Sentencia 2012-00857 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 250002324000-2012-00857-01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Narciso Villalobos y otros

Demandado: Municipio de la Mesa; Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR; Constructora Total Urbe Ltda.; Fernando José Rodríguez Espinel; Beatriz Rodríguez Luque

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece

Acción popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012, por la Sección Primera –Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

I. La demanda

Los ciudadanos Narciso Villalobos, Beatriz Helena Herrera Niño, Alcira Díaz, María Niño, Pedro Restrepo Varón, Teresa Salgado de Zárate, Hernando Rojas y otros promovieron acción popular contra la Constructora Total Urbe Ltda., tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la “defensa del patrimonio”(1) y “estabilidad geológica del terreno en el cual se va a ejecutar dicha obra”(2)

1. Los hechos y omisiones en que se funda.

1.1. Señala el actor que la Constructora Total Urbe Ltda. se encuentra adelantando un proyecto urbanístico, el cual afecta las propiedades de los demandantes, además de que se trata de un terreno con antecedentes de deslizamientos y deterioro geológico.

2. Las pretensiones.

Solicitó el demandante que el tribunal accediera a las siguientes pretensiones:

“La inmediata suspensión de la construcción del proyecto a fin de impedir perjuicios irremediables, irreparables y previsibles, el proyecto está situado en la calle 8ª Nº 13-80 del municipio de la Mesa”(3).

3. Coadyuvancias.

3.1. El Grupo Unidos por la Mesa solicitó ser tenido como coadyuvante luego de haberse admitido la demanda(4). Mediante auto del 2 de septiembre de 2011, el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, Cundinamarca aceptó la coadyuvancia(5).

Manifestó que además de la suspensión provisional de la Resolución 141 del 16 de julio de 2011 solicitada en la demanda, debía decretarse la suspensión de los efectos de la Resolución 139 del mismo mes y año, mediante la cual la oficina asesora de planeación municipal concedió la aprobación de los planos y la licencia de urbanismo de treinta unidades de propiedad de Fernando José Rodríguez Espinel y otros, para el proyecto urbanístico Conjunto Residencial Mesazul; así como los de la Resolución 140 del 16 de julio de 2011, por cuanto conforma, junto con la Nº 139 y 141, el bloque o la unidad de actos administrativos establecidos para el desarrollo del predio objeto de esta acción popular.

Por esta razón, solicitó la vinculación al proceso de la alcaldía municipal de la Mesa en calidad de demandado.

3.2. La Defensoría del Pueblo Regional Cundinamarca solicitó ser tenido como coadyuvante dentro del proceso luego de haberse dado apertura al periodo probatorio(6). Mediante auto del 8 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció a la defensoría como coadyuvante(7).

La defensoría indicó que la Constructora Total Urbe Ltda. se encontraba realizando el proyecto de construcción Mesazul en el municipio de la Mesa, el cual afectaba a dicho municipio poniendo en riesgo la estabilidad de las propiedades colindantes. Señaló que además afectaba la estabilidad geológica del terreno.

Agregó que de los hechos descritos en la demanda era dable inferir que el referido proyecto de construcción Mesazul no había cumplido ni cumple con sus deberes constitucionales y legales relacionados con la protección del espacio público y la realización de construcciones con el cumplimiento de normas técnicas.

Aseveró que no se han realizado los estudios de vulnerabilidad y prevención que deben llevarse a cabo, con lo cual se vulnera el derecho colectivo a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente.

Sostuvo que el proyecto de construcción Mesazul se encuentra ubicado en una zona de protección y riesgo y que el municipio no está cumpliendo con sus obligaciones, en especial la que tiene que ver con la ordenación armónica del desarrollo de su territorio, toda vez que resulta necesario que el ente municipal adopte las medidas necesarias para que se incluya dicha zona como un área de protección y riesgo en el respectivo plan básico de ordenamiento territorial, PBOT.

Destacó que era pertinente la revisión de las resoluciones 139, 140 y 141 de 2011 en la medida en que estas desconocen la normativa vigente relacionada con el tema de construcción urbanística, pues no se está respetando lo dispuesto en el PBOT.

II. Actuación procesal

El Juzgado Civil del Circuito de la Mesa admitió la demanda de la referencia mediante auto del 19 de agosto de 2011 y en otro auto de la misma fecha decretó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución 141 del 16 de julio de 2011.

Durante el trámite de la audiencia de pacto de cumplimiento, se solicitó tener como parte demandada, además de a los señalados en la demanda, al municipio de la Mesa y a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR. En virtud de la aceptación de esta propuesta, el juzgado segundo administrativo de descongestión de Girardot avocó el conocimiento del proceso y ordenó notificar de la existencia del mismo al municipio de la Mesa y a la CAR(8).

