Sentencia 2012-00856/0282-2015 de 8 de septiembre de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Nº Interno: 0282-2015

Rad.: 25000-23-42-000-2012-00856-01

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Carlos Orlando Zamudio Prieto

Demandada: Comisión Nacional de Televisión

Trámite: nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011)

Asunto: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción - motivo de retiro en la hoja de vida del retirado - desviación y abuso de poder

Bogotá, D. C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fijarán los siguientes:

2.1. Problemas jurídicos.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación son:

Determinar, si el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es motivado y si exige que se consignen los motivos del retiro en la hoja de vida, conforme al artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968.

De igual modo, dilucidar si contrario a lo concluido por el a quo, existen evidencias que denoten intenciones desviadas del nominador del actor en cuanto a la insubsistencia de su nombramiento como asesor III, grado de remuneración 16 de despacho de comisionado, a través del acto acusado.

Para dar solución a éstos, se atenderá el siguiente estudio: i) de la naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción; ii) de la desviación de poder frente a las potestades discrecionales; y, iii) del caso en concreto.

2.2. Naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 superior, estipula que dentro de la función pública:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

Conforme a lo anterior, el Constituyente primario estableció como regla general que los cargos de los órganos y entidades oficiales son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de periodo fijo, losdelibrenombramientoyremoción, los trabajadores oficiales, entre otros. Así, la Carta Política estableció diversas categorías del empleo público a partir de la naturaleza de las entidades y de las funciones que desempeñan las personas que laboran en ellas.

La Ley 909 de 2004, (por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones), ratifica el mandato constitucional antes mencionado en el artículo 5°, cuyo tenor literal es:

Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(…)

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); jefe de oficina, jefes de oficinas asesoras de jurídica, planeación, prensa o de comunicaciones; negociador internacional; interventor de petróleos, y capitán de puerto.

(…)”

Entonces, los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección,conducciónyorientacióndelasinstitucionespúblicas en los términos del artículo 5° de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianzaymanejo, en donde está comprendido, el cargo de asesor III, grado 16 de la Comisión Nacional de Televisión(2).

En cuanto a la provisión, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004(3), estipula que para este tipo de cargos se hace mediante nombramiento ordinario previo el lleno de los requisitos exigidos para su ejercicio. Quiere decir lo anterior, y en gala de su denominación, que la designación en estos cargos es libre y depende del nominador en forma exclusiva, facultad que jurídicamente se traduce en la discrecionalidad para el efecto mencionado. Ahora, de acuerdo a como se nombran, así mismo se desvinculan, pues en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen.

De este modo, el canon 41 ibídem establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto-Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968(4) que consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante.

Para una mejor ilustración, se permite la Sala traer a la providencia el contenido las disposiciones antes mencionadas, que son del siguiente tenor:

“Ley 909 de 2004. Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)”.

“Decreto 2400 de 1968. Artículo 25: La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento.

(…)

Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sinmotivarlaprovidencia. Sin embargo, deberádejarseconstanciadelhechoydelascausasqueloocasionaronenlarespectivahojadevida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. (Subrayado fuera de texto).

Una interpretación sistemática y finalista de las anteriores disposiciones, indica que la declaratoria de insubsistencia se instituye a partir de la facultad discrecional del nominador dispuesta para los empleados de libre nombramiento y remoción, atribución que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado. No obstante, se exigen unos motivos que de acuerdo con lo explicado se encuentran implícitos en el acto sin que hagan parte formal de él, los cuales deben quedar plasmados en la hoja de vida del empleado saliente.

Dicha exigencia normativa, en principio no se erige como parte de la decisión de retiro, de manera que pueda predicarse algún vicio por su inexistencia, ya que se trata de una obligación para el nominador que no tendría la virtualidad de afectar la validez de su determinación. Se reitera, el legislador es claro que el acto debe ser inmotivado, por lo que su deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado no hace parte formal del acto.

Se trata entonces de un antecedente laboral que se predica de la hoja de vida del empleado saliente y no del acto de retiro del servicio.

Por ello, la omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida.

Sobre el particular, esta Sala ha razonado en los siguientes términos:

“Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula(5)”.

