Sentencia 2012-00864 de septiembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 11001-03-25-000-2012-00864-00

Nº interno: 2658-2012

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)

Autoridades Nacionales

Actor: Gustavo Silva Ramírez

Bogotá D.C., cuatro de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si las resoluciones 18 de 29 de mayo de 2007 (fallo disciplinario de primera instancia) y 9673 del 28 de septiembre de la misma anualidad (fallo disciplinario de segunda instancia), proferidas en su orden por el jefe de la oficina de control interno disciplinario y el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, por las cuales se sancionó al actor con suspensión de seis (6) meses en el ejercicio del cargo de comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo de la ciudad de Bogotá e inhabilidad especial por el mismo plazo, deben ser anuladas por violación a los derechos al debido proceso, imparcialmente, legalidad y culpabilidad, así como por incurrir en falta de motivación.

2.2. Los actos demandados.

a) Resolución 18 de 29 de mayo de 2007 (fallo disciplinario de primera instancia), proferida por el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, que impuso al señor Gustavo Silva Ramírez, comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo de la ciudad de Bogotá, suspensión de seis (6) meses del ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo plazo, por haber incurrido en extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

b) Resolución 9673 del 28 de septiembre 2007 (fallo disciplinario de segunda instancia) proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, que confirmó en su integridad el fallo disciplinario de primera instancia.

2.3. Lo probado en el proceso.

2.3.1. De folio 127 a 285 del expediente —cuaderno principal—, obra hoja de vida del señor Gustavo Silva Ramírez, mayor de la guardia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec.

2.3.2. A folio 4 del expediente —cuaderno principal—, obra la Resolución 1248 del 23 de septiembre de 2005 por medio de la cual el director regional central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, asigna funciones al comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo de Bogotá.

2.3.3. A folio 43 del expediente —cuaderno principal—, obra copia del folio 91 del libro de anotaciones de guardia del establecimiento carcelario La Modelo, de fecha 13 de julio de 2006, con una anotación a las 18:15 horas en la cual se lee:

“los internos Merchán Bonilla Jimmy Alonso TD. 335.455, Álvarez Aguirre John Fredy TD. 335.797, Castro John Jairo TD. 337.151, Cleves Uribe John Jairo TD. 246.371 manifiestan no poder convivir en el patio por razones personales de seguridad, por tanto pasaron sus cosas a la rotonda del primer piso, se informó al comandante de guardia interna y a su vez al TE Blanco comandante de comandancia”.

2.3.4. A folio 42 del expediente —cuaderno principal—, obra copia manuscrita de la solicitud de cambio de patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, en la cual se lee:

“Jimmy Alonso Merchán Bonilla pertenecía al bloque capital y el comandante mío era arias (sic) el sarco (sic), yo operaba en el centro y en el barrio Los Laches y en estos momentos me encuentro en investigación por homicidio agravado y desaparición forzosa y por eso pido la colaboración del comando de vigilancia (sic) me colabore con el traslado al ala norte para reunirme con jente (sic) del grupo aver (sic) si soy vinculado a lo del proceso de paz ya que el comandante sarco (sic) me mando (sic) esa nota desde conbita (sic) donde se encuentra actual mente (sic) recluido. Agradesco (sic) la colaboración prestada. Jimmy Alonso Merchán Bonilla T.D 335455 [se observa huella digital]”.

2.3.5. A folio 42 del expediente —cuaderno principal—, obra copia del formato de solicitud de cambio de patio de 14 de julio de 2006 suscrito por el interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla dirigido a la junta de asignación de patios del establecimiento carcelario La Modelo de Bogotá D.C., en el cual se lee:

“Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—.

Ministerio del Interior y de la Justicia.

República de Colombia.

Fecha 14 de julio de 2006. Vo. Bo. CDTE VIG. Viable [firma del comandante de la guardia mayor Silva con la nota viable junta 131].

Señores

Junta de asignación de patios.

Establecimiento carcelario La Modelo.

Bogotá D.C.

Yo Jimmy Alonso Merchán Bonilla T.D. 335455 interno perteneciente al patio 5 pasillo 13 celda 0 de este establecimiento, atentamente le solicitó estudiar mi traslado al patio 2B celda 0 pasillo 0 por las siguientes razones de convivencia con los internos por pertenecer a las AUC; hago esta solicitud bajo mi propia responsabilidad.

Att.

Firma Jimmy Alonso Merchán B.

TD. 335455”.

2.3.6. A folio 44 del expediente —cuaderno principal—, obra copia del Acta 131 del 14 de julio de 2006, con hora 6:03 P.M., en la cual se observa un sello del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, así como las firmas del subdirector y el comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo. En esta se lee lo siguiente:

“En Bogotá el dia (sic) 14 de julio de 2006 a las 5:00 P.M. se reúne la junta de asignación de patios en reseña establecimiento carcelario. Integrada por MY Camargo Camelo Néstor –director; TE ballesteros Vásquez César – subdirector, M. Silva Gustavo – comandante vigilancia; digitado por la GGTE Buitrago Sandoval Yesenia con el fin de asignar el patio y la correspondiente celda a los internos que se relacionan a continuación (...) 10. Merchán Bonilla Jimmy Alonso (...)”.

2.3.7. A folio 6 del expediente —cuaderno principal—, obra Auto 116 del 31 de julio de 2006 por medio del cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec dio apertura a la indagación preliminar 129-2006.

2.3.8. A folio 8 del expediente —cuaderno principal—, obra Auto 148 de 31 de julio de 2006 por medio del cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec ordenó la práctica de pruebas dentro de indagación preliminar 129-2006.

“El despacho en cumplimiento del Auto Nº 000016 del 31 de julio del 2006 que dispone la apertura de indagación preliminar en contra de funcionarios. Por determinar del establecimiento carcelario La Modelo, por los hechos acaecidos al interior del pabellón 2B donde el día 30 de julio del año en curso fue ultimado el interno Orrego Valencia Luvier TD 114-336091 por el también interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso, TD 114-335455. En consecuencia para el perfeccionamiento de la investigación, este despacho,

RESUELVE:

Primero: Solicitar al comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo, los folios correspondientes de los siguientes documentos:

Copia del libro de servicios asignado el día de julio de 2006.

Copia del libro oficial de servicios del día 30 de julio de 2006.

Copia del libro de guardia interna y externa del 30 de Julio de 2006.

Copia del libro de servicios del pabellón 2B del 30 de julio de 2006.

Segundo: Solicitar a la oficina jurídica del establecimiento carcelario La Modelo

Copia de la cartilla biográfica del interno Orrego Valencia Luvier, TD 114-336095.

Copia de la cartilla biográfica del interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso, T.D. 114-335455.

Copia de los documentos correspondientes al cambio de patio 5 al pabellón 2B del interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso.

Tercero: Solicitar a la dirección del establecimiento carcelario La Modelo, copia de las actas y/o documentos relacionados con las directrices que se deben observar para proceder al cambio de patio de los internos.