Con todo, al contestar la demanda la CAR puso de presente que por tratarse de una entidad del orden nacional el competente para conocer del presente proceso no era el juzgado sino el tribunal administrativo, razón por la cual el juzgado remitió el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca(9), quien a su vez avocó el conocimiento mediante auto del 17 de julio de 2012(10).

III. La contestación de la demanda

3.1. El apoderado de la Constructora Total Urbe Ltda. y de los señores José Fernando Rodríguez y Beatriz Rodríguez Luque contestó la demanda manifestando que en el presente proceso no existe derecho colectivo que se encuentre vulnerado por las acciones adelantadas por la Alcaldía Municipal de la Mesa, toda vez que las pretensiones van dirigidas a proteger el patrimonio personal de cada uno de los actores.

Adujo que si bien no es necesario agotar la vía gubernativa para esta clase de acciones, lo cierto era que los demandantes interpusieron los recursos de ley contra las resoluciones que atacan por esta vía y que estos aún están pendientes de ser resueltos.

Defendió la legalidad de las resoluciones que otorgaron la licencia de construcción y aprobaron la inclusión del proyecto en el régimen de propiedad horizontal, pues indicó que aquellas cumplieron con todas las precisiones legales pertinentes.

Aseveró que no era cierto que no se pudiera construir en zonas de riesgo, puesto que para solicitar la licencia en estas zonas es necesario contar con un estudio detallado de la amenaza y el riesgo. Además, resaltó que no era ajustado a la verdad que el predio sobre el cual se va a construir el proyecto estuviera en una zona de riesgo, pues geográficamente se encuentra ubicado en una zona urbana.

Afirmó que en actitud conciliadora, la constructora Total Urbe Ltda. solicitó la modificación de la licencia de construcción en el sentido de eliminar una de las torres, lo cual varía el peso y el borde de la estructura. Dicha modificación aún está siendo resuelta por la administración.

3.2. Por su parte, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR manifestó, como primer aspecto a considerar dentro del proceso de acción popular iniciado, la falta de competencia del juzgado segundo administrativo de descongestión de Girardot, toda vez que la CAR es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en el Auto 089A de 2009.

A renglón seguido indicó que el hecho único descrito en la demanda no contempla ningún derecho colectivo, pues de él se infiere que lo que buscan los demandantes es la protección de sus derechos individuales, para lo cual la acción popular resulta improcedente.

Alegó que la CAR no tiene la función de otorgar licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción, ni de participar en su trámite, razón por la cual no es posible endilgarle responsabilidad alguna por la supuesta vulneración de los derechos colectivos.

Manifestó que uno de los vecinos del predio objeto de la presente acción elevó una queja ante la CAR con ocasión de la cual se realizó una visita a dicho predio y se evidenció una poda severa de especies frutales que no son sujeto de obtención de licencias ambiental pues no existe afectación ambiental como tal.

3.3. El municipio de la Mesa respondió la acción popular señalando que esta no es procedente cuando se busca la protección de derechos individuales, pues está instituida para evitar la conculcación de derechos colectivos. Aseveró que del texto de la demanda no era dable concluir que se solicitaba la protección de derechos colectivos, pues su argumentación gira en torno a la afectación del patrimonio de cada uno de los actores.

Adujo que en el escrito de coadyuvancia se señaló la inconformidad que existe frente a la legalidad de las resoluciones por medio de las cuales se otorgaron las respectivas licencias de construcción, urbanismo y reglamento de propiedad horizontal, para lo cual se debió acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa haciendo uso de la acción de nulidad o cualquier otra que se ajuste a sus pretensiones.

Además, destacó que el actor no cumplió con la carga de la prueba toda vez que no probó la alegada violación de los derechos colectivos ni la conducta que pudiera amenazarlos.

Sostuvo que el predio no hacía parte de la zona de riesgo, lo que evidencia que no se originó un daño a los derechos colectivos y menos aún al patrimonio público.

IV. Audiencia especial de pacto de cumplimiento

A las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 a.m.) del 14 de agosto de 2012 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento. En la audiencia, no se propuso fórmula de arreglo, razón por la cual se declaró fallida.

V. Alegatos de conclusión.

5.1. La Constructora Total Urbe Ltda. presentó alegatos de conclusión señalando que los actos administrativos que otorgaron las licencias correspondientes gozan de total legalidad al haber sido proferidos en cumplimiento de las normas legales. Reiteró que contaba con pruebas que evidenciaban que la construcción no ofrece peligro alguno para las propiedades de los actores.