“En relación con la presunta violación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que laconstanciaenlahojadevidadelexservidorpúblicoacercadelascausasquegeneraronladeclaratoriadeinsubsistenciadesunombramientonoconstituyeelementodelactonirequisitoparasuvalidezyeficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo(6). (Subrayado fuera de texto).

Es pertinente señalar, que contrario a lo manifestado por el apelante, la posición de la sección segunda de esta Corporación, es pacífica alrededor de que la exigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no constituye referente de validez del acto de retiro, y por ende, su inobservancia no lo vicia; y para tal afirmación, la Sala trae a colación el reciente pronunciamiento de la subsección A, que argumentó como ratio decidendi frente a un caso similar al presente lo siguiente:

“En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo(7)”.

De acuerdo con lo anterior, la constancia en la hoja de vida sobre las razones de la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, no conforma el acto de retiro, y por ende su ausencia no lo vicia.

Siendo consecuentes con la disertación hecha, concluye la Sala que la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, siendo una evidencia de prelación del interés general representado en la presunción de mejora del servicio que lleva consigo el acto de retiro.

De otra parte, la Sala no es ajena a que el mencionado artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la Sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

“7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…)

9. El artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…)

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma”.

Como se puede observar, la Corte sin condición alguna declaró la exequibilidad de la norma acusada, reafirmando que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado, y que la motivación puede ser posterior y sumaria en la hoja de vida, por lo que la Sala reafirma que no constituye un elemento estructural del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción.

2.3. La desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales.

Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto. Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir acompañada de una falsa motivación.

También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades públicas.

En conclusión, incurre en desviación de poder cuando el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto del que contempla la ley.

La jurisprudencia(8) de esta Sala, ha indicado respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por el actor, que es a él, a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla imperativa contenida en el estatuto procesal civil, que se convierte en principio de prueba y que resulta ser relevante para la definición del problema jurídico, en la cual se exige de manera inequívoca, “que incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen(9)”.

La desviación de poder, ausculta el aspecto finalista de la decisión administrativa, por lo que en muchas ocasiones no resulta de una prueba directa, siendo necesario inferirla a partir de ciertos indicadores uniformes surgidos de premisas fácticas plenamente probadas.

Tal como veníamos explicando en el capítulo anterior, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen servicio. Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de la misma no son el buen servicio.

Sobre las facultades discrecionales, el artículo 44 del CPACA preceptúa: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Plantea la norma dos aspectos importantes:

a. La adecuación a los fines de la norma que la autoriza. Es decir, impone a la Administración la elección de un medio idóneo para alcanzar el fin. Se refiere a que, entre el medio y el fin debe existir una relación de adecuación, al igual que entre la medida y los hechos determinantes.

b. Proporcionalidad de la medida. Impone la adopción de decisiones cuyo contendido suponga una respuesta equilibrada teniendo en cuenta, los efectos que cada medida va a producir sobre otros intereses de los particulares o de la propia comunidad.

Las potestades discrecionales han sido entendidas como el otorgamiento de una mayor libertad a la administración para apreciar la conveniencia y oportunidad de la decisión que debe adoptar sin exteriorizar los motivos, lo cual no obsta que se pueda ejercer con posterioridad control jurisdiccional sobre la misma. Es decir se está frente a facultades discrecionales cuando la autoridad, respecto a determinada circunstancia, tiene a su alcance una gama de posibilidades para actuar, dentro de las cuales debe escoger las más adecuada y proporcionada a los hechos.

En tal virtud, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condicionesdefidelidadyconfianzaentreeljefeysubordinado,lascualessepuedenalterarencualquiermomentoalmargendelejerciciolaboral, calificación obtenida en la evaluación del desempeño o de gestión si se realiza, la que no desnaturaliza al empleo(10), y queautorizanalnominadoradisponerelretirodelservicioencircunstanciasquesoloobedecenasufuerointerno.

Incluso, bien puede un empleado de confianza obtener el logro de las metas propuestas, pero también puede gestar circunstancias que impidan un mejor entendimiento con su nominador, lo cual como se precisó es el núcleo esencial de este tipo de empleos, y que lo habilita para disponer su retiro del servicio.

Hay que considerar también, que la jurisprudencia ha sido reiterativa sobre la obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales características, pues la estabilidad en el empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa.

