Sentencia 2012-00859/2646-2012 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201200859 00

Nº interno: 2646-2012

Actor: Clara Patricia Pérez Tamara

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en (i) violación al debido proceso; y (ii) violación del principio de irretroactividad de la ley, al haberla sancionado disciplinariamente por infringir una inhabilidad que no estaba consagrada en el ordenamiento jurídico al momento de la comisión de la conducta que le fue reprochada.

2.2. Marco normativo.

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 en su artículo 4º prevé que “el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

El numeral 17 del artículo 48 ibídem dispone que es falta gravísima, entre otras, “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.3.1. En relación con la actuación disciplinaria.

La señora Clara Patricia Pérez Tatuara se vinculó laboralmente en la Contraloría Municipal de Cúcuta desde el 4 de mayo de 1995 hasta el 28 de febrero de 2008, desempeñándose en el cargo de profesional universitario de la unidad de control fiscal(4).

Mediante Decreto 629 de 31 de agosto de 1998, el alcalde municipal de Cúcuta designó a Clara Patricia Pérez Tamara como contralora (e) municipal de Cúcuta.

El 7 de septiembre de 1998, la señora Pérez Tamara en su condición de contralora (e) declaró insubsistente el nombramiento del señor Gerardo Ordóñez Pedraza, quien se desempeñaba en la entidad como asesor.

En atención a lo anterior, el señor Gerardo Ordóñez Pedraza interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría Municipal de Cúcuta con el fin de que se anulara el acto administrativo a través del cual su nombramiento fue declarado insubsistente.

En dicho proceso, mediante sentencia de 23 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del acto administrativo referido y, como consecuencia, condenó a la Contraloría Municipal de Cúcuta a reintegrar al señor Ordóñez Pedraza y a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejadas de devengar; y a la señora Clara Patricia Pérez Tamara, como llamada en garantía, a devolver a la entidad demandada el 50% del valor total de la condena. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos(5):

La valoración de estas declaraciones de testigos aunada a la publicación de prensa sobre la nueva conformación mayoritaria del nuevo concejo municipal y la situación del para entonces contralor (e), prueba esta última no negada ni controvertida por la demandada, da como conclusión que ciertamente el retiro por la vía de la insubsistencia del demandante estuvo precedida y ocasionada por razones de carácter político, situación aberrante en tratándose de un servicio público donde lo que debe primar y prevalecer bajo claros mandatos constitucionales y legales son las aptitudes profesionales y condiciones objetivas para el desempeño, y más aún del organismo de control fiscal de manera integral en la supervisión de la preservación del patrimonio que pertenece a toda la comunidad, y que corresponde a un organismo de carácter netamente técnico.

(…)

Finalmente y en lo tocante con la responsabilidad de carácter personal que por su actuación en el sub exámine como contralora (e) le cabe a la dra. Clara Patricia Pérez Tamara, llamada en garantía dentro del presente proceso, la Sala considera que con fundamento en las mismas pruebas analizadas, es predicable su conducta fue ilegítima (sic) por cuanto teniendo la obligación como ciudadana y funcionaria pública de conocer los fines esenciales del Estado y las autorizaciones otorgadas para el ejercicio del poder en beneficio de éstos, en el caso del actor abuso de su atribución en materia de remoción apartándose de tales fines al proceder por razones de carácter ajeno y diferentes al buen servicio público.

Así se considera que debe condenársele a devolver el 50% de la suma total que a la Contraloría General del Municipio de Cúcuta corresponda asumir y pagar al accionante a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anulación del acto, por haber actuado dolosamente, en los términos del inciso 2º del artículo 90 Constitucional (negrilla fuera de texto).

Mediante oficio de 13 de octubre de 2005, proferido por el señor Uriel Quintero Lobo, secretario técnico del comité de conciliación y defensa judicial de la Contraloría Municipal de Cúcuta, se puso en conocimiento de la Procuraduría Provincial de Cúcuta las presuntas irregularidades realizadas por parte de la señora Clara Patricia Pérez Tamara, por haber continuado ejerciendo como empleada pública, no obstante encontrarse inhabilitada por haber dado lugar a una condena en contra del municipio(6).