Indicó que no era cierto que el PBOT impidiera construir en la zona donde se pretende realizar el proyecto, pues en ningún momento se ha contemplado construir en el talud, zona que sí es de las que solo permiten obras de mitigación.

5.2. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Destacó que la corporación ha adelantado de forma diligente y oportuna las actuaciones para verificar el cumplimiento normativo de las licencias de construcción expedidas por el municipio en el predio objeto de la presente acción popular.

VI. La providencia apelada

La Sección Primera —Subsección B— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 22 de noviembre de 2012, resolvió negar el amparo de los derechos colectivos con base en los siguientes argumentos:

Estimó que las pretensiones de la presente acción popular iban dirigidas a proteger el patrimonio individual de los demandantes, situación para la cual no proceden esta clase de acciones. Sin embargo, el tribunal decidió estudiar de fondo el asunto toda vez que del hecho único de la demanda, esto es, del eventual deslizamiento de masa por inestabilidad del terreno, es dable inferir la posible violación de los derechos colectivos a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes.

Cabe destacar que el a quo estimó que la intervención como coadyuvante del Defensor del Pueblo que indicó la vulneración de derechos colectivos además de los individuales señalados en la demanda, no pudo ser tenida en cuenta habida consideración de que dicha intervención ocurrió después de pasado el término para reformar la demanda.

Por esta razón, entró a estudiar de fondo la acción de la referencia, pero no respecto de los derechos individuales de los actores (para lo cual no procede) sino respecto de los derechos colectivos antes mencionados.

En cuanto a la excepción de improcedencia de la acción para el estudio de legalidad de actos administrativos señaló que esa Sala era del criterio de que en el trámite de acciones populares era posible el estudio de legalidad de actos administrativos, de conformidad con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado(11), que acepta la posibilidad de anular un acto administrativo que amenace o transgreda un derecho colectivo.

Frente al argumento de que las resoluciones demandadas no se encuentran ejecutoriadas, indicó que en virtud del carácter preventivo de la acción popular (distinto de las acciones contenciosas) sí es dable ejercer la misma aún cuando las decisiones que se impugnan no se encuentren todavía en firme.

Luego del anterior análisis, el tribunal procedió a estudiar de fondo la presente acción y señaló que el municipio, que es el ente encargado de verificar que los proyectos de construcción y urbanismo no se lleven a cabo en lugares que comporten riesgo, encontró que el proyecto Mesazul objeto de esta acción no está situado en una zona de protección o riesgo. Además, añade, el ente territorial encontró que los solicitantes de la licencia cumplieron con todas las normas y exigencias para su expedición, razón por la cual fueron otorgadas las licencias respectivas mediante actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad.

Si bien es cierto que el a quo consideró pertinente estudiar la legalidad de los actos administrativos en esta sede, siempre que la finalidad de la acción sea la protección de derechos colectivos y siempre que los actos sean causa directa de la amenaza o vulneración de dichos derechos, afirmó que en este caso la pretensión de suspensión de los actos se basa en que, a juicio del coadyuvante, estos están viciados de ilegalidad por cuanto fueron expedidos contrariando las normas urbanísticas.

De lo anterior el tribunal concluyó que si bien la pretensión formulada no busca la nulidad de las resoluciones sino su suspensión, de conformidad con lo argumentado en la solicitud se evidencia que se trata de un control abstracto de legalidad de los actos administrativos el cual no es dable adelantar en sede de acción popular a menos que, como ya se dijo, sea causa de la amenaza o del daño. Y sobre este último punto destacó que en momento alguno se alegó que la expedición de los actos acusados fuera la causa de la transgresión de derechos colectivos ni se logró probar que así fuera.

Por último, estimó que de las pruebas obrantes en el expediente no era dable concluir que se trate de una zona de protección y riesgo, sino que por el contrario obra un estudio que da cuenta de la viabilidad de realizar la obra en dicho predio sin afectación alguna al talud o meseta en que se asienta el municipio de la Mesa.

VII. El recurso de apelación

7.1. El demandante interpuso recurso de apelación contra la mentada sentencia, aduciendo en síntesis:

7.1.1. Afirmó que si bien obran en el expediente diferentes estudios técnicos, el juez de primera instancia no realizó ninguna diligencia que corroborara si se han cumplido las normas urbanísticas ni si la obra se sitúa o no en zona de peligro o riesgo.

7.1.2. Manifestó que el tribunal no hizo una correcta valoración de las pruebas aportadas y dejó de lado apartes importantes de estas, que demostraban una serie de exigencias que deben cumplir los demandados y que se debían corroborar con una revisión detallada del PBOT y de la ubicación del predio.

