Sentencia 2012-00832 de marzo 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-24-000-2012-00832-01

Actor: Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo y, en cumplimiento al Acuerdo 357 de 5 de diciembre de 2017 celebrado entre las Secciones Quinta y Primera ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta de la Corporación es competente para proferir la decisión de segunda instancia en el proceso de la referencia, en tanto ha sido remitido dentro del acuerdo de descongestión por la Sección Primera.

1. El fondo del asunto.

Se debe establecer si el fallo de primera instancia, proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la apelación presentada por la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 65997 de 23 de noviembre de 2011, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se impuso multa de 2.625 salarios mínimos legales mensuales, por obstrucción de la función de inspección, vigilancia y control de la entidad, por el incumplimiento de instrucción durante la visita de inspección y, la 142 de 10 de enero de 2012, expedida por el mencionado superintendente, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A., que confirmó el antes citado acto.

De conformidad con los antecedentes y la apelación, la Sala en esta instancia, abordará el estudio del caso concreto, en el siguiente orden: 1.1. La competencia de la SIC para realizar visitas de inspección y forma de su práctica; 1.2. El 29 de julio de 2011, siendo día cívico permitía que se adelantara la visita (día hábil o inhábil); 1.3. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la diligencia, el acta de vista; y, finalmente, 1.4. Proporcionalidad en la sanción.

1.1. La competencia de la SIC para realizar visitas de inspección y forma de su práctica.

La Constitución Política de Colombia, en su título XII, reguló el régimen económico y de la hacienda pública, que guiaría al país, a partir de su promulgación en el año de 1991. Así en su artículo 333, estableció:

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(16)”.

Es en desarrollo del mencionado mandato constitucional es que la Superintendencia de Industria y Comercio, encuentra la razón de su existencia, en el campo de protección de competencia, de allí que su misión institucional se haya establecido bajo los siguientes derroteros(17):

“La Superintendencia de Industria y Comercio vela por el buen funcionamiento de los mercados a través de la vigilancia y protección de la libre competencia económica, de los derechos de los consumidores, del cumplimiento de aspectos concernientes con metrología legal y reglamentos técnicos, la actividad valuadora del país, y la gestión de las Cámaras de Comercio.

A su vez, es responsable por la protección de datos personales, administra y promueve el sistema de propiedad industrial y dirime las controversias que se presenten ante afectaciones de derechos particulares relacionados con la protección del consumidor, asuntos de competencia desleal y derechos de propiedad industrial.

Esto lo logra gracias al compromiso y competencia técnica de su talento humano, que articulados con recursos físicos, tecnológicos y financieros, contribuye al desarrollo de la actividad empresarial y a la protección de los derechos de los consumidores en Colombia(18)”.

En esta misma línea argumentativa, el Presidente de la República, con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución(19), profirió el Decreto 2153 de 1992(20), por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio.

De las diferentes funciones allí asignadas, para caso que ocupa la atención de la Sala, resultan de interés, las siguientes:

“10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

11. Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley”.

Por otro lado, el Decreto 3523 de 2009,(21) reformatorio de la estructura de la SIC, en su artículo 19, sobre vigencia y derogatorias indicó que el “presente decreto rige a partir de la fecha de publicación y deroga el Decreto 2153 de 1992 y demás disposiciones que le sean contrarias, con excepción de los artículos 1°, 4° numeral 15 incisos 1° y 16, 11 numerales 5º y 6º, 24 y 44 a 54 de dicho decreto”, y en los numeral 37 y 38, de su artículo 1º, reiteró algunas funciones, del parcialmente Decreto 2153, como se lee a continuación:

“37. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan.

38. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones”.

Este último decreto, fue modificado a su vez, por el artículo 1º del Decreto 1687 de 2010(22), que fijó los en sus numeral 38 y 39, lo siguiente:

“38. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan.

39. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones”.

Lo anterior, en cuanto al marco normativo competencial de los supuestos que pueden fundamentar las conductas violatorias por parte de los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la SIC.

