000
Total patrimonio líquido 1.107.545.000 1.107.545.000 1.107.545.000
Ingresos brutos operacionales 15.795.282.000 15.795.282.000 15.795.282.000
Ingresos brutos no operacionales 374.358.000 374.358.000 374.358.000
Intereses y rendimientos financieros 66.502.000 66.502.000 66.502.000
Total ingresos brutos 16.236.142.000 16.236.142.000 16.236.142.000
Devoluciones, rebajas y descuentos 37.498.000 37.498.000 37.498.000
Ingresos no constitutivos de renta 231.171.000 231.171.000 231.171.000
Total ingresos netos 15.967.473.000 15.967.473.000 15.967.473.000
Costos de ventas 12.987.467.000 12.045.378.000 12.987.467.000
Total costos 12.987.467.000 12.045.378.000 12.987.467.000
Gastos operacionales de administración 1.755.700.000 1.369.738.000 1.369.738.000
Otras deducciones 524.733.000 524.733.000 524.733.000
Total deducciones 2.280.433.000 1.894.471.000 1.894.471.000
Renta líquida del ejercicio 699.573.000 2.027.624.000 1.085.535.000
Renta líquida 699.573.000 2.027.624.000 1.085.535.000
Renta presuntiva 16.217.000 16.217.000 16.217.000
Renta líquida gravable 699.573.000 2.027.624.000 1.085.535.000
Impuesto sobre la renta líquida gravable 237.855.000 689.392.000 369.082.000
Impuesto neto de renta 237.855.000 689.392.000 369.082.000
Total impuesto a cargo 237.855.000 689.392.000 369.082.000
Anticipo renta por el año 2007 15.109.000 15.109.000 15.109.000
Otras retenciones 191.406.000 191.406.000 191.406.000
Total retenciones año gravable 2007 191,406.000 191.,406.000 191.406.000
Saldo a pagar por impuesto 31.340.000 482.877.000 162.567.000
Sanciones 0 722.459.000 131.227.000
Total saldo a pagar 31.340.000 1.205.336.000 293.794.000

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, la cual quedará así:

1. Declárase la nulidad parcial de la Liquidación oficial de revisión 900001 del 17 de enero de 2011 y de la Resolución 900.032 del 3 de febrero de 2012, por medio de las cuales la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Medellín modificó la declaración del impuesto de renta del año 2007, presentada por LITO S.A.

2. A título de restablecimiento del derecho, se establece que el impuesto de renta del año 2007 a cargo de LITO S.A. corresponde a lo liquidado en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte demandada a la doctora Yadira Vargas Roncancio, de conformidad con el poder que obra en el folio 410 del expediente.

RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte demandante al doctor Germán Antonio López López, de conformidad con el poder de sustitución que obra en el folio 333 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

1 Folios 492 vuelto - 494 c.a. 3.

2 Folios 551 vuelto c.a. 3 respuesta al requerimiento especial y, folio 16 c.p. demanda.

3 Folios 12 vuelto - 16 c.a. 1.

4 Folios 194-197 c.a. 1. y 572 c.a. 2.

5 Artículo 1955 del Código Civil.

6 Cfr. Definición de costos del artículo 39 Decreto del 2649 de 1993.

7 De acuerdo con el artículo 618 del estatuto tributario, los adquirientes de bienes muebles y servicios tienen la obligación de exigir la factura o documento equivalente y de exhibir estos comprobantes cuando el fisco los exija.

8 Decreto reglamentario de los artículos 616-1 (factura o documento equivalente) y 616-2 (casos en los cuales no se requiere expedición de factura.

9 Folios 194-199 c.a. 1.

10 Folio 199 vuelto.

11 Folio 200 c.a. 1.

12 Folios 217 vuelto - 225, 253 vuelto -262, 299 vuelto -301 c.a. 1., 72-93 c.p.

13 Folios 569-570 c.a. 2.

14 Folios 391 vuelto - 396 c.a. 2.

15 Folio 402 vuelto c.a. 2.

16 Folios 572-574 c.a. 2.

17 Folios 404-407, 579-588 c.a. 2., 105-118 c.p.

18 Folios 574 vuelto - 575-578 c.a. 2., 119-135 c.p.

19 Las entidades de derecho público no están obligadas a solicitar resolución de numeración a la DIAN según el artículo 3º de la Resolución 3878 de 1996, vigente para la época. Esta disposición se mantiene en el artículo 4º de la Resolución 000055 de 2016, a excepción de los casos en que se expida factura electrónica.

20 Folios 41-42 c.p.

21 Folio 9 c.p.

22 Adicionalmente, en el expediente obra acta de visita a las instalaciones de LITO S.A. en la que se dejó constancia de la existencia de la sociedad y de la capacidad operativa de la misma. Folio 25 vuelto c.a. 1.

23 Folio 494 vuelto c.a. 2.

24 Certificado de existencia y representación legal de la sociedad. Folio 15 y vuelto c.a. 1.

25 Los escritos de aceptación son de fecha 26 de diciembre de 2006 y las ofertas fueron aceptadas por el término de dos años.

26 Folios 154 vuelto, 156 c.a. 1 y 473 vuelto - 475 c.a. 2.

27 Folios 157-158 c.a. 1. y 192-213 c.a. 1.

28 Los escritos de aceptación son de fecha 26 de diciembre de 2006 y las ofertas fueron aceptadas por el término de dos años.

29 Folios 473 vuelto-477 c.a. 1.

30 Folios 588 vuelto, 589 c.a. 2.

31 Folios 627-651 c.a. 2.

32 Folios 140-141 c.p.

33 Folio 176-191 c.p.

34 Folio 214.

35 Folios 599-623 c.a. 2.

36 Folios 162-169 c.a. 1.

37 Folios 147-169 c.p.

38 Folios 231-232 c.p.

39 Expediente 20836. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

40 Esta conducta también se encuentra sancionada en el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 647 del estatuto tributario.

41 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones.

42 La declaración de corrección fue presentada sin el pago de la sanción por inexactitud reducida, solo se registró una sanción por corrección, hecho que es aceptado por el contribuyente en la respuesta al requerimiento especial. Folios 551 vuelto, 554 vuelto - 555 y 563, 667-668 c.a. 2.