7.1.3. Alegó que en principio la carga de la prueba en acciones populares corresponde al demandante a menos que por razones de orden económico o técnico no las pueda cumplir, caso en el cual le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia. Señaló que si bien en el expediente no hay invocación ni constancia alguna de tales razones, no debe perderse de vista que por la finalidad misma de la acción constitucional no puede el juez dejar toda la carga probatoria al actor.

7.1.4. Trajo a colación apartes de los estudios que fueron allegados al expediente para arribar a la conclusión que el predio objeto de la presente acción sí se encuentra ubicado en una zona de protección y riesgo.

7.1.5. Finalmente aseveró que el tribunal incurrió en contradicción pues de la lectura del fallo infirió que había aceptado la ilegalidad de las resoluciones demandadas pero consideró que dicha situación no incidía en la supuesta vulneración de derechos colectivos.

7.2. Por su parte, el coadyuvante Grupo Unidos por la Mesa aportó memorial mediante el cual sustentaba el recurso de apelación aduciendo los mismos argumentos presentados por la parte demandante en cuanto a que el tribunal no realizó la corroboración de los hechos y pruebas presentadas en el proceso, razón por la cual falló en sentido adverso a los actores.

Alegó que contrario a lo afirmado por el a quo sí se debía tener en cuenta lo expuesto por la defensoría toda vez que su intención no era reformar la demanda sino propender por la salvaguarda de los derechos colectivos.

VIII. Alegatos en segunda instancia

8.1. La parte actora alegó diciendo que la zona donde se pretende llevar a cabo el proyecto de construcción Mesazul se encuentra ubicado en un área de protección y riesgo, contrario a las conclusiones a las que llegó el tribunal. Además, insistió en que la presente acción popular ha sido interpuesta por ciudadanos que solo pretenden defender sus derechos y su patrimonio. Por ello, solicitó se anularan las tres resoluciones que otorgaron las licencias del mencionado proyecto.

8.2. El coadyuvante Grupo Unidos por la Mesa allegó escrito contentivo de alegatos de conclusión en esta instancia y reiteró los mismos argumentos presentados en la sustentación del recurso de apelación.

8.3. La Constructora Total Urbe Ltda. presentó alegatos de conclusión en esta etapa solicitando se confirmara la providencia de primera instancia y resaltó que lo que los actores buscan con la presente acción es la protección de sus patrimonios personales y no la de un derecho colectivo. A su vez, reiteró que las resoluciones fueron expedidas con observancia de las normas que rigen la materia, además de que el proyecto no se encuentra ubicado en la zona que dicen los demandantes es de protección y riesgo.

8.4. Por último, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR argumentó que el derecho que los demandantes señalan como violado es el del “patrimonio”, derecho subjetivo e individual que escapa de la órbita de las acciones populares, las cuales se instituyeron para la protección de intereses colectivos.

Adicional a ello, aseveró que de llegar a encontrarse procedente la acción pese a no existir vulneración a derecho colectivo alguno, el competente para verificar si en la zona en que se va a desarrollar el proyecto se cumple o no con las normas y el PBOT es el municipio y no la CAR.

IX. Concepto del ministerio público en segunda instancia.

El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto dentro de la acción popular de la referencia solicitando se confirmara la sentencia de primera instancia, toda vez que no se demostró la violación de derechos colectivos.

Adujo que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, toda vez que no logró demostrar que el terreno donde se realiza la construcción fuera una zona de peligro, pues de lo que hay referencia en el plenario es que en una parte del predio se presenta una pendiente que podría ser considerada como de riesgo, pero que se pronuncia y termina en terrenos aledaños. Asimismo, señaló que de las pruebas obrantes en el expediente se observa que el predio cumple con las normas urbanísticas suficientes y necesarias, tanto así que el municipio procedió a expedir las respectivas licencias.

En cuanto a la intervención de la defensoría aseveró que la misma no debió haberse tenido en cuenta por cuanto fue aportada luego de haberse dado apertura al periodo probatorio, lo cual deja sin oportunidad de controvertir los argumentos allí esbozados a la parte contraria pues la oportunidad de contestación de la demanda ya había transcurrido.

Frente al argumento que el juez no puede dejar toda la carga probatoria en manos del actor, el Ministerio Público consideró que solo encuentra justificación en el hecho que la sentencia fue adversa a sus pretensiones por haberse considerado que la parte demandante no aportó los elementos de juicio suficientes para demostrar su dicho y ni siquiera solicitó pruebas adicionales para sustentarlo.