Ahora bien, en cuanto a la imposición de sanciones, el Decreto 2153 de 1992, artículo 4º, numeral 15, facultó al Superintendente de Industria y Comercio, para:

“Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.

Así mismo, imponer las sanciones señaladas en este numeral por violación a la libre competencia o incumplimiento en materia de tarifas, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario de las empresas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos últimos sectores mientras la ley regula las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos”.

Y el Congreso de la República, en el año 2009, expidió la Ley 1340(23), en la que dictó normas en materia de protección de la competencia y, dispuso en su artículo 25(24), lo siguiente:

“Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PAR.—Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción”.

Descendiendo ese marco normativo a la práctica, de interés resulta detenerse en el tratamiento que la Sección Primera de esta Corporación ha dado a la competencia de inspección, control y vigilancia de la SIC frente a sus vigilados y a su potestad sancionatoria en desarrollo de sus competencias del ente de control. En efecto, en sentencia del 17 de mayo de 2002(25), la Sección Primera, explicó:

“El artículo 2º, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992 le señala a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de “Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales…”, razón por la cual en el numeral 2º, ibídem, la dota de la facultad sancionatoria, así: “Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”.

El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la Superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia.

En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2º del artículo 2º, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1º, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4º, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2º, que autoriza a la Superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad ésta frente a la cual el artículo 4º no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas(26)”.

En cuanto a la proporcionalidad a las multas a imponer, la mencionada Sección, en providencia del 18 de agosto de 2005(27), indicó:

“De suerte que atendiendo esas circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, atendiendo los parámetros señalados en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a esos hechos. Es, entonces, ante todo un problema de relación axiológica entre la situación fáctica del caso y la sanción impuesta, que en principio se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo, y que por lo mismo el afectado debe desvirtuar cuando la controvierta, debiéndose decir que por las razones antes expuestas no ha sido desvirtuada en este caso(28)”.

En el caso concreto, la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A., tanto en la demanda como en la apelación, manifestó que la SIC tiene regulado las visitas de inspección en una Circular Única, al ser consultada está en la página web de la accionada(29), la vigente para la fecha de los hechos, reguló este tema, en el título I, sobre actuaciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio, capítulo VI, respecto de las reglas aplicables a ciertas actuaciones de esta, disponiendo, el numeral “6.1. Visitas de inspección”, lo siguiente:

“Las actividades que adelanta esta Superintendencia mediante la realización de visitas de inspección, tienen como finalidad el requerimiento de información para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete. En tal sentido y con el fin de facilitar el adecuado ejercicio de la facultad conferida a esta entidad por el número 11 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, se establecen las siguientes instrucciones:

a) Como medio de identificación para desarrollar las funciones de inspección y control, los funcionarios disponen de carnés. En consecuencia, para iniciar cualquier visita o diligencia oficial que requiera la Superintendencia dentro del marco de sus atribuciones legales, el funcionario comisionado deberá necesariamente identificarse con el carné correspondiente y con un oficio firmado por el Superintendente de Industria y Comercio o los superintendentes delegados.

b) Los documentos e información que requieran los funcionarios comisionados por esta Superintendencia, serán requeridos por escrito al representante legal de la entidad o al revisor fiscal. Tal solicitud será suscrita por un funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio y en la misma se señalará el término para atender el requerimiento correspondiente. No obstante, hay casos en que la información requerida se desprende de lo encontrado en la misma visita y la información debe ser entregada en ese momento.

c) La información y documentación que se allegue a los funcionarios, deberá acompañarse con la relación de los documentos que se adjuntan y estar suscrita por el representante legal de la entidad o por la persona designada al efecto.

d) La información y documentación que allegada a los funcionarios comisionados en virtud de los requerimientos que éstos formulen, comprometerá a la empresa o entidad que la suministre y personalmente al revisor fiscal de la entidad cuando sea tal órgano de control quien la aporte; se entenderán auténticas y, para los efectos legales del caso, tendrán el carácter probatorio suficiente para la adopción de las decisiones administrativas que resulten pertinentes. Sin perjuicio de lo anterior, se podrá solicitar la ampliación de la información allegada o nueva documentación adicional a la que anteriormente se haya requerido, conforme a lo establecido en el presente numeral”.