Cuarto: Escuchar en diligencia de declaración a los siguientes funcionarios del establecimiento carcelario La Modelo: mayor (r) Néstor Obed Camargo Camelo, director; teniente César Ballesteros, subdirector (e); mayor Gustavo Silva Ramírez, comandante de vigilancia; inspector Méndez Conde Luis Alberto; dragoneante Suárez Lázaro Wilson.

Quinto: Escuchar en diligencia declaración al interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso.

Sexto: Las demás pruebas que se desprendan de las anteriores que sean conducentes, útiles y que puedan ayudar al esclarecimiento de los hechos”. (Resaltado fuera del texto).

2.3.9. A folio 10 del expediente —cuaderno principal—, obra Auto 62 de 10 de agosto de 2006, por medio del cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec ordenó la apertura de la investigación disciplinaria 129-06 en contra del mayor Gustavo Silva Ramírez en su calidad de comandante de vigilancia adscrito al establecimiento carcelario La Modelo.

2.3.10. A folio 13 del expediente —cuaderno principal—, obra Auto 36 de 21 de septiembre de 2006, por medio del cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec formuló pliego de cargos en contra del mayor Gustavo Silva Ramírez en su calidad de comandante de vigilancia de la guardia penitenciaria adscrito al establecimiento carcelario La Modelo, por haber incurrido en la falta gravísima al tenor de lo contemplado en el artículo 48 # 61 de la Ley 734 de 2002 que preceptúa “ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”. En esta providencia se lee lo siguiente:

“Oficina de control único disciplinario. Expediente Nº 129-06 Auto Nº 00036. “Por el cual se formulan cargos en el expediente de la referencia”.

Bogotá, D.C., 21 de septiembre de dos mil seis (2006).

Objeto del pronunciamiento

Procede del despacho evaluar el mérito de la presente investigación, de conformidad con lo normado en los artículos 161 y 162 de la ley 734 de 2002.

Hechos

A tráves (sic) de los medios de comunicación se tuvo conocimiento que el día 30 de julio de 2006, al interior del establecimiento carcelario “La Modelo” de esta ciudad, que en confusos hechos falleció el interno Luvier Orrego Valencia, al parecer por disparos de arma de fuego propinados por el también interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla.

Antecedentes

Por los anteriores hechos, este despacho profirió Auto de indagación preliminar Nº 00116 del 31 de julio de 2006 en contra de responsables por determinar, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria. (fls. 6-7). Auto de pruebas Nº 00148 (fls. 8-9).

Auto de apertura de investigación disciplinaria Nº 00062 del 10 de agosto 2006 proferido por este despacho, en contra del mayor Gustavo Silva Ramírez (fls. 129-131).

El 17 de agosto de 2006 se notificó personalmente al mayor Gustavo Silva Ramírez el Auto de apertura de investigación Nº 00062 (fls. 147)

Pruebas recaudadas

Testimoniales:

Declaración rendida por el mayor Silva Ramírez Gustavo, comandante de vigilancia del establecimiento carcelario “La Modelo”, quien al ser interrogado si la firma impresa en el documento que autorizó el traslado del interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso del patio 5 al 2B del establecimiento carcelario La Modelo, correspondía a la firma impresa en el Acta Nº 031, a lo que manifestó que antes de responder la pregunta se remitiría a escrito del 13 de julio de 2006 en donde se encuentra registrado que los internos Merchán Bonilla, Álvarez Aguirre, Castro John Jairo y Cleves Uribe John Jairo no podían convivir en el patio 5 y que una de sus funciones es que los internos estén en sus respectivos patios, que no se presenten conflictos entre ellos, en el caso del interno Merchán Bonilla, adujo que este le manifestó pertenecer a las AUC lo que justificaba la petición del interno para el cambio de patio, caso que se trató y autorizó el traslado en el acta 131 del 14 de julio de 2006. (Fls. 56-57).

Declaración rendida por el interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, quien declaró que pertenece asignado al patio 5 como unos siete meses aproximadamente, dijo que solicitó el cambio de patio porque no podía convivir en el pabellón 2B y en dos días le fue autorizado y allí llevaba como 16 días, de donde salió por un problema que tuvo con un interno y le disparó porque tiempo atrás contra quien combatió, dijo que el interno que agredió era un comandante paramilitar, manifestó que le practicaron requisa a su celda aproximadamente el 20 de julio de 2006, dijo que la requisa duró aproximadamente en el patio y fue realizada por unos 5 guardianes, con relación al arma que utilizó en contra del interno manifestó que le fue ingresada por una visitante el domingo 23 de julio, ella ingresó como a las ocho y media 30 (sic) de la mañana y salió como a las dos de la tarde, mantuvo la pistola en su colchoneta, que no sabe el nombre de la persona que le ingresó el arma, que las armas las ingresan forradas para que no piten, manifestó que no podía contestar quien lo contactó para realizar el hecho (fls. 66-67).

Declaración del teniente César Augusto Ballesteros Vázquez, quien para el día 30 de julio desempeño como subdirector encargado del establecimiento carcelario. La Modelo, dijo que diariamente se realizan requisas en la parte interna del penal, a los diferentes pabellones, internos, celdas e instalaciones en general, dentro de la requisa se han incautado narcóticos, armas de fabricación carcelaria y otros elementos de prohibida tenencia pero no armamento, con relación al cambio de patio que solicitó el interno Merchán manifestó tener entendido que él solicitó cambio de patio 5 al pabellón 2, donde se encontraba desde el 13 o 14 de julio de 2006, no recuerda si el interno Orrego Valencia haya permanecido siempre en dicho pabellón, por el volumen de internos no lo recuerda, que poco después de los hechos dialogó con el interno Merchán quien manifestó que lo había hecho lo hizo (sic) por venganza porque el interno le había matado un hermano, posteriormente fue retirado hacia la guardia donde permaneció hasta que llegaron los funcionarios del CTI quienes le practicaron las pruebas pertinentes, que la requisa a los visitantes se efectúa de acuerdo a la orden del día firmada por el director y a la relación de servicios firmada por el comandante de vigilancia. (fls. 68-71).

Declaración rendida por el mayor (r) Néstor Obed Camargo Camelo, director del establecimiento carcelario La Modelo, quien manifestó que el domingo 30 de julio de 2006 se encontraba en el establecimiento carcelario. La Modelo, labores que inició a las cinco y treinta de la mañana colaborando en el control de visitas, que a las dos y treinta de la tarde aproximadamente escucho la alarma del penal, reaccionando de manera inmediata fue informado que un interno se encontraba armado, de inmediato ingresó al patio, se dirigió al comedor que era el sitio donde se encontraba el interno que ya había sido desarmado, con relación al acta donde se ordenó el cambio de patio, documento que se le dio a conocer, manifestó que no lo conocía, dijo que no asistió a la junta de asignación de patios del día 14 de julio de 2006 por qué (sic) no lo citaron a dicha junta, que para el cambio de patio de internos debe ser informado previamente, además dijo que en comité directivo que se realiza todos los lunes había ordenado que los cambios de patio, de celda y de plancha se debían poner en discusión en la junta de patios de (sic) los días miércoles, donde la junta decidiría si son viables o no los cambios y las razones aludidas por los internos y después de haber sido aprobado un cambio el coloca un visto bueno, ok y un chulito (sic) que es su segunda firma, y que para el cambio de patio del interno Merchán al parecer solo asistió el mayor Silva teniendo en cuenta el documento que tuvo a la vista (fls. 73-74).