En atención a lo anterior, a través de auto de 30 de noviembre de 2005, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, dio apertura a la indagación preliminar en contra de Clara Patricia Pérez Tamara, con el fin de determinar los hechos denunciados y verificar la tipicidad o no de la conducta(7).

Mediante auto de 26 de septiembre de 2006, la Procuraduría Provincial de Cúcuta determinó que la actuación se continuaría por el procedimiento verbal señalado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, citando a audiencia pública a la señora Clara Patricia Pérez Tamara(8).

Por auto de 20 de octubre de 2006, la Procuraduría Provincial de Cúcuta formuló pliego de cargos(9).

A través de auto de 4 de diciembre de 2006, la Procuraduría Provincial de Cúcuta declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir de la providencia de 20 de octubre del mismo año, por cuanto en dicha oportunidad no se citaron las normas que se consideraban infringidas por parte de la señora Pérez Tamara(10).

Mediante auto de 19 de febrero de 2007, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, formuló el siguiente cargo a la disciplinada(11):

Se le reprocha como hecho presuntamente irregular, haber cometido acto doloso e intencional, en ejercicio de sus funciones, ,al continuar desempeñando el cargo de profesional universitaria de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, a sabiendas de encontrarse incursa en inhabilidad para ejercer el cargo por haber sido condenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a pagar el 50% del valor total de una condena por valor de $ 350.900.000, en contra de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, condena de la cual a usted le corresponde cancelar con cargo a su patrimonio la suma de $ 175.450.000, ello como consecuencia del llamamiento en garantía de que fuera objeto, y decidido mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2003, proferida por dicha Corporación, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada a partir del 11 de junio de 2003 (negrilla fuera de texto).

Con dicha conducta se estableció como normas infringidas los artículos 6º de la Ley 190 de 1995; y 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; el Acto Legislativo 1 de 2004; y la incursión en la falta gravísima consagra en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, a título de dolo.

El 22 de marzo de 2007, en audiencia pública, el apoderado de la señora Clara Patricia Pérez Tamara, dijo(12):

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander con ponencia de la dra. Susana Buitrago Valencia calendada el 23 de mayo de 2003, ejecutoriado el 11 de junio del mismo año (…) condena a la dra. Clara (…) a devolver a la entidad demandada el cincuenta por ciento del valor total que corresponda asumir a la Contraloría Municipal de Cúcuta. Hago referencia a este fallo para establecer la fecha del 23 de mayo de 2003 como momento de la sentencia que condena a mi apoderada y manifestar que la norma presuntamente desconocida reprochada (…) no es aplicable a mi procurada toda vez que de conformidad con el artículo 2º del Acto Legislativo 1 del 7 de enero de 2004 (…) solo cobró vigencia a partir de la fecha indicada. Quiere decir lo anterior que para el día 23 de mayo de 2003, dicha norma no existía. Los hechos que se imputan solo pueden ser reprochables a partir de esta fecha y no bajo la figura de la irretroactividad de la norma.

El 12 de junio de 2007, el Procurador Provincial de Cúcuta se declaró impedido para seguir conociendo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 84 de la Ley 734 de 2002(13).

Mediante auto de 9 de julio de 2007, la Procuraduría Regional de Norte de Santander declaró fundado el impedimento y asignó el conocimiento del asunto a la Procuraduría Provincial de Ocaña(14).

A través de la Resolución 27 de 31 de agosto de 2007, la Procuraduría Provincial de Ocaña, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Clara Patricia Pérez Tamara, sancionándola con destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas, por el término de 10 años(15). Para el efecto, expuso los siguientes argumentos:

La acusada ha venido desempeñándose como profesional universitaria de la Contraloría Municipal de Cúcuta desde el día 4 de mayo de 1995, y a pesar de que la condena en su contra quedó ejecutoriada el día 11 de junio de 2003 nunca se lo manifestó al nominador, Contralor Municipal de Cúcuta, para que este tomara las medida(sic) a que hubiera lugar, tal como lo exige el artículo 6º de la Ley 190 de 1995.

De otra parte observamos que a la fecha la dra. Pérez Tamara, no ha cancelado dicha suma de dinero a favor del municipio de Cúcuta, ni ha efectuado ningún acuerdo de pago con la administración municipal para la cancelación de dicha deuda.