No obstante, en algunos casos el excepcionaldesempeño de las funciones exalta la labor del empleado, condición que en principio indica, que no pueda prescindirse de él para mejorar el servicio, ya que su gestión tiene connotaciones superlativas, sinqueelloimpliquequeelrompimientodelafidelidadylaconfianzanoseamotivoparadisponersudesvinculación.

Es pertinente señalar, aun no siendo el caso, que para este tipo de cargos cuando para el cambio de políticas institucionales de la administración es necesario reorganizar la cúpula directiva y asesora de la entidad, y en dicha intención se permite al nominador solicitar la renuncia para evitar una declaratoria de insubsistencia y con ello lograr una salida decorosa de la entidad(11).

Ahora bien, una decisión discrecional, como lo es, la adoptada para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, puede entrañar finalidades distintas al buen servicio, cuando se prosigue de la vinculación de una persona en reemplazo del saliente que no reúne las condiciones académicas y la experiencia necesaria para ocupar el cargo; puesto que los perfiles ocupacionales de los empleos públicos están definidos a partir de los presupuestos mínimos que garantizan la idoneidad del funcionario que se vincula y que lo hacen apto desde el punto de vista formal para desarrollar las atribuciones asignadas en aras de lograr el cometido de la perseguido por la institución a la que pertenece. También, cuando con el retiro, se produjo una comprobada desmejora del servicio, pues como vimos, este tipo de decisiones está justificada precisamente para lo contrario.

En el anterior orden de ideas, para la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder. También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable.

En este particular, es preciso indicar, que la jurisprudencia de esta sección(12), en algunas circunstancias en donde cada parte, arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción; ha definido que a cada uno le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, ponderándose el principio de igualdad procesal y probatoria.

Ha de ser de así, y esta providencia permite reafirmar dicho criterio jurisprudencial, ya que estimar lo contrario, sería en detrimento de la dinámica de la administración, desmontar del ordenamiento positivo la presunción de legalidad del acto administrativo(13), en donde frente a los actos de retiro por voluntad discrecional, siempre sería deber de la entidad nominadora demostrar la conveniencia de su decisión relevando al actor de probar la causal de nulidad.

Lo anterior no puede confundirse a que cuando la administración motive su decisión, incluso discrecional, sus razones deben ser veraces y verificables, mas cuando las alega al interior de un proceso, en donde por supuesto, deberá atender la carga de sustentar por medios de prueba sus afirmaciones.

2.4 Caso concreto.

El caso del apelante, se desarrolla en la idea de la violación al derecho fundamental al debido proceso y a la norma superior, por omitir la entidad nominadora, registrar la constancia de las razones de la insubsistencia del demandante en su hoja de vida, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968. También, sobre la base de intenciones desviadas ajenas al buen servicio que entraña toda decisión discrecional, al desvincularse al actor, luego de haberse reintegrado en cumplimiento de una orden judicial con tan solo 2 días de servicio, sin permitírsele reacomodarse a su lugar de trabajo, y arguyendo una inexistente liquidación de la entidad para tal momento.

De igual manera, porque el demandante, durante su estancia en servicio activo, demostró excelencia y capacidad en el desarrollo de sus funciones. Para ello, precisa que quien debe demostrar la conveniencia del retiro es la entidad demandada, dada las calidades de aquel.

Para dilucidar dichos aspectos, la Sala parte de la base de dos supuestos: i) que el criterio de la Sección Segunda de esta Corporación, y reafirmado recientemente en sentencia del 17 de agosto de 2017(14), es que la ausencia de la anotación de los motivos de la insubsistencia, no conlleva al vicio de la decisión de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo, que no tiene la virtualidad de afectarlo; y ii) la carga probatoria de la desviación de poder, recae en el demandante; y que el punto alegado en su defensa por la demandada, ésta deberá acreditarlo. Por ello, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación.

La situación fáctica del demandante, en cuanto a su vinculación, desempeño, y retiro del servicio es la siguiente:

Prestó sus servicios a la Comisión Nacional de Televisión, en el cargo de asesor III, grado 16, del 9 de febrero de 2005 al 18 de enero de 2007(15), fecha en que fue declarado insubsistente.