De otra parte, en lo que se refiere a la supuesta vulneración de los derechos colectivos derivada del contenido de los actos administrativos que autorizaron la construcción explicó que contrario a las conclusiones a las que arribaron los actores, el tribunal en momento alguno aceptó que las resoluciones se hubiesen expedido contrariando las normas urbanísticas. En su concepto lo que el a quo indicó fue que no era dable estudiar la legalidad de dichos actos, pues esta posibilidad en materia de acciones populares se limita a eventos en los cuales los actos acusados sean causa de la amenaza o violación y no que se deba hacer un control abstracto de legalidad, por ser esto último materia de las acciones contenciosas, tal como sucedió en el presente caso.

Bajo ese entendido, estimó que el demandante no logró demostrar la alegada violación de los derechos colectivos por lo que no puede accederse a sus pretensiones.

X. Las consideraciones

1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la “defensa del patrimonio”(12) y la “estabilidad geológica del terreno en el cual se va a ejecutar dicha obra”(13), derechos que a su juicio deben ser protegidos ante la amenaza que comporta el proyecto de construcción Mesazul que desarrolla la Constructora Total Urbe Ltda. que será construido en una zona que los demandantes consideran es de peligro y riesgo y que fue aprobado mediante las resoluciones 139, 140 y 141 del 16 de julio de 2011 expedidas por la alcaldía municipal de la Mesa.

3. El a quo en la sentencia impugnada negó el amparo a los derechos colectivos invocados en la demanda por considerar que el material probatorio aportado al proceso no era suficiente para demostrar la alegada trasgresión.

4. En orden a resolver lo pertinente, la Sala observa que el problema jurídico se circunscribe a determinar: i) si hay lugar a la protección de los derechos invocados por la parte actora con la construcción del proyecto Mesazul; ii) si las resoluciones 139, 140 y 141 transgreden derechos colectivos; y iii) de ser así, si las pruebas allegadas al proceso permiten establecer dicha afectación.

4.1. Protección de los derechos invocados por la parte demandante.

4.1.1. En el escrito de demanda se observa que lo que los actores pretenden con la interposición de la presente acción es la suspensión del proyecto de construcción Mesazul con base en que dicho proyecto afecta su patrimonio personal, derecho a todas luces subjetivo e individual. De igual forma, el Grupo Unidos por la Mesa, coadyuvante en el proceso, solicitó la suspensión de las resoluciones 139, 140 y 141 de 2011 aduciendo la misma afectación de derechos individuales.

De lo anterior se concluye que, en principio, no sería posible efectuar un análisis de fondo de la presente acción toda vez que la misma está destinada para evitar o acabar con la transgresión de derechos colectivos, y no para buscar la protección de derechos subjetivos como es el patrimonio.

En efecto, esta corporación mediante sentencia del 19 de noviembre de 2009 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)(14) señaló lo siguiente:

“(...).

Realizada la anterior distinción es pertinente resaltar que los derechos individuales de los sujetos que pertenecen a un mismo grupo pueden afectarse por una causa común y sufrir un daño. En ese orden de ideas, aún cuando existen acciones individuales para proteger sus derechos, por un tema eminentemente práctico pueden reclamar de forma conjunta la indemnización mediante la acción de grupo prevista en la Ley 472 de 1998 o los demás mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico colombiano.

En efecto, cuando el actor pretende la protección de intereses subjetivos la acción popular es improcedente, toda vez que la naturaleza de tal mecanismo judicial busca la protección de derechos e intereses colectivos y no de intereses particulares.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que estos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo.

(...).

En el presente asunto para la Sala es claro que los cargos de la demanda no se encaminaron a argumentar ni demostrar la vulneración de las disposiciones legales en materia urbanística y usos del suelo (...) Es así que el actor solicitó la derogatoria o revocatoria de los incrementos de los avalúos catastrales de las unidades familiares sujetas al régimen de propiedad horizontal en Manizales y el reajuste el impuesto predial.

Los avalúos catastrales son actos administrativos que producen una situación particular. ...

(...)

Adicionalmente el demandante pretende la revocatoria de actos administrativos que no afectan bienes colectivos y en esa medida las pretensiones del demandante se escapan de la órbita de las acciones populares.

Es así entonces que la presente acción popular no procede y en esa medida se confirmará el fallo de primera instancia” (Destacados fuera del texto).

Según lo anterior la acción popular no es la procedente para dirimir controversias que versen sobre derechos particulares, toda vez que como ya se dijo, esta procede exclusivamente para la protección de los derechos colectivos consagrados en la Ley 472 de 1998(15).

Sin embargo, el a quo consideró que si bien lo que se invocaba era la protección de derechos individuales, del único hecho anunciado en la demanda era dable concluir una posible afectación a los derechos a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes.

Luego de realizado el análisis respectivo, el juzgador de primera instancia consideró que de las pruebas obrantes en el expediente no se evidenciaba la vulneración de los derechos colectivos antes mencionados, razón por la cual negó el amparo de los mismos.