Como quiera que no pagó ni realizó ningún acuerdo de pago con la administración municipal para la cancelación de la deuda aludida desde que esta se produjo y se hizo exigible, es evidente que ha venido desempeñándose de manera irregular, pues la Ley 190 de 1995 en su artículo 6º, es muy clara con relación a la inhabilidad sobreviniente y establece los mecanismos para hacerla efectiva.

Luego entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2004, que prohíbe ser funcionario público a quien haya dado lugar a una condena en contra del Estado por su conducta dolosa o gravemente culposa a una reparación patrimonial. Este acto legislativo se aplica al caso concreto, en la medida en que la disciplinada no ha hecho desaparecer la inhabilidad sobreviniente que pesa sobre sus hombros y opera a partir de la entrada en vigencia de esta norma superior, la cual es intemporal respecto de sus efectos.

Contra dicha decisión la señora Pérez Tamara presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, a través de fallo de 11 de diciembre de 2007, que confirmó la decisión inicial(16).

Por Resolución 15 de 28 de febrero de 2008, la Contraloría Municipal de Cúcuta, ejecutó la sanción disciplinaria, retirando del cargo a la señora Clara Patricia Pérez Tamara, en su condición de profesional universitaria de la unidad de control fiscal(17).

El 12 de junio de 2008, la señora Pérez Tamara presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de revocatoria directa en contra de los fallos disciplinarios referidos(18).

Mediante providencia de 24 de julio de 2008, el despacho del Procurador General de la Nación decidió no revocar los actos administrativos cuestionados(19).

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena, de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria —criterios de unificación—. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6. El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(20).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(21).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”(22).

Frente a este cargo, la demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso y que, en consecuencia, existió atipicidad de la conducta, en la medida en que la sentencia a través de la cual resultó condenada patrimonialmente la Contraloría Municipal de Cúcuta, por su conducta dolosa como servidora pública, fue emitida el 3 de mayo de 2003, ejecutoriada el 11 de junio del mismo año, y el Acto Legislativo 1 de 2004, que creó la inhabilidad por la cual fue sancionada disciplinariamente, entró en vigencia con posterioridad a dicha conducta reprochada, esto es, el 8 de enero de 2004, razón por la cual no era dable su aplicabilidad.

3.2.1. De la inhabilidad consagrada en el Acto Legislativo 1 de 2004.

La doctrina ha definido las inhabilidades como “una limitación de la capacidad para acceder a la función pública. Es decir, la persona que se encuentra incurso en alguno de los supuestos que generan la misma, se encuentra incapacitada para tener una relación con el Estado, dependiendo del caso para contratar con el mismo, o para acceder al empleo mediante vínculo legal o reglamentario. Así las cosas se puede considerar que la inhabilidad se presenta respecto del acceso al cargo, y eventualmente respecto de la permanencia, cuando se trata de las denominadas inhabilidades sobrevinientes, mientras que la incompatibilidad refiere al ejercicio de la función, y las limitaciones para que el mismo sea concomitante con ciertas circunstancias”(23) (negrilla fuera de texto).

Por su parte, la Corte Constitucional, manifestó que las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objeto primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos(24) (negrilla fura(sic) de texto).

Ahora bien, el texto original del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, señalaba “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

El constituyente mediante Acto Legislativo 1 de 7 de enero de 2004, modificó el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, así:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

En dicha oportunidad, se reiteró como supuesto normativo la condena por delito cometido por cualquier persona contra el patrimonio del Estado y agregó, la conducta dolosa o gravemente culposa de servidor público, calificada judicialmente, que haya dado lugar a la condena patrimonial del Estado, con excepción a que hubiera asumido el valor del daño.

Al respecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-551 de 2003(25), Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett, señaló que la inhabilidad consagrada en la Constitución Política a través del acto legislativo antes referido, seguía siendo de carácter permanente y que la modificación constitucional: i) extendió su alcance a otros agentes del Estado distintos de los funcionarios públicos; e ii) indicó con la expresión “en cualquier tiempo”, la naturaleza intemporal de las inhabilidades consagradas en el artículo 122 de la Constitución Política.