Por otro parte, hay que tener presente que el artículo 15 de la Constitución Política, al regular el derecho a la intimidad de pueblo colombiano, estableció que el mismo no es absoluto, al regular tal prerrogativa, así:

“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley(30)”.

En coherencia con lo anterior, el artículo 61 del Código de Comercio, aplicable a los comerciantes, sean estas personas naturales o jurídicas, como lo es la sociedad actora, al regular la reserva y exhibición de libros de comercio, dispuso:

“Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas(31)”.

De las normas, jurisprudencia y la circular única transcritas, evidencia esta Sala, que no existe un deber legal, por un lado, de informar, previamente, la realización de una visita de inspección, pues la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. alegó que si bien el oficio de visita de la SIC está fechado el 28 de julio de 2011, solo fue radicado el mismo día de la visita, como se evidencia en el documento visible a folio 34, cuaderno 1 del expediente, motivo por el cual, tal circunstancia no vicia lo actuado como lo pretende la parte actora.

Hacerlo en los términos pretendidos por la demandante, conllevaría a eliminar el factor de inadvertencia, pues como lo indicó en apoderado de la demandada la “finalidad de las visitas administrativas que realiza la SIC, que no es otra que garantizar el factor sorpresa con el fin de recaudar las pruebas necesarias para determinar —posterior a un análisis— si existe o no una violación al régimen de competencia, pues de nada serviría solicitar información y suspender la diligencia para que —con posterioridad— la visitada remita la información que puede estar sesgada en beneficio de sus intereses(32)”.

Por el otro, la Superintendencia de Industria y Comercio al ejercer la facultada constitucional y legal asignada de inspección, vigilancia y control, la habilita para adelantar las visitas de inspección, en las que podrá decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, así mismo puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

Finalmente, en este punto y dada la argumentación de la sociedad apelante, de cara al planteamiento de la reserva que tanto en vía administrativa como judicial ha enarbolado la sancionada, la Sala advierte que el derecho de inspección que deviene de la necesidad ineluctable del Estado por propender al orden dentro del Estado Social de Derecho, lo que implica desde la arista de la vigilancia el deber de concurrir a la orden de exhibición y del cumplimiento de las instrucciones impartidas, con amplio espectro, ante el requerimiento del ente que ejerce el control, la inspección y vigilancia, no siendo de recibo, desplegar conductas como las sancionadas, al argumentar reservas ora de personas ora societarias, que indicaron al ente de vigilancia, con la justa razón, la oposición al cumplimiento de la directriz en su calidad de vigilada.

Por contera, no se advierte de recibo la actitud desplegada por la actora y, contrario sensu, se observa adecuada el encuadramiento de dicha conducta en la omisión al cumplimiento de sus obligaciones, generadoras de la sanción impuesta.

1.2. El 29 de julio de 2011, siendo día cívico permitía que se adelantara la visita (día hábil o inhábil)(33). 

Para esta Sala la parte resolutiva del Decreto 814 del 11 de julio de 2011, proferido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, es claro y preciso al indicar(34):

“ART. 1º—Declárese tarde cívica el horario de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. del día 29 de julio de 2011, en todo el Distrito de Barranquilla.

“ART. 2º—Como consecuencia de lo anterior, los servidores públicos del Distrito laborarán en jornada continua hasta la 1:00 p.m. el día 29 de julio de 2011, a excepción de aquellos servidores que por la naturaleza de sus cargos y el servicio se requiera.

“ART. 3º—Convóquese a la ciudadanía barranquillera para que se vincule y participe en la inauguración de la Copa Mundial Sub 20.

“ART. 4º—Remítase copias del presente acto administrativo a las Gerencia de Gestión Humana del Distrito y a las demás entidades públicas distritales para su trámite respectivo.

“ART. 5º—El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación”.