Declaración del inspector Méndez Conde Luis Alberto, oficial de servicio del establecimiento carcelario La Modelo, manifestó que el día domingo 30 de julio de 2006 se encontraba prestando servicio, ese día un interno del pabellón 2B le disparó al interno Orrego Valencia causándole la muerte, cuando se activó la alarma del establecimiento el director ingresó hasta el patio 2B en compañía del teniente Blanco, no tuvo conocimiento del traslado del interno Merchán del patio 5 al pabellón 2B, del interno Orrego manifestó que no había escuchado el nombre del referido interno, ni el alias, ni tampoco que su vida corriera peligro en ese patio. (fls. 75-77).

Declaración del dragoneante Suárez Lázaro Wilson, pabellón enero del patio 2B el establecimiento carcelario La Modelo, que el día de los hechos observó al interno Orrego Valencia cerca a la reja, las ocho y treinta de la mañana porque estaba esperando visita, más tarde lo vio con tres visitantes, que escucho (sic) que ellas estaban con él cuando le dispararon, pero él no escucho ninguna detonación solo bulla los patios del pabellón, aduce que unos 10 o 15 días antes se practicó una requisa, no se encontraron armas, explicó el procedimiento que se debe seguir para cuando los internos solicitan cambio de patio, en cuanto el cambio de patio del interno Merchán manifestó que él lo ingresó al pabellón 2B aproximadamente a las siete de la noche, según lo ordenado en el Acta 131, fotocopia que le fue entregada, dice que le preguntó al interno por el ingreso del arma, manifestándole que había ingresado hacia unos 15 días pero que se la pasaron el día de los hechos. (fls. 83-87).

Declaración del interno Nixon Murillo, interno del establecimiento carcelario La Modelo, quien manifestó sobre el presunto ingreso del arma al interior del establecimiento y que fue encontrada en poder del interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso quien disparó en contra del interno Valencia Orrego Luvier (qepd), en la manifestación de este interno no hay claridad ni sindicación en forma directa en contra de ningún funcionario, solamente expresa que le hicieron algunos comentarios otros internos compañeros de reclusión, en similares términos se pronunció en diligencia de ampliación de declaración (fls. 122-124 y 128).

Documentales:

Copia del Acta Nº 131 suscrita por el mayor Silva Ramírez Gustavo, comandante de vigilancia el establecimiento carcelario “La Modelo”, por medio de la cual se autorizó el cambio de patio 5 al pabellón 2B al interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, traslado que se hizo efectivo el día 14 de julio del año en curso en horas de la noche (fl. 11).

Copia del formato solicitud cambio de patio que hizo el interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, con anotación de “viable”, suscrita por el mayor Silva Ramírez Gustavo (fl. 12).

Copia de la cartilla decadactilar y alfabética del interno Orrego Valencia Luvier (qepd) donde se le asignó al patio 2B. (fls. 13-14) y del interno Merchán Valencia Jimmy Alonso, donde se encuentra registrado en el patio 2B el día 17 de julio de 2006. (fls. 15-16).

Copia de la cartilla biográfica del interno Orrego Valencia Luvier (qepd) (fls. 62-63) y del interno Merchán Valencia Jimmy Alonso (fls. 62-63).

Copia del Acta Nº 003 de fecha 16 de enero de 2006 en la cual la dirección del establecimiento carcelario La Modelo, dejó instrucciones en cuanto a peticiones de traslados o movimientos internos (cambio de patio), de los internos (fls. 103-104).

Copia del Acta Nº 003 de fecha 9 de febrero de 2006 en la cual el director del establecimiento carcelario La Modelo, recuerda a los cuadros de mando lo siguiente “... no trasladar a nadie de patio sin su orden” (fl. 111).

Copia del Acta Nº 18 de fecha 26 de abril de 2006 en la cual se encuentra la siguiente anotación: “... el director manifiesta formar el comité de junta de asignación de patios, distribución de patios y de celdas, en donde se sientan a verificar la razones de cambio de patios, nadie puede hacer un movimiento de patio, ni nada sin hacer la junta...” (fls. 115 y 116).

Conducta investigada y situación fáctica

Se investiga en este expediente, el preceder el mayor (r) Gustavo Silva Ramírez, quien autorizo al interno Merchán Valencia Jimmy Alonso el cambio de patio 5 donde se encontraba recluido desde el 5 de diciembre de 2005 al pabellón 2B traslado que se produjo el 14 de julio de 2006. Sin que haya intervenido la junta de asignación de patios del establecimiento carcelario La Modelo.

Normas presuntamente infringidas y concepto de la violación

La conducta en que pudo incurrir el mayor Gustavo Silva Ramírez, se traduce en aquellas consideradas como extralimitación de funciones, siendo este proceder violatorio de las siguientes normas disciplinarias:

Artículo 6º de la Constitución Política de Colombia, que a la letra dice: “los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones”.

Artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, el cual preceptúa “a todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, la leyes, los decretos las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Artículo 48 numeral 61 de la Ley 734 de 2002: “ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”.

Acuerdo 0011 de 1995 que en el artículo 74 preceptúa lo siguiente: “órganos colegiados” numeral 5º “junta de patios y asignación de celdas”, en concordancia con el artículo 81 junta de distribución de patios y asignación de celdas, numeral 4º “estudiar y aprobar las solicitudes de traslado de pabellones y celdas, previa consideración de la hoja de vida del respectivo interno y los motivos de la solicitud”.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 constituye falta disciplinaria y da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Cargo

El cargo por el cual está llamado a responder el señor Gustavo Silva Ramírez, se indica a continuación:

El día 14 de julio de 2006 autorizado el cambio de patio al interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso, TD 114-33545 del patio 5 donde se encontraba recluido desde el 5 de diciembre de 2005 al pabellón 2B del establecimiento carcelario La Modelo, sin que haya intervenido la junta de asignación de patios del establecimiento carcelario La Modelo, orden que pretende emitir los requisitos exigidos para el cambio de patio del interno Merchán Bonilla para permanecer en el pabellón 2B, donde se encontraba recluido el interno Orrego Valencia Luvier quien fue ultimado por el referido interno Merchán Bonilla Jimmy Alonso.

Identificación del implicado

mayor Raúl Silva Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 5.881.315 expedida en Chaparral (Tolima), en su calidad de mayor de la guardia penitenciaria, adscrito al establecimiento carcelario La Modelo como comandante de vigilancia para la época de los hechos.