Debe resaltarse que en cuanto a la expresión antes mencionada, esto es, “en cualquier tiempo”, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha manifestado lo siguiente:

La exégesis del artículo 122 de la Constitución no admite duda sobre la voluntad del Constituyente —tanto del pueblo en el Referendo Constitucional de 2003 como del Congreso de la República en el acto legislativo de 2009—, de prever inhabilidades vitalicias en cabeza de personas que realizan las conductas delictivas allí descritas y son halladas penalmente responsables. Así, al consagrar que la condena judicial, generadora de tales inhabilidades, es aquella que haya podido ocurrir “en cualquier tiempo”, está indicando que el transcurso de los días no habrá de incidir en el levantamiento o eliminación de la misma. En otras palabras, por la entidad de los bienes públicos a proteger —la moralidad e integridad públicas— y la finalidad que se persigue —la lucha contra la corrupción y el delito—, es voluntad del Constituyente no admitir límites de extensión de las inhabilidades del artículo 122 Superior ni condiciones de rehabilitación de quien se haya hecho acreedor a ellas(26) (negrilla fuera de texto).

En atención a lo anterior, salvo prescripción constitucional diferente, debe tenerse en cuenta que las personas que realicen las conductas descritas como inhabilitantes en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, modificado en principio por el Acto Legislativo 1 de 2004(27), sobrellevarán la inhabilidad vitalicia para ser inscritos o elegidos en cargos de representación popular, para ser designados servidores públicos y para celebrar contratos con el Estado.

En ese orden de ideas, en cuanto a la inhabilidad constitucional antes mencionada, la Sala puede concluir que:

i) El Acto Legislativo 1 de 7 de enero de 2004, estableció como inhabilidad permanente “quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”;

ii) Es aplicable no solo a los servidores públicos sino a distintos agentes del Estado y para condenas efectuadas “en cualquier tiempo”, estableciendo, la propia Constitución Política, su naturaleza intemporal; y

iii) Implica que quien este en la situación referida no pueda acceder al servicio público, o también, impedir que el servidor público que incurra en los presupuestos de la norma pueda seguir desempeñando la función pública. Lo anterior en atención a que la finalidad de la norma no es otra que evitar que personas que cometan delitos contra el patrimonio público, o que con su conducta dolosa, hayan dado lugar a una condena patrimonial por parte del Estado, no ingresen ni permanezcan como servidores públicos, con el fin de proteger los principios de la función pública.

3.2.2. De la tipicidad en el caso concreto.

Respecto al principio de tipicidad, la Corte Constitucional ha manifestado que este, en materia disciplinaria, “exige que la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; y (ii) la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse; aspecto éste que se orienta a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio”(28).

Para el caso concreto, los supuestos fácticos acreditados son, en síntesis, los siguientes:

— La señora Clara Patricia Pérez Tamara se vinculó laboralmente en la Contraloría Municipal de Cúcuta en el cargo de profesional universitario de la unidad de control fiscal, desde el 4 de mayo de 1995.

— Mediante Acto Administrativo 629 de 31 de agosto de 1998, el alcalde municipal de Cúcuta designó a Clara Patricia Pérez Tamara como contralora (e).

— Estando en dicho cargo, la señora Pérez Tamara profirió la Resolución 245 de 7 de septiembre de 1998, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Gerardo Ordóñez Pedraza como asistente de la contraloría municipal de Cúcuta.

— El señor Gerardo Ordóñez Pedraza interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría Municipal de Cúcuta con el fin de que se anulara el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente su nombramiento.

— En dicha oportunidad el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 23 de mayo de 2003, accedió a las pretensiones de la demanda, condenando a: i) la Contraloría Municipal de Cúcuta al reintegro del actor y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar; y, ii) la señora Pérez Tamara, quien fue llamada en garantía, a devolver a la entidad demandada el 50% del valor total de la condena. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 11 de junio de 2003.

— Pese a lo anterior, la señora Clara Patricia Pérez Támara continuó su vinculación laboral en la Contraloría Municipal en el cargo de profesional universitario de la unidad de control fiscal.

— Teniendo en cuenta que la demandante no había pagado el valor que fue ordenado por sentencia judicial y seguía desempeñándose en la entidad, el secretario técnico del comité de conciliación de la entidad presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Cúcuta.