Contra esta decisión los demandantes presentaron recurso de apelación bajo el argumento que el tribunal había valorado de forma equivocada las pruebas allegadas, además de qué había dejado en cabeza del actor toda la carga de la prueba cuando como juez constitucional tiene la facultad de decretar pruebas de oficio, las cuales, de haberlas decretado, le habrían arrojado luces sobre la veracidad de los argumentos presentados en la demanda.

Para resolver lo anterior, la Sala considera pertinente, en primer lugar, señalar las pruebas que obran en el expediente, para luego determinar si el a quo obró en debida forma:

4.1.2. Dentro de las pruebas aportadas al proceso se encuentran las siguientes:

• Informe técnico 78 del 27 de enero de 2011 suscrito por la CAR en el cual se recomienda al municipio de la Mesa que verifique la factibilidad del desarrollo del proyecto de construcción de 3 bloques de apartamentos, pero señala que no existe peligro ambiental en el sector pues si bien se realizó una poda esta no requiere permisos, además que no afecta la fauna y flora del lugar. (Fls. 42 a 44; 82 a 83)

• Carta de la señora Beatriz Herrera Niño, propietaria de un predio que colinda con aquel donde se va a llevar a cabo el proyecto de construcción de 3 bloques de apartamentos, en el cual solicita que antes de expedir la licencia se realice un estudio geotécnico con el fin de determinar si en esa zona no existe riesgo de inestabilidad y si es necesario adelantar obras civiles para garantizar la seguridad del sector. (Fls. 79 y 80)

• Aclaración del informe técnico 78 de 2011 suscrito por la CAR en la cual señala que lo manifestado en el informe técnico hacía referencia a la totalidad de la zona donde se encuentra ubicado el proyecto, incluyendo predios vecinos a aquel donde se va a construir; sin embargo, dentro de los límites del lugar donde este se va realizar manifestó que el sitio apenas presenta una leve pendiente, y que la pendiente de 30 que haría inviable el proyecto se encuentra ubicada en un predio vecino que no hace parte del mismo. (Fls. 35 a 36)

• Respuesta suscrita por la CAR a unos comunicados en la que aclara que dicha entidad no ha viabilizado en proyecto Mesazul en momento alguno sino que le comunicó al Municipio acerca de las condiciones ambientales que se deben tener en cuenta para otorgar la licencia respectiva. (Fl. 132).

• Oficio 1402-OPM-JHNH/11 del 6 de septiembre de 2011 suscrito por la oficina asesora de planeación del municipio de la Mesa en el cual pone de presente que la constructora del proyecto Mesazul radicó en agosto de 2011 una solicitud de modificación de urbanismo, construcción y propiedad horizontal donde anula el bloque 2 y propone un desplazamiento al interior del predio del bloque 3, aumentando la distancia de aislamiento y quedando con un total de dos bloques. (Fl. 134).

• Documento de demarcación expedido por la oficina de planeación municipal de la Mesa donde se indica que en la zona objeto de esta acción popular es aceptado como uso del suelo el correspondiente a vivienda multifamiliar. (Fls. 171 a 175)

• Estudio de suelos del predio donde se construirá el proyecto realizado por la firma Espinosa & Restrepo presentado por la Constructora Total Urbe Ltda. (Fls. 188 a 232)

• Propuesta técnica para el manejo del talud aportada por la Constructora Total Urbe Ltda. (Fls. 233 a 239).

• Estudios estructurales del proyecto Mesazul presentados por la Constructora Total Urbe Ltda. (Fls. 240 a 285).

• Fotocopia de las actas de observaciones y correcciones de fecha 15 de diciembre de 2010 por medio de las cuales el municipio de la Mesa solicita modificar el proyecto Mesazul por no contemplar los aislamientos establecidos en el PBOT. (Fls. 421 a 423).

• Fotocopia del acta de observaciones y correcciones del 14 de enero de 2011 a través de la cual se verificó el cumplimiento de las observaciones indicadas en el acta del 15 de diciembre de 2010 y se concluyó que había corregido los planos en lo que respecta al aislamiento del talud, dejando los 10 metros establecidos en el PBOT. (Fls. 424 a 426).

• Acta de concertación, observaciones y correcciones del 1º de julio de 2011 en el que se pone de presente que la CAR aclaró su informe técnico 78 de 2011 en el sentido de indicar que el predio posterior vecino a la agrupación de apartamentos Mesazul es el que presenta la pendiente de 30 y no el predio donde se ubica el cita proyecto. (Fl. 429).