Análisis jurídico

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 se procederá a evaluar la presente investigación en concordancia con el artículo 162 ibídem. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

De acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, este demuestra que el proceder del funcionario Gustavo Silva Ramírez, ha transgredido las normas disciplinarias, al pretender validar como acta un documento escrito únicamente por él, en forma unilateral y la que se pretendió denominar 131, por medio de la cual autorizó el cambio de patio del interno Merchán Bonilla Jimmy sin observar los requisitos contemplados en el artículo 74 del Acuerdo 011 de 1995, el cual indica que en todo establecimiento carcelario funcionarán órganos colegiados cuya composición y funciones serán las asignadas en la legislación penitenciaria y carcelaria, esta disposición indica a los diferentes órganos colegiados y en el artículo 81 en el numeral 4º, establece que le corresponde a la junta de asignación de patios estudiar y aprobar las solicitudes de traslado de pabellones y celdas, previa consideración de la hoja de vida del respectivo interno y de los motivos de la solicitud, lo que en el caso particular del interno Merchán Bonilla Jimmy no se efectuó, por lo que el mayor Gustavo Silva Ramírez incurrió en una presunta extralimitación en el ejercicio de funciones precisamente al haber ordenado el traslado del patio del interno Merchán Bonilla, sin reunir los requisitos establecidos en la ley e incumpliendo las órdenes del director del establecimiento, conducta que pudo facilitar que este último interno cercenara la vida del también interno Orrego Valencia Luivier, el día domingo 30 de julio de 2006.

Conducta irregular del mayor Silva Ramírez, al autorizar el cambio del patio se demuestra con la prueba documental que obra en el expediente como lo es la copia de la solicitud que hizo el interno el día 14 de junio de 2006 (fl. 12) y el Acta Nº 131 que se encuentra visible en el folio 11 del expediente, Acta Nº 018 de fecha 26 de abril de 2006 en la cual se encuentra la siguiente anotación: “... El director manifiesta formar el comité de junta de asignación de patios, distribución de patios y celdas, en donde se sientan a verificar las razones de cambio de patios, nadie puede hacer un movimiento de patio, ni nada sin hacer la junta...”.

Culpabilidad

Las pruebas obrantes en el proceso permiten establecer que al parecer la conducta asumida por el mayor Gustavo Silva Ramírez, investigado, se verifica a título de dolo en su calidad de comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo. Según la jurisprudencia, “... La idea de dolo en el proceso disciplinario está referida únicamente a los aspectos de conocimiento voluntad sino que se resuelven en el concepto de previsión efectiva, de este modo la previsibilidad se considera con el antecedente lógico y psicológico para evitar un resultado contrario derecho para evitar un resultado contrario a derecho y no deseado”.

En este caso en particular, el mayor Gustavo Silva Ramírez es conocedor de las funciones y como comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo, desde el mes de septiembre de 2005 conoce las normas, procedimientos y requisitos que deban tener para ordenar el cambio de patio del interno, máxime cuando el mismo debe ser autorizado a través de la junta de asignación de patios como lo ordena el artículo 81 numeral 4º del Acuerdo 011 de 1995.

De la naturaleza de la falta

El proceder del mayor Gustavo Silva Ramírez, constituye falta gravísima, al tenor de lo contemplado taxativamente en el artículo 48, numeral 61 de la Ley 734 de 2002 que preceptúa: “Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”.

Por lo anteriormente expuesto el jefe de la oficina de control único disciplinario,

RESUELVE:

Primero: formular pliego de cargos contra el señor Gustavo Silva Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 5.882.315 expedida en Chaparral (Tolima), en su calidad de mayor de la guardia penitenciaria, adscrito el establecimiento carcelario La Modelo como comandante de vigilancia para la época de los hechos, conforme a lo dispuesto en la parte motiva esta Providencia”.

2.3.11. A folio 24 del expediente —cuaderno principal—, obra Auto 181 del 24 de octubre de 2006, por medio del cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec se pronunció negando la práctica de pruebas solicitadas en el escrito de descargos por el investigado mayor Gustavo Silva Ramírez.

2.3.12. A folio 35 del expediente —cuaderno principal—, obra Auto 128 del 26 de diciembre de 2006, por medio del cual el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec resolvió un recurso de apelación presentado por el mayor Gustavo Silva Ramírez contra el Auto 181 de 24 de octubre de 2006 que negó la práctica de las pruebas solicitadas en el escrito de descargos.

En esta providencia se resolvió modificar el artículo 1º del Auto 181 de 24 de octubre de 2006, en el sentido decretar la práctica de la diligencia de declaración juramentada de la dragoneante Yesenia Buitrago Sandoval, y se ordenó investigar la irregularidad presentada en el Acta 131 del 14 de julio de 2006, por cuanto la copia de ese documento allegada al proceso por los funcionarios investigadores comisionados para el efecto se encuentra firmada únicamente por el disciplinado mayor Gustavo Silva Ramírez, y la aportada por este en su escrito de descargos tiene además de su firma la del subdirector (E) del establecimiento carcelario La Modelo.

2.3.13. A folio 45 del expediente —cuaderno principal—, obra Resolución 18 de 29 de mayo de 2007 proferida por el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec, por medio de la cual se sancionó al señor Gustavo Silva Ramírez con 6 meses de suspensión en el ejercicio del cargo mayor de la guardia penitenciaria adscrito el establecimiento carcelario La Modelo como comandante de vigilancia, sin derecho a remuneración, por haber incurrido en la violación a los artículos 6º(30)de la Constitución Política y 35 numeral 1º(31)de la Ley 734 de 2002. En esta providencia se lee lo siguiente:

“Consideraciones

A continuación señalamos el material probatorio que obra en la presente investigación disciplinaria, en la que se recibieron con las formalidades legales las declaraciones de los siguientes funcionarios: teniente César Augusto Ballesteros, inspector Méndez Conde Luis Alberto, mayor Néstor Obed Camargo Camelo, dragoneante Suárez Lázaro Wilson y dragoneante Yesenia Elena Buitrago Sandoval; quienes coinciden en sus afirmaciones cuando relatan que el cambio de patio solicitado por el interno el día 14 de julio de 2006 mediante Acta 131, documento que está firmado por el mayor Gustavo Silva Ramírez, quien insiste en que se encuentra avalado por los demás miembros de la junta de asignación de patios, pero en el documento que se encuentra visible en el folio 11 del expediente solo se indica la nomenclatura de los cargos de, director, subdirector, asesor jurídico, jefe de sanidad, trabajador social, psicólogo y no sobra decir que la única sección en dicho documento es que el cargo del comandante de vigilancia se encuentra avalado con la firma, que corresponde al mayor Gustavo Silva Ramírez.

Igualmente obran las declaraciones legalmente recibidas a los internos Jimmy Alonso Merchán Bonilla, quien inicialmente adujo de la solicitud de cambio de patio obedeció, a razones de seguridad, porque él no podía convivir en el patio 5, que diligencio el formato de solicitud el día 13 de julio de 2006 y le fue autorizado el día 14 de julio de 2006, mismo día en que el mayor Gustavo Silva Ramírez comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo se reintegró después de haber cumplido una sanción disciplinaria.

Es de anotar que en similares términos declaró el teniente Ballesteros cuando manifestó en su declaración que el referido interno solicitó cambio de patio porque donde se encontraba el interno Jimmy Alfonso Merchán Bonilla, su vida corría peligro, después de los hechos este interno, le manifestó que le quitó la vida su compañero de reclusión Orrego Valencia, porque el ultimó a un hermano suyo.

Se escuchó en declaración juramentada al interno Nixon Murillo, quien se enteró que se encontró un arma en poder del interno Merchán Bonilla, no determino nombre de la persona que ingresó al arma al penal.