— En atención a las pruebas obrantes, la Procuraduría Provincial de Cúcuta decidió adelantar la actuación por el procedimiento verbal y le formuló a la ahora demandante el siguiente cargo: “continuar desempeñando el cargo de profesional universitaria de la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, a sabiendas de encontrarse incursa en inhabilidad para ejercer el cargo por haber sido condenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a pagar el 50% del valor total de una condena por valor de $ 350.900.000, en contra de la Contraloría Municipal de Cúcuta, condena de la cual a usted le corresponde cancelar con cargo a su patrimonio la suma de $ 175.450.000, ello como consecuencia del llamamiento en garantía de que fuera objeto, y decidido mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2003, proferida por dicha Corporación, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada a partir del 11 de junio de 2003”.

— En esta oportunidad se le citaron como normas infringidas, las siguientes: Acto Legislativo 1 de 2004, artículos 6º de la Ley 190 de 1995(29), y 37 y 38 de la Ley 734 de 2002(30), estableciéndose que con conducta presuntamente había incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

— Mediante los fallos de 31 de agosto y 11 de diciembre de 2007, proferidos por la Procuraduría Provincial de Ocaña y la Procuraduría Regional de Norte de Santander, respectivamente, la señora Pérez Tamara fue sancionada disciplinariamente con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años.

Ahora bien, el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, estableció cómo falta gravísima, la cual le fue imputada a la demandante y por la cual fue sancionada, “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales” (negrilla fuera de texto).

Respecto a dicha falta, el Consejo de Estado manifestó que en atención a que tiene como presupuesto la transgresión de una inhabilidad, lo cual implica una infracción a condiciones o situaciones que impiden el acceso a la función pública, esta “afecta tanto a quien estando inhabilitado se posesiona en un cargo público (aspecto previo a la inhabilidad) como a quien al estar ejerciendo un cargo público a pesar del acaecimiento sobreviniente de la situación fáctica descrita en ella continúa ejerciendo el cargo”(31).

En el asunto sometido a consideración se observa que si bien, por un lado: i) la sentencia, a través de la cual la Contraloría Municipal de Cúcuta se vio sometida al pago de una condena de carácter patrimonial con ocasión de la conducta dolosa de la demandante, fue proferida el 23 de mayo de 2003(32); y por el otro, ii) el acto legislativo que contiene una inhabilidad, entró en vigencia el 8 de enero de 2004, es decir, con posterioridad a que se presentara una responsabilidad patrimonial del Estado, la conducta reprochada a la demandante no es dicha condena, sino haber permanecido en su cargo como profesional universitaria pese a estar incursa en una inhabilidad creada constitucionalmente y que le era aplicable, teniendo en cuenta la finalidad social y patrimonial para la que esta fue originada. Lo anterior, por lo siguiente:

Como se mencionó, el Acto Legislativo 1 de 2004, estableció como una inhabilidad permanente e intemporal, “no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado (…) quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha inhabilidad, la señora Clara Patricia Pérez Tamara, pese a estar en uno de los supuestos, por haber dado lugar a que el Estado fuera condenado patrimonialmente por su conducta dolosa, calificada por sentencia judicial, siguió desempeñando su empleo en la Contraloría Municipal de Cúcuta sin haber asumido con cargo a su patrimonio el valor del daño, es decir, haber cancelado el 50% del valor total de la condena a favor de la entidad demandada, situación que hizo que la conducta reprochada se mantuviera en el tiempo, incluso con posterioridad a la expedición de la inhabilidad referida.

En este sentido debe resaltarse que pese a que en el momento en que se emitió la sentencia por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander no existía constitucional ni legalmente la inhabilidad, la falta gravísima imputada como servidora pública, se debió, no a la aplicación retroactiva del acto legislativo, sino a su conducta de actuar y permanecer como profesional universitaria en la Contraloría Municipal, encontrándose para dicho momento en un impedimento para seguir desempeñándose laboralmente.

Así, luego del análisis del material probatorio, la Sala puede advertir que la imputación fáctica a la señora Clara Patricia Pérez Tamara, comprende las siguientes conductas: i) haber continuado en el cargo de profesional universitaria pese a encontrarse incursa en una inhabilidad luego de haber entrado en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2004; y ii) no haber pagado a la entidad demandada el monto de la condena impuesta, ni haber llegado a un acuerdo de pago.