En cumplimiento de la sentencia del 27 de octubre de 2011(16), dictada por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, el 1º de marzo de 2012, fue reintegrado sin solución de continuidad al cargo de asesor III, Grado 16 de despacho de comisionado(17).

El 6 de marzo de 2012, fue declarado insubsistente del cargo de asesor III, grado 16 de despacho de comisionado, mediante Acta 1794(18) de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, formalizada a través de la Resolución 2012-380-000287-4(19) de la misma calenda.

Durante la relación laboral, el demandante no fue objeto de llamados de atención, amonestaciones, reparos ni de sanciones disciplinarias(20).

Es evidente, que el señor Carlos Alberto Zamudio Prieto, prestó sus servicios como asesor III, grado 16 en la Comisión Nacional de Televisión, sin solución de continuidad desde el 9 de febrero de 2005 hasta el 7 de marzo de 2012, y que en servicio activo, se desempeñó conforme lo exigido para todo servidor público.

Frente al análisis de la hoja de vida del actor, considera esta Sala que no demuestra un desempeño superlativo, pues no existen anotaciones positivas, ni felicitaciones ni tampoco evaluaciones de gestión o indicadores de desempeño que permitan establecerlo así, y entender, desde el plano objetivo lo conveniente y necesario que podría ser para la institución demandada mantenerlo en el cargo.

En este punto, es importante considerar que la entidad demandada alegó como motivo de retiro del actor, la inminente liquidación que afrontaría, razón por la cual, alguno de los cargos de la planta de personal, eran innecesarios al encontrarse vacante el cargo de comisionado del que dependía.

Al respecto, encuentra la Sala, que la Ley 182 de 1995(21), estableció para la Comisión Nacional de Televisión, la siguiente estructura:

“Artículo 6º. Composición de la junta directiva. La Comisión Nacional de Televisión tendrá una junta directiva compuesta por (5) miembros, los cuales serán elegidos o designados de la siguiente manera, por un período de cuatro (4) años que coincida con el del Presidente de la República y del Congreso, no reelegibles: (…)”.

Para marzo de 2012(22), la conformación de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión era:

1. Rafael Mauricio Samudio Lizcano, inició periodo el 13 de mayo de 2010, y terminó el 12 de mayo de 2012.

2. Manuel Eduardo Osorio Lozano, inició periodo el 25 de febrero de 2010, y culminó el 24 de febrero de 2012.

3. Alberto de Jesús Guzmán Ramírez, comenzó periodo el 15 de septiembre de 2010 y terminó el 14 de septiembre de 2012.

4. Jaime Andrés Estrada, inició periodo el 18 de junio de 2011 y renunció el 10 de abril de 2012.

En este punto, es evidente que al momento en que fue declarado insubsistente el actor, esto es, el 6 de marzo de 2012, un cargo de comisionado se encontraba vacante, hecho que fue corroborado por la testigo María Antonia Monje Fierro, llamada a rendir versión al proceso por intención de la parte demandante, quien afirmó que luego de ser reintegrada, “no había comisionado, no había tareas, jefe, escritorio, ni compañeros de trabajo, (…)(23)”.

Es importante resaltar, que la conformación de la entidad demandada al momento de producirse la insubsistencia del actor post reintegro por orden judicial el 6 de marzo de 2012, es diferente a la que en su momento decidió lo mismo en enero de 2007, lo que descarta la retaliación alegada por el actor que no solo puede estar soportada en la presunción de que al interior de la entidad había inconformidad por haber demandado y vencido en juicio, echándose de menos pruebas sobre este particular.

Debe reiterarse aquí, que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, y que el hecho de haberse reintegrado al cargo por orden judicial, no supone la variación de las condiciones, pudiéndose aplicar la facultad discrecional en aras de salvaguardar el buen servicio ante posible situaciones que lo afecten, y que incluso son ajenas al desempeño del empleado.

De ahí que, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Entonces, el cambio de nominador en momentos históricos de una entidad pública, representa una oportunidad que el ordenamiento jurídico prevé para el uso de las facultades discrecionales, y con ella, reintegrar una base laboral con empleados afines y que representen confianza para el desarrollo de las funciones sin obstáculos, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Adicionalmente, para la Sala es muy importante que el Acto Legislativo 01 del 21 de junio de 2011(24), derogó el artículo 76 de la Constitución Política, en virtud del cual, existía en la estructura orgánica del Estado la Comisión Nacional de Televisión, y así mismo, estableció que correspondería al Congreso dentro de los 6 meses siguientes a la publicación, la expedición de normas relacionadas con el manejo y regulación de la televisión, y mientras tanto, aquella entidad seguiría ejerciendo las funciones asignadas por la legislación vigente.