En los descargos del mayor Gustavo Silva Ramírez, solicitó se escuche en declaración juramentada al director del establecimiento carcelario La Modelo de la época de los hechos mayor (r) Néstor Obed Camargo, a la dragoneante Buitrago Sandoval Yesenia, al dragoneante Izquierdo Giraldo Ricardo, al dragoneante Mendoza Hernández, interno Díaz Gonzáles Mario, interno Ramos Ordóñez Henry Alfredo, testimonios que fueron negados por esta instancia mediante auto del 24 de octubre de 2006 (fls. 221-231), por considerar, en primer lugar que el mayor Camargo, dejó claro el motivo por el cual no suscribió el Acta Nº 131; las demás declaraciones antes citadas, fueron objeto de negación por no ser pertinentes. Una vez surtido el recurso de apelación contra esta decisión, la dirección general del Inpec, profirió la Resolución Nº 0128 y resolvió modificar el numeral primero del auto de pruebas ordenado escuchar el testimonio de la dragoneante Yesenia Buitrago Sandoval. En el numeral segundo de la citada resolución se ordena investigar la irregularidad presentada con el Acta 131 del 14 de julio de 2006, por lo que se repitió el documento la coordinación del grupo de registro y evaluación de queja de este despacho mediante memorando Nº 7150-1773-07.

La dragoneante Yesenia Buitrago Sandoval, en declaración rendida el 23 de enero de 2007, manifestó que el día 14 de junio de 2006 estuvo presente en la junta, que el teniente Ballesteros asistió, aclaró que este funcionario no suscribió el documento ese mismo día sino hasta el lunes o martes siguiente.

El interno Merchán Bonilla en declaración que diligenció la solicitud de cambio de patio, que hizo entrega del documento a un funcionario de la guardia, del que no sabe su nombre, existe prueba documental en el expediente, suscrita por el mayor Gustavo Silva Ramírez, sin tener en cuenta que el director del establecimiento carcelario La Modelo, fijó las directrices para que el manejo de estos cambio de patio; como consta en copia del Acta Nº 003 de fecha 16 de enero de 2006 en la que el señor director del establecimiento carcelario La Modelo, dejó instrucciones en cuanto a las peticiones de traslado o movimientos internos (cambio de patio), de los internos (fls. 103-104); copia del Acta Nº 003 de fecha 9 de febrero de 2006 en la que recuerda a los cuadros de mando lo siguiente: “... No trasladar a nadie de patio sin su orden...” (fl. 111) y finalmente copia del Acta Nº 18 de fecha 26 de abril de 2006 en la cual se encuentra la siguiente anotación: “... El director manifiesta formar el comité de junta de asignación de patios, distribución de patios y de celdas, en donde se sientan a verificar la razones de cambio de patios, nadie puede hacer movimiento de patio, ni nada sin hacer la junta” (fls. 115 y 116). Estos documentos gozan de legalidad, se encuentran suscritos no solo por el mayor Néstor Obed Camargo Camelo en su condición de director del establecimiento carcelario La Modelo, sino por los funcionarios, las diferentes dependencias del penal, como se observa en los folios 110 y 118 del expediente, por lo tanto no le asiste razón al mayor Silva, cuando afirma que el escrito de alegatos, que los memorandos que adjuntó el mayor Camargo, los presentó por salvar responsabilidad.

Por lo anterior no se encuentra probada dentro del proceso ninguna causal de justificación en la conducta del disciplinado Gustavo Silva Ramírez, que excluyó su responsabilidad disciplinaria frente a este hecho, al contrario está demostrado con los documentos que obran en el proceso”.

2.3.14. A folio 74 del expediente —cuaderno principal—, obra Resolución 9673 del 28 de septiembre de 2007, proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión disciplinaria de primera instancia confirmándola en su integridad.

2.3.15. A folio 83 del expediente —cuaderno principal—, obra acta de 31 de octubre de 2007, por medio de la cual se notifica personalmente al mayor Gustavo Silva Ramírez la Resolución 9673 de 28 de septiembre de 2007 (fallo disciplinario de segunda instancia) proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec.

2.3.16. A folio 165 del expediente —cuaderno principal—, obra Resolución 11.311 de 8 de noviembre de 2007 proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, por la cual se hace efectiva la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses sin derecho a remuneración, impuesta al mayor Gustavo Silva Ramírez.

2.3.17. A folio 169 del expediente —cuaderno principal—, obra Memorando 7210-DGH-9272, del jefe de la división de gestión humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, dirigido al director del establecimiento carcelario La Modelo mediante el cual comunica la Resolución 11.311 de 8 de noviembre de 2007 que hace efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor mayor Gustavo Silva Ramírez.

2.3.18. A folio 291 del expediente —cuaderno principal—, obra acta de 10 de marzo de 2009 que contiene declaración rendida en el proceso contencioso administrativo por el señor César Augusto Ballesteros Vásquez —teniente de prisiones—.

2.3.19. A folio 360 del expediente —cuaderno principal—, obra acta de 2 de febrero de 2011 que contiene declaración rendida en el proceso contencioso administrativo por el señor Luis María Blanco —teniente de prisiones—.

III. Análisis de la Sala

3.1. Precisiones jurídicas previas.

3.1.1. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1.1.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(32). El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que esta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘... a los servidores públicos en determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(33). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘... está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan(34)(35)”.

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita de la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente(36). Ahora bien, el ámbito externo –y excepcional– es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.1.1.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular(37).

3.1.1.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el constituyente. Más aun, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota de Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos(38).

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la Rama Judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(39). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in idem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in idem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(40).

3.1.1.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es plena y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al C.E.). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de la jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección B de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la constitución(41).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(42).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la Procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la Procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmo que el juez de tutela no puede vaciar de componentes la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimos ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento de la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa deba ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es especifico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no solo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

3.2. Análisis de las excepciones.

El juez contencioso administrativo, atendiendo a la tesis esgrimida por la Sala en el acápite anterior, por virtud de los principios de justicia material y de interpretación de la actuaciones de las partes —entre ellas la contestación del libelo—, observa que los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en su contestación —tanto en los razonamientos de fondo como en la excepción de caducidad— contienen elementos que suponen una inconformidad relacionada con que no se demandó el acto de ejecución de la sanción disciplinaria, lo que en términos concretos configuraría la excepción de inepta demanda, la Sala iniciará su argumento pronunciándose sobre este asunto.

Si bien es cierto que el actor no demandó la nulidad de la Resolución 11.311 de 8 de noviembre de 2007, por medio de la cual el director general del Instituto Penitenciario y Carcelario –Inpec, hizo efectiva la sanción disciplinaria, también lo es que este tipo de actuaciones no es susceptible de control por vía contenciosa administrativa, toda vez que se trata de un acto de ejecución y atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado(43)su utilidad en esta materia únicamente radica en servir de parámetro para el inicio de la contabilización de los términos de caducidad(44), motivo por el cual no se configura la excepción de inepta demanda.

Teniendo presente lo anterior y atendiendo al caso concreto, el término de cuatro (4) meses señalado en el artículo 136 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo(45) para la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe contarse desde la fecha del acto de ejecución de la sanción.