En ese mismo orden, en cuanto a la imputación jurídica, se tiene: i) la infracción disciplinaria al numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; y ii) la trasgresión a la inhabilidad consagrada en el Acto Legislativo 1 de 7 de enero de 2004, y a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995.

En ese orden de ideas, considera la Sala que la conducta de la señora Pérez Tamara si está tipificada, en la medida en que actuó en su cargo pese a estar inhabilitada, inhabilidad que surgió a partir del momento que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2004 y que, en su caso, se mantuvo en el tiempo mientras ella permaneció vinculada como servidora pública.

Así las cosas, el cargo planteado carece de fundamento y, por lo tanto, no tiene vocación de prosperidad.

3.3. Violación del principio de la irretroactividad de la ley.

En relación con la irretroactividad de la ley, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.

En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los “derechos adquiridos”, de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones “situaciones jurídicas subjetivas o particulares”, opuestas en esta concepción a las llamadas “meras expectativas”, que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”, dice el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la Constitución Política sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la Constitución Política. En materia de irretroactividad es fundamental la definición del artículo 58 de la Constitución Política, cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Así, por regla general la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su entrada en vigencia.

Frente a este cargo, insiste la parte actora que el juzgador disciplinario vulneró el principio de la irretroactividad de la ley, por haberla sancionado con base en una inhabilidad que fue creada con posterioridad a la conducta reprochada.

Al respectó, debe reiterar la Sala que la sanción disciplinaria no se debió a una aplicación retroactiva del Acto Legislativo 1 de 2004, como se mencionó anteriormente, en la medida en que luego de su entrada en vigencia, a través del cual se creó una inhabilidad permanente e intemporal, la señora Clara Patricia Pérez Tamara permaneció en su cargo como profesional universitaria en la Contraloría Municipal de Cúcuta, pese a encontrarse ya en la inhabilidad constitucional, relacionada con haber dado lugar, con su comportamiento doloso, a que el Estado resultara patrimonialmente condenado, situación que efectivamente se presentó y que, además, no fue resarcida por la actora, como lo permitía la norma, pagando dicha obligación.

En conclusión, no se encuentra vulnerado por parte del juzgador disciplinario el principio referido, por lo que, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar, la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Clara Patricia Pérez Tamara en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Ana Carolina Sánchez Sánchez, en su calidad de apoderada judicial de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el memorial obrante a folio obrante a folio 146 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobadapor la Sala en sesión de la fecha».

4 Folio 52.

5 Folios 5 a 20, cuaderno de pruebas 1.

6 Folios 23 y 24, cuaderno de pruebas 1.

7 Folios 25 y 27, cuaderno de pruebas 1.

8 Folios 58 y 59, cuaderno de pruebas 1.

9 Folios 64 a 69, cuaderno de pruebas 1.

10 Folios 86 y 87, cuaderno de pruebas 1.

11 Folios 90 a 95, cuaderno de pruebas 1.

12 Folios 104 a 106, cuaderno de pruebas 1.

13 Folios 173 y 174, cuaderno de pruebas 1.

14 Folios 188 a 190, cuaderno de pruebas 1.

15 Folios 17 a 32.

16 Folios 33 a 47.

17 Folios 48 a 51.

18 Folios 341 y 342, cuaderno de pruebas 1.

19 Folios 348 a 364, cuaderno de pruebas 1.

20 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.

21 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis.

22 Sentencia C-341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

23 Marín Santoyo, Manuel Eduardo. La falta disciplinaria: generalidades: modalidades de la conducta, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. Tipos en particular: las faltas gravísimas, graves y leves, 1ª ed.

24 Sentencia C-329 de 27 de julio de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

25 Que declaró exequible el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 796 de 2003 “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional” norma introducida al ordenamiento constitucional por el artículo 122 de la Constitución Política.

26 Sentencia C-630 de 15 de enero de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

27 Con posterioridad a ello, se profirió el Acto Legislativo 1 de 2009, que dispone: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados cómo servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

28 Sentencia C-030 de 1º de febrero de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

29 “ART. 6º—En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.

30 “ART. 37.—Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.
“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:
(…)
4. Haber sido declarado responsable fiscalmente”.

31 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 4 de febrero de 2016, Nº interno 0627-12, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

32 Ejecutoriada el 11 de junio de 2003.