En tal contexto, la Ley 1507 del 10 de enero de 2012(25), creó la Autoridad Nacional de Televisión, como una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal, patrimonial y técnica, conformada por una junta de 5 miembros, no reelegibles.

Es innegable así, que el sector independiente de la regulación de la televisión, afrontaría una reestructuración por voluntad del constituyente derivado, que delegó en el legislador la distribución de competencias para tales menesteres; y que bien podía cimentar la visión de los Comisionados de la época, para racionalizar y optimizar los recursos humanos hacia una función administrativa más eficaz y eficiente, ante la inminencia de la modificación de la planta de personal y la vacancia de uno de sus directivos.

En modo alguno, la inmediación que reinó entre el reintegro y posterior declaratoria de insubsistencia, implicó una burla o el incumplimiento de la sentencia del 27 de octubre de 2011 proferida por esta Sala(26), que había revocado el fallo desestimatorio de primera instancia, y en consecuencia acogió las pretensiones de nulidad y de restablecimiento del derecho; pues como anotamos, se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual está erigido en condiciones de lealtad y confianza que deben permanecer entre empleado y nominador, lo que no cambiaba con el solo hecho de haberse amparado por vía judicial. Además, la sentencia también versaba sobre el pago de salarios y prestaciones sociales, que fueron reconocidas mediante Resolución 2012-380-000338-4 del 13 de marzo de 2012(27), por monto de $1.004.739.724.

En consonancia con lo anterior, debe concluir la Sala, que la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor, fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso, no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, antes por el contrario, criterios objetivos de razonabilidad se ponen de presente en medio del retiro aquí cuestionado.

De otra parte, se hace hincapié que, la carga probatoria de la desviación y abuso de poder corresponde exclusivamente a la parte demandante, la cual no fue asumida con la suficiente integridad para demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio, puesto que el apelante fue generoso en ofrecer amplios discursos que a nuestro juicio son insuficientes para quebrantar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que se impone la confirmación de la sentencia apelada.

En este estado, la Sala observa que en el presente asunto, a los doctores Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, se les aceptó impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conocieron el proceso de la referencia, cuando hicieron parte de la Sala que profirió la providencia en primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conformándose la Sala con los Consejeros William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida del 3 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas a la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor del cargo de asesor III, grado 16 de despacho de comisionado de la Comisión Nacional de Servicio Civil y el consecuencial reintegro al empleo ocupado.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

2 Conforme al artículo 15 de la Ley 182 de 1995 (Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión , se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones), y 38 de la Resolución 185 de 1996 (Por la cual se aprueban y adoptan los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión).

3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

4 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

5 Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Radicación 25000-23-25-000-2001-08248-01(0990-05).

6 Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Jesús María Lemus Bustamante. Radicación 25000-23-25-000-2003-04220-01(4858-05).

7 Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C. P. William Hernández Gómez, Expediente. 3686-14.

8 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B, C. P. Jesús María Lemus Bustamante. Radicación 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04).

9 Artículo 167 del CGP.

10 Sentencia del 2 de septiembre de 2003, Sala Plena del Consejo de Estado. C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Radicación 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531).

11 Sentencia del 15 de junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B C. P. Tarsicio Cáceres Toro. Radicación 66001-23-31-000-2001-00846-01(2693-04).

12 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente 2459-99.

13 Ley 1437 de 2011. “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.

14 Expediente 3924-2016, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

15 Folio 318.

16 Folios 64 a 79.

17 Folio 80.

18 Folios 4 a 62.

19 Folio 2.

20 Folio 318.

21 Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.

22 Conforme a certificación visible a folio 331.

23 Audiencia de pruebas, CD folio 345.

24 Por el cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77 de la Constitución Política de Colombia.

25 Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones.

26 Expediente 1148-2011, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

27 Ver folio 202 a 204.