Dado que la sanción disciplinaria impuesta al actor mediante la Resolución 18 de 29 de mayo de 2007, confirmada por la Resolución 9673 del 28 de septiembre de 2007, se ejecutó mediante la Resolución 11.311 de 8 de noviembre de 2007, es desde esta última fecha que debe iniciar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(46).

Así las cosas, aplicando las reglas antes vistas, el plazo para interponer la acción subjetiva de nulidad vencía el 8 de marzo de 2008, y la demanda fue presentada el 31 de enero de 2008, en consecuencia la excepción de caducidad carece de fundamento.

Por otra parte la entidad demandada también propuso como excepción la “innominada o genérica”, y teniendo presente que no se observa hecho o circunstancia alguna que permita omitir el análisis de las acusaciones de nulidad, las excepciones propuestas por la entidad demandada no están llamadas a prosperar en la medida en que el libelo no presenta los defectos endilgados, por lo cual, la Sala las declarará no probadas y procederá al estudio de los cargos.

3.3. Análisis de los cargos del demandante.

3.3.1. Sobre la violación del principio de legalidad (C.P., art. 29 y L. 734/2002, art. 4º).

Señala el demandante que el pliego de cargos fue ambiguo, carente de concreción y suficiente en la medida en que no estuvo objetivamente probado que su conducta encajara dentro de las faltas que en esa providencia le fueron imputadas, y por cuanto, no se determinó de manera expresa las normas violadas, la modalidad especifica de la conducta, ni se hizo una exposición fundada de los criterios para determinar la gravedad de la falta.

El contenido de la providencia en cuestión —pliego de cargos— permite observar que no es la decisión que puso fin al procedimiento administrativo disciplinario sino la actuación de trámite que, en principio y en atención a lo consagrado Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984—(47) no es objeto de juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin embargo; atendiendo a la jurisprudencia de esta sección(48)los cargos presentados contra esta clase de proveídos pueden analizarse de manera indirecta si fueron planteados contra los fallos disciplinarios con los cuales haya concluido el procedimiento.

Ahora bien, se observa que el referido cargo implícitamente comporta una acusación contra las decisiones que dieron fin al trámite disciplinario y modificaron la situación jurídica del demandante, en la medida en que, se acusa que, en el pliego de cargos el operador disciplinario no expuso de manera clara las normas presuntamente violadas, el concepto de violación y los criterios para determinar la gravedad de la falta (L. 734/2002, art. 163, nums. 2º y 6º) afectando con ello el principio de legalidad, lo cual se vería reflejado en las decisiones disciplinarias de instancia, motivo por el cual la Sala puede proceder al estudio de los argumentos de nulidad esgrimidos.

En atención a lo expuesto en el pliego de cargos que obra en el expediente, observa la Sala que la autoridad disciplinaria en cuestión atendiendo a lo consagrado en los artículos 161 a 165 del Código Único Disciplinario(49), agotada la etapa de investigación evalúo el mérito de la misma y en atención a las pruebas recaudadas consideró que estas permitían establecer la existencia de los dos requisitos necesarios para proferir esa providencia, a saber la demostración objetiva de la falta y la existencia de prueba que comprometiera la responsabilidad del investigado.

En cuanto al aspecto formal de la referida providencia, en la cual se hizo la evaluación del mérito de la investigación y se profirió el pliego de cargos, se tiene que de lectura integral de los artículos 161, 162 y 163 del referido código, nada se opone a que el operador en una misma providencia realice estas dos actuaciones —evaluación del mérito de la investigación y pliego de cargos—, es más, por el contrario las normas en mención al considerar que la evaluación de la investigación es el fundamento o la razón de la decisión a tomar —archivo o pliego de cargos— indica que por estar estrecha e inescindiblemente relacionadas, así debe hacerse por la autoridad administrativa disciplinaria.

Por otra parte, en cuanto a los requisitos materiales para proferir pliego de cargos, atendiendo al contenido del artículo 163 del Código Único Disciplinario, en la medida en que se trata de una calificación fáctica y jurídica provisional, su exigencia y fundamentación es menor –no quiere decir inexistente– en relación con la requerida por la ley para el fallo disciplinario en el cual se califican de forma definitiva todos los elementos que constituyen la responsabilidad disciplinaria.

En ese orden se tiene que, el pliego de cargos si bien debe cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley en cuanto a su procedencia (L. 734/2002, art. 162) y contenido (L. 734/2002, art. 163), para que tal decisión sea ajustada a derecho no es necesaria una extensa y detallada providencia, sino la determinación clara y concreta de los elementos de imputación a efectos de que sean comprensibles para el investigado y pueda con base en ellos ejercer su derecho constitucional de defensa.

En el caso de autos, es evidente que los defectos imputados por el disciplinado —ahora demandante—, obedecen a una apreciación subjetiva que no se compadece con la realidad, pues el operador disciplinario estableció con precisión las normas presuntamente violadas, a saber los artículos 6º de la Constitución Política; 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002; 48 numeral 61 de la Ley 734 de 2002; 74 (num. 5º) y 81 numeral 4º del Acuerdo 11 de 1995.

Así mismo señaló que el investigado violó el Acta 0018 de 26 de abril de 2006 que contiene directrices del director del establecimiento carcelario La Modelo, respecto al traslado de patios o celdas de los internos.

Además en la referida providencia se expuso de forma precisa el concepto de violación, al señalar que consistía en la extralimitación de funciones del ejercicio del cargo de comandante de vigilancia al haber ordenado el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla sin la autorización de la junta de asignación de patios y celdas, con el propósito de defraudar normas de carácter imperativo.

En igual sentido puede verse que el operador disciplinario en la providencia en cuestión concretó la modalidad de la conducta al señalar que fue realizada a título de dolo, al considerar que el investigado conocía las normas que rigen el procedimiento para el traslado de internos y pese a ello buscó defraudarlas para lograr el cambio de patio del interno en cuestión, lo cual resulta ser un argumento suficiente para la calificación provisional de la misma y para que el investigado conozca de forma concreta no solo la forma de culpabilidad que se le imputaba —a fin de que pueda desvirtuar los elementos que la componen— sino para que entendiera la consecuencia jurídica que tal imputación traería de ser ratificada en la decisión definitiva.

Ahora bien, en cuanto a la exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, se tiene que en la medida en que el cargo fue estructurado por el operador disciplinario desde la extralimitación de funciones (L. 734/2002, art. 34, num. 1º, falta grave o leve) y el ejercicio de aquellas con el propósito de defraudar normas de carácter imperativo (L. 734/2002, art. 48, num. 1º, falta gravísima), en atención a que el operador de acuerdo con lo señalado por la ley tuvo como criterio de imputación principal la falta de mayor entidad, los criterios para determinar la gravedad de la misma no aplicaban.

Esto en la medida en que, las faltas gravísimas están señaladas taxativamente en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo cual era lógico que el operador disciplinario no hiciera alusión a los mismos, como si se hizo en los fallos de primera y segunda instancia, pues en estos suprimió de la imputación la falta gravísima e impuso la sanción únicamente por la configuración de una falta grave —tal y como se verá en líneas posteriores de esta providencia—.