De la lectura de lo anterior, la Sección Quinta comparte la conclusión dada por al a quo, pues es evidente el “día cívico” fue otorgado a los servidores públicos del Distrito de Barranquilla, pero sólo se “convocó” o instó al resto de la ciudadanía a participar del mencionado evento de inauguración.

La sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en la demanda como en la apelación insistió que se había vinculado activamente a la dinámica convocada por el Distrito de Barranquilla, concediendo a sus empleados un descanso remunerado que les permitiera acompañar a la Selección Colombia en el partido inaugural de la Copa, desde mucho antes del 29 de julio de 2011; pero de tal afirmación no obra siquiera prueba sumaria en el expediente, contrario sensu, es muy dicente, que tal hecho solo se manifestó en el momento en que se requirió la información de los computadores (correos electrónicos) y no desde el inicio de la visita, como hará se ver en el siguiente punto de análisis.

Al respecto, la Sala encuentra de recibo, lo indicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo apelado, en cuanto a que está demostrado, lo siguiente: i) pese a la declaración de día cívico en el Distrito de Barranquilla, los particulares no fueron cobijados con la medida de jornada continua (ver numeral 2º del decreto distrital); ii) tal y como puede desprenderse del acta levantada durante la visita, la misma tuvo lugar desde las 8:30 a.m., por lo que resulta notoriamente inoponible a la facultad sancionatoria de la administración la supuesta permisión a los empleados de dejar las instalaciones, en perjuicio de la diligencia adelantada por la entidad demandada.

Así las cosas, no se encuentra de recibo conforme a los planteamientos anteriores, que la declaratoria de día cívico tenga la capacidad o entidad para justificar la conducta incumplida de la sancionada y menos para enervar la competencia de inspección, vigilancia y control de la SIC, por ende, tampoco encuentra respaldo la censura.

1.3. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la diligencia, el acta de vista.

Dicha prueba se observa a folios 35 a 54 del cuaderno 1 del expediente y, su revisión permitirá comprender lo ocurrido ese día.

1.3.1. Consta en el mencionado documento que el día 29 de julio de 2011, a las 8:30 a.m., se hicieron presentes 4 funcionarios delegados por la SIC, para adelantar una visita administrativa de inspección a la sociedad demandante.

1.3.2. En dicho lugar fueron atendidos “por la señora Laura Tarchópulos en su calidad de abogada de la gerencia jurídica, y por el señor César Cervera, en su calidad de Gerente de Planificación comercial. La señora Tarchópulos manifiesta que los señores Eduardo Casañas, gerente general de la compañía, y los señores Leoncio Valerio Guerreo, primer suplente del gerente y Luis Gulfo Caballero, segundo suplente del gerente y Cesar Lorduy Maldonado, representante legal judicial de la sociedad Monomeros (sic) S.A. se encuentran fuera del país atendido un llamado de urgencia con ocasión a reunión de junta directiva, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la matriz Pequiven S.A., ubicada en la República Bolivariana de Venezuela”.

Como se observa desde el primer momento quien atendía la visita no informó a los funcionarios de la SIC sobre el tema del medio día remunerado otorgado a sus empleados, por la inauguración del mundial Sub-20.

1.3.3. A las 8:48 a.m., la SIC requirió información general y específica y se hace una relación de los documentos solicitados.

1.3.4. A las las 8:52 a.m., la comisión se desplazó a las oficinas de la gerencia de planificación comercial y se dispuso a relacionar la documentación especifica del área.

1.3.5. Acto seguido y en desarrollo de la actuación administrativa adelantada por la SIC, decretó tomar testimonio a funcionarios del área de producción, suministros, ventas y mercadeo, con fundamento en los principios de economía procesal, procede a tomar su testimonio en desarrollo de la visita administrativa, así:

1.3.5.1. De 9:34 a.m. a 11:00 a.m., el del señor Ricardo Cera, gerente de ventas, región occidental.

1.3.5.2. De 10:33 a.m. hasta la 12:08 p.m., del señor William Ortega, gerente de fertilizantes y productos sólidos.

1.3.5.3. De 11:52 a.m. a 12:21 p.m., respecto del señor Tomás Torres, gerente de mercadeo.

1.3.5.4. De 12:27 p.m. concluyendo a las 1:11 p.m., el de la señora Gisella Bellini, gerente de suministros (e).

1.3.6. Luego de los testimonios, la delegación de la SIC, dejó constancia de la relación de documentos que recaudó durante la visita, otorgó plazo para la presentación de otros y, finalmente, realizó una solicitud de complemento de información a la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