4.1.3. En primer lugar, la Sala considera pertinente resaltar que en tratándose de acciones populares la carga de la prueba la tiene el demandante, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, que a su tenor dice lo siguiente:

“ART. 30.—Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos”.

De lo anterior se colige que es el demandante quien debe aportar los elementos de juicio necesarios para probar los hechos, omisiones o acciones que, a su juicio, constituyen una trasgresión a los derechos colectivos cuya protección pretende con la acción.

Sobre el tema, esta corporación ha indicado, en reiteradas ocasiones, que:

“la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que estos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba”(16). (Resaltado fuera de texto).

4.1.4. Como se puede deducir de los anteriores razonamientos, la procedencia de la acción popular está sujeta a que de los hechos de la demanda se pueda deducir de manera siquiera sumaria, la amenaza de los derechos colectivos, y a que del acervo probatorio obrante en el expediente se brinde al Juez los elementos necesarios para inferir y dar por cierta la supuesta violación o por probable la amenaza alegada, pues de lo contrario no podrá impartir ninguna orden tendiente a proteger los mencionados derechos colectivos(17).

En estas condiciones, debe manifestarse que de las pruebas allegadas al expediente no es dable inferir que la construcción del proyecto Mesazul afecte derechos colectivos, toda vez que aquellas apuntan a probar (i) que el mencionado proyecto cumplió con las observaciones realizadas por la autoridad municipal con el fin de ajustarse a los lineamientos consagrados en el PBOT, (ii) que el predio no presenta imposibilidad alguna para la realización de este de conformidad con lo previsto en el PBOT y (iii) que las condiciones geológicas del área implicada no ofrecen riesgos capaces de afectar derechos colectivos de la comunidad. Así las cosas, la Sala encuentra que la parte demandante no logró demostrar la vulneración alegada.

Ahora bien, en cuanto al argumento del recurrente según el cual no es aceptable que el juez haya dejado toda la carga probatoria en cabeza de los demandantes, la Sala debe manifestar que comparte la posición expuesta por el Ministerio Público. Pues si bien es cierto que el juez tiene la facultad de decretar pruebas de oficio con el fin de esclarecer puntos donde haya duda, también lo es que es la parte demandante la que tiene la carga procesal de aportar los elementos de juicio necesarios para acreditar los extremos reclamados en su demanda, cosa que no ocurrió en el presente caso.

Además, los actores contaban con la posibilidad de solicitar las pruebas que consideraran pertinentes para demostrar la vulneración de los derechos colectivos, facultad de la cual no hicieron uso, razón por la cual no es posible endilgarle responsabilidad al juez cuando la parte interesada en el proceso no cumplió con su obligación de demostrar la supuesta violación.

Lo anterior, sin contar con que también puede poner de manifiesto su imposibilidad económica de costear las pruebas técnicas que sean del caso; circunstancia en la cual el juez podrá “impartir las órdenes necesarias para suplir dicha deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito” (L. 472/98, art. 30); lo cual tampoco ocurrió en el sub judice.

El juzgador de primera instancia contó con las pruebas que aportaron las partes, las cuales dieron lugar a que se llegara a la conclusión de negar el amparo requerido. Si los demandantes querían hacer valer alguna prueba adicional, así debieron haberlo hecho en el momento oportuno, bien sea aportándola o solicitándola.

Por todas estas razones la Sala concluye que el actuar del a quo estuvo conforme a derecho y que fue la ausencia de prueba suficiente la que impidió establecer el vínculo entre los hechos demostrados y la necesidad de adoptar medidas para evitar el daño contingente; motivo por el cual esta Sala confirmará la decisión de primera instancia.

4.2. Valoración de la vulneración de derechos colectivos por parte de las resoluciones que autorizaron la construcción del proyecto Mesazul.

En el caso sub examine, la parte actora atribuye la vulneración de los derechos invocados al contenido de los actos administrativos que autorizaron la construcción del proyecto urbanístico referido y solicitan la suspensión de los mismos.

Al respecto resulta pertinente señalar cuál ha sido la posición de esta corporación en lo que se refiere a la posibilidad de impugnar la legalidad de actos administrativos a través de la acción popular.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de febrero de 2004 estableció:

“La acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos y contratos estatales en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que solo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud de dicha acción se examine uno cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la acción popular a esos fines es excepcional y restrictiva.

Sin embargo, valga advertir que si una violación de normas de orden legal o reglamentario, inclusive, que se llegare a demostrar en un proceso de acción popular implica la lesión o amenaza grave e inminente de un derecho colectivo, ello podría ser suficiente para disponer la suspensión del acto de que se trate, sin necesidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad que aduce el actor, pero no tanto por la ilegalidad como por la vulneración del derecho colectivo”(18).