Aduce el demandante que el operador disciplinario estaba en la obligación de señalar materialmente en qué consistía la afectación al deber funcional —ilicitud sustancial— de la conducta investigada y dado que no lo hizo o lo hizo de manera general incurrió en falta de motivación.

Observa la Sala que en las consideraciones del fallo de primera instancia como en las del que resolvió el recurso de apelación, se hizo un análisis en referencia a la antijuridicidad —afectación del deber funcional— en la cual se expresa con claridad que esta consistió en que “el disciplinado actúo de manera negligente e injustificada alterando el orden de la administración, impidiendo la buena marcha de la gestión pública y atentó contra el orden justo que debe caracterizar la administración pública, se lesionó el bien jurídico, al no prestar eficientemente el servicio encomendado ya que el fin esencial del Estado es prestar servicios eficientes a la comunidad y a la protección del interés general”(50).

En este orden independientemente de que la redacción de estas providencias en cuanto a la afectación del deber sustancial —antijuridicidad— no sea del agrado del demandante esta objetivamente probado que los operadores disciplinarios desarrollaron formal y materialmente el contenido de la misma, la cual además para la Sala es concreta y no necesita de argumentos artificiosos o sumamente elaborados como lo sugiere el disciplinado —ahora demandante—, en la medida en que, por la naturaleza de la imputación por la que finalmente se impuso la sanción —extralimitación en el ejercicio de las funciones del cargo— resulta evidente la afectación del deber funcional pues se generó un traumatismo administrativo —en la buena marcha del servicio público que regentaba— al asumir competencias que no le correspondían.

Pretender como lo hace la parte actora una concreción adicional del elemento antijuridicidad en las providencias disciplinarias objeto de revisión, implica una exigencia que no se encuentra contenida en la ley y que solo responde a las apreciaciones del disciplinario a las cuales desde luego tiene derecho, pero que no dan lugar a la configuración de causal de nulidad alguna.

Lo anterior más aun cuando el demandante pretende —como se desarrollará en líneas posteriores de esta providencia— confundir a la Sala a fin de que entienda que la sanción disciplinaria le fue impuesta por la muerte del interno Luvier Orrego Valencia y no por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones al ordenar pretermitiendo lo consagrado en artículo 81(51) del Acuerdo 11 de 1995 del consejo directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, las competencias que regulan el procedimiento de traslado de patios de los internos.

Señala el demandante que en el fallo disciplinario de primera instancia el operador no determinó de manera concreta dentro de los postulados del numeral 1º, artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en qué consistió la falta por la cual fue sancionado, más aun cuando en esa providencia no fue claro si la sanción tuvo lugar por incurrir en extralimitación de funciones, por incurrir en una prohibición, por autorizar el traslado del interno o simplemente por considerarlo viable y emitir un simple concepto, pues esto último no configura una violación a norma disciplinaria alguna.

Previo a resolver el argumento planteado debe señalarse que el apoderado del demandante como parte de su estrategia para la prosperidad de los cargos imputados contra las providencias acusadas pretende introducir al litigio una línea de argumentación falaz sobre la cual la Sala debe hacer claridad a fin de reconducir el análisis jurídico al asunto en controversia.

La parte demandante a lo largo del libelo plantea unas premisas que subyacen en sus argumentos de nulidad las cuales pretende se acepten como parámetro de la discusión jurídica. En ese sentido adecue que el disciplinado fue sancionado por emitir un concepto sobre la procedencia del traslado del patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, el cual no era obligatorio y por lo tanto no se configuro la extralimitación en el ejercicio sus funciones, ya que, no dio orden alguna de traslado en la medida en que tal competencia solo correspondía a la junta de asignaciones de patios y celdas del establecimiento carcelario La Modelo, a través de la totalidad o la mayoría absoluta de sus miembros.

En ese orden la parte actora busca que se acepte que toda vez que en el Acta 131 de 14 de julio de 2006, no están plasmados todas las firmas de los integrantes de la junta de asignación de patios y celdas del establecimiento carcelario La Modelo, a saber del director del establecimiento carcelario, del asesor jurídico, del jefe de sanidad y del trabajador social o psicólogo, sino simplemente la suya en calidad de comandante de la guardia y la del subdirector (e) del establecimiento carcelario, este documento —pese a haber sido utilizado para materializar el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla— no comportaba una orden o autorización sino simplemente un concepto que no era obligatorio y que como tal no configuraba un extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Desde ya sea del caso señalar que los referidos argumentos son falaces y no pueden ser aceptados como parámetros de orientación del litigio, pues está probado que el ordenamiento jurídico —ley, reglamentos y directrices(52)— dispone que el traslado de patios de internos de un establecimiento carcelario solo puede ser ordenado por la junta de asignación de patios y celdas mediante acta con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros —es decir cuatro funcionarios—, la cual debe ser presidida por el director del establecimiento carcelario, y para el caso concreto, únicamente podía ser convocada los miércoles de cada semana. En ese sentido este órgano no podía válidamente tomar decisiones con el votó de solo dos miembros y menos aun cuando fue citada y realizada de forma irregular.

Lo que el disciplinado hizo en el caso de autos fue citar inconsulta e irregularmente un viernes a la junta de asignación de patios y celdas del establecimiento carcelario La Modelo y junto con el subdirector (E) de ese establecimiento ordenar el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla a través del Acta 131 de 14 de julio de 2006, asumiendo ilegal y abusivamente competencias que solo le correspondían al mencionado cuerpo colegiado, documento que luego utilizó para lograr el traslado inmediato de aquel dando además su visto bueno sobre el formato de solicitud de traslado diligenciado por el referido interno, sobre el cual además con su puño y letra señalo estar amparado en la referida acta.

Para la Sala aceptar el argumento esgrimido por el demandante, según el cual su conducta —por irregular— únicamente dio lugar a un concepto y no a una orden, implicaría además dejar de lado el principio general del derecho nemo auditur propiam turpitudinem allegans(53).

Esto en la medida en que no puede aceptarse que por un hecho ilegal suyo —suscribir el Acta 131 de 14 de julio 2006(54)— que realizó para lograr el traslado irregular de un interno —es decir que cumplió el fin planeado—, ahora pretenda desconocer el carácter imperativo dado a las misma así como los efectos que produjo, con el falaz argumento de que por haber sido elaborada de forma irregular adquiría el carácter de un simple concepto suyo que no era obligatorio para sus subalternos.

Está probado que el disciplinado —ahora demandante— como comandante de guardia tenía como función asistir a la junta de asignación de patios y celdas(55) y emitir su voto respecto de los asuntos puestos a consideración de la misma, más no podía tomar mediante acta y sin el quorum decisorio necesario de ese órgano colegiado la orden de traslado de internos, y menos aún, utilizar aquel documento ideológicamente espurio e irregular —el Acta 131 de 14 de julio de 2006— para lograr el traslado de patio de un interno, pues eso constituye una evidente extralimitación del ejercicio de las funciones del cargo(56), la cual, se encuentra tipificada como falta disciplinaria en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, en los fallos disciplinarios acusados es claro que el reproche por el cual el actor fue sancionado es la extralimitación en el ejercicio de sus funciones al haber ordenado en el Acta 131 de 14 de junio de 2006 el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla y por expresar —por demás con incoherencia cronológica— en el formato de solicitud de traslado —el cual es anterior a la junta de asignación de patios y celdas de 14 julio de 2006— con su puño y letra que tal actuación era viable por estar amparado en la referida acta.