1.3.7. A folio 52 y 53 del cuaderno 1, se dejó constancia de las observaciones elevadas por quien atendió la visita y la respuesta respectiva por parte de la SIC y fue esta situación fue la que originó la sanción impuesta en los actos administrativos que se cuestionan en este proceso, como se lee en la literalidad siguiente:

Observaciones:

• Por parte de Monomeros (sic) S.A.

Monomeros (sic) Colombo Venezolanos S.A. manifiesta que no está en disposición de suministrar a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio copia íntegra de la información contenida en los computadores y en los correos electrónicos de nuestros empleados, toda vez que allí reposa información personal, íntima y privada de ellos, así como información interna de la empresa, información que no ha sido objeto de divulgación a la opinión pública. Con mucho gusto Monomeros (sic) Colombo Venezolanos S.A. accederá a suministrar a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio la información comercial, es decir aquella relacionada con nuestros proveedores y nuestros clientes. Sin embargo, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) que la sustracción de dicha información de los equipos de cómputo requiere del apoyo de un profesional especializado en sistemas de la informática, (ii) que dicha labor es bastante dispendiosa, y (iii) que la jornada laboral para los empleados de nuestra sociedad fue fijada en el día de hoy hasta las 12:00 p.m. por haber sido decretado hoy en Barranquilla día cívico por parte de la Alcaldía Distrital, en el día de hoy no nos es posible suministrarle la referida información comercial.

• Por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio

Frente a la desatención por parte de la sociedad Monomeros (sic) Colombo Venezolanos S.A., el despacho reitera lo siguiente:

— La Superintendencia de Industria y Comercio según el artículo 1º numeral 38 del Decreto 1687 de 2010, está facultada para “Realizar vistas de inspección, decretar y realizar pruebas para recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le comete y adoptar las medidas que le correspondan”.

— Según el numeral 39 del artículo 1º del mismo decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para “Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros, y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones”.

— Se le señalo a la abogada de la gerencia jurídica que: (i) los correos tanto internos como externos se constituyen en documentos de comercio ya que reflejan la actividad comercial desarrollada por Monomeros (sic) Colombo Venzolanos (sic) S.A., como por ejemplo las órdenes de confirmación u orden de pedido de compra de materia prima para los cada uno de los fertilizantes nitrogenados, potásicos y fosfatados que maneja la compañía, y todos aquellos documentos relacionados con las negociaciones de flete marítimo, embargue internacional y descargue en puerto nacional. (ii) que toda aquella información suministrada a la Superintendencia de Industria y Comercio y catalogada, según criterio de la sociedad a la que se le realiza la visita administrativa como reservada, dicha entidad le dará el tratamiento correspondiente.

Que la Superintendencia (sic) de Industria y Comercio solicitó la presencia de las personas a las que se les iba a revisar el equipo de cómputo y los correos electrónicos y que dichas personas se hicieron presentes, pero dado la posición de la gerencia jurídica de la sociedad, no accedieron a la revisión.

— Que la desatención será evaluada por la Superintendencia de Industria y Comercio frente a un incumplimiento de instrucciones.

Siendo las 2:31 p.m. se da por finalizada la presente diligencia de visita administrativa y se firma por quien en ella intervinieron(35)”.