Posteriormente, en dos Sentencias, ambas del 8 de abril de 2010 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), esta Corporación ratificó la anterior posición manifestando:

“La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que estos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo(19).”(20)

(...).

“De otra parte, de conformidad con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, prevén las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismos idóneos para atacar la legalidad de los actos administrativos.

En efecto, cuando la finalidad que se pretende es que el juez ordene la nulidad del acto administrativo y que como consecuencia de ello, el acto desaparezca del mundo jurídico las acciones que se deben adelantar son las consagradas en el Código Contencioso Administrativo como se indicó previamente y no la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998.

Situación diferente es que la intención del actor consista en proteger un derecho colectivo por la existencia de actos administrativos y por ello solicite la suspensión de la decisión”(21).

De lo anterior se colige que cuando se solicite la nulidad de actos administrativos a través de acciones populares es necesario que la eventual decisión del juez de inaplicar el acto demandado no responda a un juicio de legalidad por la vulneración al ordenamiento jurídico superior sino que se trate de una amenaza a derechos colectivos(22). En otras palabras, la decisión del juez de acción popular de dejar sin efectos un acto administrativo (i) no puede equipararse a su invalidación por el juez ordinario de la administración y (ii) antes que a un juicio de legalidad, debe obedecer siempre a la constatación de una afectación o amenaza a un derecho colectivo, originada en el acto cuya eficacia se altera como forma de asegurar la primacía y efectividad de los derechos de la colectividad.

En el caso que nos ocupa, la parte actora señaló que en la Sentencia de primera instancia se había aceptado que las resoluciones 139, 140 y 141 del 16 de julio de 2011, por medio de las cuales se aprobó la licencia de construcción del proyecto Mesazul, había sido expedidas contrariando las normas urbanísticas.

Al respecto la Sala considera importante explicar al recurrente que, contrario a lo manifestado por él en su recurso, de la lectura del fallo del tribunal no es dable concluir lo anterior, pues lo que el a quo señaló fue que en el presente proceso la sustentación de la solicitud no fue de anular las resoluciones sino de suspenderlas; petición formulada con base en que las mismas se encontrarían viciadas de ilegalidad por haber sido presuntamente expedidas sin la observancia de las normas urbanísticas. Fue esta la razón por la cual el tribunal se abstuvo de estudiar este argumento, pues consideró que por tratarse de una pretensión propia del control abstracto de los actos administrativos no corresponde al juicio o al análisis propio del juez de acción popular. Asimismo, indicó que en el proceso no se demostró que la expedición de los actos administrativos antes mencionados diera lugar a una afectación de derechos colectivos.

De acuerdo con el análisis anterior se concluye, tal como lo hizo el tribunal, que de las pruebas obrantes en el plenario no se evidencia que las resoluciones atacadas hayan vulnerando o afecten en manera alguna derechos colectivos, en especial los relacionados con la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, objeto de esta acción popular.

Los argumentos expuestos por la parte actora para solicitar la suspensión de los actos enjuiciados radican en la supuesta ilegalidad de los mismos y no en una eventual vulneración de los derechos colectivos, lo cual constituye un análisis de legalidad de los actos demandados que no es posible efectuar en este momento, pues no es propio de las acciones populares, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta anteriormente, ventilar esta clase de asuntos.

Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 25 de julio de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Folio 84 del cuaderno 1.

(2) Ibídem

(3) Folio 85 del cuaderno 1.

(4) Folios 220 a 223 del cuaderno 1.

(5) Folio 230 del cuaderno 1.

(6) Folio 746 del cuaderno 3.

(7) Folio 784 del cuaderno 3.

(8) Folios 364 a 366 del cuaderno 2.

(9) Folios 579 a 582 del cuaderno 2.

(10) Folio 587 del cuaderno 2.

(11) Trajo a colación sentencia del 21 de febrero de 2007. M.P. Enrique Gil Botero. Rad. 2005-00355-01 (AP).

(12) Folio 84 del cuaderno 1.

(13) Ibídem

(14) Rad. 2004-01492-01(AP).

(15) Sentencia del 18 de mayo de 2011. M.P. María Elizabeth García González. Rad. 2003-02886-01 (AP).

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-1499 de 2005.

(17) Consejo de Estado, Sección Primera. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado 2004-640 Actor: Iván Orlando Briceño y otro.

(18) Rad. AP-00559. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(19) Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Rad. 2003-01278-01(AP), 3 de noviembre de 2005.

(20) Rad. 2004-02460-01 (AP).

(21) Rad. 2005-00031-01 (AP).

(22) Sentencia del 15 de abril de 2010. Rad. 2003-00310-01 (AP). M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.