De la lectura de lo anterior, para la Sala es claro:

i) La visita de inspección adelanta por la SIC a la sociedad demandante, se inició a las 8:30 a.m., en una jornada hábil, pues como se explicó en el numeral 1.2 de estas consideraciones, el mencionado decreto distrital solo habilitó para una parte de los servidores públicos la jornada continua, no para los particulares.

ii) Durante la diligencia se requirieron documentos, frente a los que unos fueron aportados y respecto a otros, se otorgó un plazo para su presentación.

iii) En la actuación se decretaron testimonios los cuales fueron debidamente recaudados.

iv) En desarrollo de la actuación administrativa la delegación de la SIC, requirió información que se puedo desprender de la misma visita —literal b) de la Circular Única—(36), que reposaba en equipos de cómputo de algunos funcionarios, a lo que se opuso, quien atendía la visita, bajo el argumento de que “allí reposa información personal, íntima y privada de ellos, así como información interna de la empresa” y que por el día cívico, no había un ingeniero de sistema para adelantar tal procedimiento.

v) Ante tal negativa, la visita de la SIC le informó las normas que lo facultaban para realizar tal petición y que frente a la información sensible catalogada como reservada por la sociedad la entidad le daría el tratamiento correspondiente.

vi) Finalmente, se dejó constancia que se hicieron presente los funcionarios a quienes se le iba a revisar el equipo de cómputo, pero por la oposición de la gerente jurídica de la sociedad, no fue posible llevarla a cabo. A lo cual la SIC le informó que tal acto de desatención sería analizado a la luz de incumplimiento de instrucciones.

1.4. Proporcionalidad en la sanción.

Valga recordar que las resoluciones 65997 de 23 de noviembre de 2011(37), expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se impuso multa de 2.625 salarios mínimos legales mensuales, por obstrucción de la función de inspección, vigilancia y control de la entidad y, la 142 de 10 de enero de 2012(38), expedida por el mencionado superintendente, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A., que confirmó el antes citado acto, se evidencia que esta obedeció al incumplimiento de instrucciones durante la diligencia de visita de inspección, a partir de los circunstancia de tiempo, modo y lugar, que quedaron consignado en la mencionada acta.

Lo anterior, toda vez que con fundamento en el marco normativo relacionado en el numeral 1.1 de estas consideraciones, la SIC está facultada para solicitar la información que reposaba en mensajes de datos y en los sistemas informáticos de la mencionada sociedad, sin que fuera oponible, de conformidad con el artículo 15 de la Constitución, en los casos de inspección, vigilancia y control por parte del Estado, quien podrá solicitar la presentación de la contabilidad y documentos privados, y de acuerdo con el artículo 61 del Código de Comercio, en ejercicio de estas actividades opera una excepción al derecho de reserva, como arriba se explicó.

Incluso, dicha información comercial(39) puede estar contenida en mensaje de datos o sistemas de información, que según las definiciones establecidas, en el artículo 2º de la Ley 527 de 1999(40), se entiende por estos, lo siguiente:

“a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;

(…)

f) Sistema de información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos(41)”.

Luego la SIC, para fijar el monto de la multa a imponer, explicó en los actos cuestionados, que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, autorizó a la entidad para fijar sanciones de hasta de 100.000 smlmv, por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la omisión de acatar en debida forma las órdenes e instrucciones que se impartan. A partir de lo cual, manifestó:

“Para efectos de establecer el monto de la sanción a imponer es necesario tener en cuenta que todo aquel que obstruya la inspección, vigilancia y control que realiza esta Superintendencia sobre un determinado mercado con el fin de proteger la competencia, está afectando el ejercicio de las funciones de la entidad y con ello impide el esclarecimiento de unos hechos que, de ser conocidos por la autoridad de competencia, permitiría enriquecer el acervo probatorio de una investigación y garantizar el desarrollo del mercado.

En este sentido, es claro lo restrictivo que resulta el comportamiento de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. al impedir el avance de la actuación por parte de esta Superintendencia. Dicha conducta obstaculizó el correcto ejercicio de las funciones de la entidad e impidió, el eventual desarrollo de una investigación, lo que puede tener efectos importantes en los mercados y en el interés general, reconociendo la relevancia del sector dentro de las múltiples cadenas productivas vinculadas en diversos ámbitos de la economía nacional.

Así las cosas, en consideración de la gravedad de la falta este despacho determina que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. será multado con dos mil seiscientos veinticinco (2.625) salarios mínimos legales mensuales vigente…”.

Observada la argumentación sustento de la sanción desde el monto impuesto, la Sala encuentra que no existe la desproporcionalidad alegada, pues desde el punto de vista del marco de legalidad del tope legal, es claro que, aquella equivale a un 2,625% de la máxima a imponer y la SIC explicó las razones de la misma a la luz de criterio de graduación fijado en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, y aunado a que la sanción no obedeció a que se hubiese impedido la práctica de la visita o la apertura de una eventual investigación, sino por no haber cumplido las órdenes e instrucciones que se impartieron por la comisión delegada de la SIC que llevó acabo la visita de inspección del 29 de julio de 2011, y de conformidad a la normatividad ya vista.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.

2. Costas.

Finalmente, en lo que concierne con la solicitud de condena en costas, se estima que la misma no procede concederse, porque el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “… teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes…”, es decir, que corresponde al juez administrativo valorar el comportamiento en el proceso, quedando en sus manos la ponderación de este aspecto(42).

En estos términos, se advierte que el comportamiento de la parte demandante, no estuvo precedido de la mala fe, ni la intención de entorpecer el proceso, motivo el cual, no habrá condena en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la la sentencia del 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. No se condena en costas.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(16) Énfasis de la Sala.

(17) http://www.sic.gov.co/mision-y-vision

(18) Negrilla no es del original.

(19) “El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

(20) Diario Oficial 40.704 del 31 de diciembre de 1992.

(21) Diario Oficial 47.473 del 15 de septiembre d 2009. Valga aclarar que este decreto fue modificado por el Decreto 4886 de 2011, publicado en el Diario Oficial 48.294 del 26 de diciembre de 2011, pero dado que dicho cambio se dio luego de la fecha de la visita, que originó la multa que contiene lo actos administrativos que ahora se cuestionan, la Sala no hará referencia a esta normativa.

(22) Diario Oficial 47.709 del 14 de mayo de 2010.

(23) Diario Oficial 47.420 del 24 de julio de 2009.

(24) Artículo declarado exequible, en la Sentencia C-228 del 24 de marzo de 2010, exp. D-7865; Actor: Darío Alberto Múnera Toro; demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 9º, 11, 12, 13, 22 y 25 (parcial) de la Ley 1340 de 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(25) Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº I.

(26) Negrilla del original.

(27) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con rad. 25000-23-24-000-2002-00524-01, presentada por la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A., contra la mencionada Superintendencia y C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(28) Énfasis de la Sala.

(29) http://www.sic.gov.co.

(30) Énfasis de la Sala.

(31) Negrilla fuera del texto.

(32) Énfasis de la Sala.

(33) El Consejo de Estado precisó que el cómputo de días hábiles de que trata el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 (C.C., art. 70) debe realizarse con base en los días laborables forzosos, teniendo por tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso remunerado, en concordancia con lo establecido por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983 (auto de febrero 26 de 1982, Sección Cuarta, exp. 9.004. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 12 de abril de 1978, rad. 355). Por su parte, la tarde cívica declarada por el Alcalde Mayor del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, invocó los artículos 2º y 52 de la Constitución Política, pero también lo facultan el 315 constitucional, el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 136 de 1994.

(34) http://www.barranquilla.gov.co/conoce-a-barranquilla/indicadores/search_result

(35) Subrayas y negrillas no son del texto original.

(36) “b) Los documentos e información que requieran los funcionarios comisionados por esta Superintendencia, serán requeridos por escrito al representante legal de la entidad o al revisor fiscal. Tal solicitud será suscrita por un funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio y en la misma se señalará el término para atender el requerimiento correspondiente. No obstante, hay casos en que la información requerida se desprende de lo encontrado en la misma visita y la información debe ser entregada en ese momento”. Énfasis de la Sala.

(37) Folios 55-64, cdno. 1.

(38) Folios 84-95, cdno. Ídem.

(39) Ver artículo 61 del Código de Comercio.

(40) Diario Oficial 43.673 del 21 de agosto de 1999.

(41) Negrilla del original.

(42) “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.