En ese orden, los argumentos relacionados con una posible redacción anfibológica de la imputación por parte del operador disciplinario, no tienen sustento pues la parte actora siguiendo la línea de argumentación planteada a lo largo de todo el libelo pretende confundir a la Sala tomando apartes aislados de los actos acusados, esgrimiendo contradicciones de naturaleza gramatical —“prohibición” y “extralimitación”— que no pasan de ser meramente formales cuando se leen integralmente y en contexto los referidos actos.

Igualmente señala el demandante que los operadores disciplinarios al negar parte de las pruebas testimoniales y documentales solicitadas en el escrito de descargos —en especial la declaración del teniente Luis María Blanco— le negaron la posibilidad de demostrar que actuó amparado bajo las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en los numerales 2º y 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, y prejuzgaron en la medida en que señalaron que lo investigado era la conducta constituya de una orden unilateral de traslado cuando finalmente fue sancionado por dar un simple concepto de vialidad.

Sobre el particular debe señalarse que, si bien el demandante no aporta con la demanda el escrito de descargos en el cual solicitó las pruebas que no fueron decretadas, se tiene que este asunto se puede establecer con claridad de la lectura del Auto 181 de 24 de octubre de 2006 —por el cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec, decretó pruebas(57) —; el Auto 128 de 26 de diciembre de 2006 proferido por el director general del Inpec(58), así como de los fallos de primera(59) y segunda instancia(60) de donde es claro que el disciplinado —ahora demandante—, solicitó los siguientes medios de prueba: (i) las declaraciones de: a) el director del establecimiento carcelario La Modelo, mayor (r) Néstor Obed Camargo Camelo; b) la dragoneante Yesenia Buitrago Sandoval, escribiente de la junta de asignación de patios y celdas; c) el dragoneante Ricardo Izquierdo Giraldo; d) el interno Henry Alfredo Ramos Ordoñez, así mismo solicitó se allegara e) el manual específico de funciones del comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo.

Adicionalmente aportó, a) copia del Acta 131 de 14 junio de 2006 de la junta de asignación de patios y celdas, firmara por el disciplinado y el subdirector (E) del establecimiento carcelario, el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez; b) la copia de la minuta de anotaciones del pabellón 5º; c) las copias de las actas de la junta de asignación de patios y celdas 103, 105, 109, 110, 111, 115, 135, 137, 139 y 140; y d) la copia de la minuta de registro y control de bajas del pabellón 5º.

De las anteriores le fueron negadas todas las declaraciones menos la de la dragoneante Yesenia Buitrago Sandoval así como la copia del manual de funciones del comandante de la guardia del establecimiento carcelario La Modelo.

Ahora bien, el actor en libelo de nulidad y restablecimiento del derecho en esta instancia judicial únicamente solicitó como pruebas los testimonios de: a) el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez, y b) del teniente Luis María Blanco, mas no las declaraciones de las cinco (5) personas cuya declaración fue negada en el proceso disciplinario y respecto de la cuales argumenta eran de suma importancia al punto que habrían dado lugar a modificar la decisión disciplinaria y demostrar su inocencia.

En ese orden, más allá de la falta de pertinencia, conducencia y oportunidad señalada por los operadores disciplinarios en la providencias antes mencionadas(61), respecto de las testimoniales cuyo decreto fue negado por aquellos y cuya solicitud —se repite— no fue realizada en esta jurisdicción, se tiene que la jurisprudencia de esta corporación(62) ha indicado que en eventos como el señalado por el demandante, en los cuales, se argumente como causal de nulidad la omisión en el decreto o la práctica de una prueba testimonial determinante para cambiar la decisión administrativa acusada, el actor debe solicitarla en sede judicial a fin de que el juzgador pueda evaluar su pertinencia e importancia y corroborar el dicho del libelista, sin embargo en este caso, pese a la oportunidad para ello, tal solicitud no fue presentada(63) siendo esta una razón adicional que hace imposible acreditar la veracidad de los argumentos del demandante.

Por otra parte el libelista de forma confusa señala que el testimonio del señor José María Blanco, fue negado por el operador disciplinario y que de haberse escuchado la declaración de ese testigo se abrían probado los motivos humanitarios de su actuar, encausando el argumento de nulidad hacía la configuración de causales de exoneración de la responsabilidad disciplinaria.

Lo primero que debe advertirse es que el mencionado argumento es incorrecto en la medida en que, como se señaló en líneas previas, este testimonio no fue solicitado por el disciplinado en el escrito de descargos y en consecuencia menos aun negado su decreto por los operadores disciplinarios.

Adicionalmente, la referida declaración —como se expuso en líneas previas— fue solicitada en el escrito de demanda y se practicó en el presente proceso contencioso administrativo pero su contenido en manera alguna tiene alcance exculpatorio señalado por el demandante(64), pues entre otras las supuestas condiciones de seguridad del interno homicida no eran causa justificante para la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Adicionalmente, a) la declaración del director del establecimiento carcelario La Modelo(65), indicaba que la situación del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla no era urgente, y b) la declaración de teniente José María Blanco —recibida en este proceso judicial— señala que el protocolo a seguir —en casos como el de referido interno— es el aislamiento transitorio en una unidad especial mientras la junta de asignación de patios y celdas toma la decisión respectiva.

Por otro lado y en concordancia con lo anterior, se observa que la solicitud de traslado presentada por el interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla —que obra en el expediente— en ninguna parte señala que el motivo que lo anima sea su seguridad o el riesgo para su vida, sino simplemente la intención de reunirse con el grupo de los internos pertenecientes a las AUC “a ver si soy vinculado a lo del proceso de paz ya que el comandante el sarco (sic) me mando esa nota desde conbita (sic) donde se encuentra actualmente recluido(66)”, todo lo cual desvirtúa el argumento que sobre este punto presenta el libelista.

En cuanto al supuesto prejuzgamiento, el razonamiento del demandante no presenta una estructura concreta más allá de su afirmación ligera y descontextualizada, motivo por el cual la Sala no puede abordarlo, eso sí dejando claro que, como lo ha reiterado la jurisprudencia el prejuzgamiento no se configura por las afirmaciones que sobre el asunto deba realizar el operador disciplinario dentro del proceso en actuaciones previas al fallo(67).

Esgrime igualmente el demandante que el investigador disciplinario violó el principio de imparcialidad tanto por la negativa a decretar las pruebas solicitadas como por la forma como dirigió las declaraciones de los testigos pues al teniente César Augusto Ballesteros Vásquez solo se le pregunto por las circunstancias que rodearon la muerte del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla y no sobre la realización o no de la junta asignación de patios y celdas y su participación en ella, los cuales eran elementos fundamentales de la investigación.

Sea lo primero señalar que —como se expuso en líneas previas— la negatividad al decreto de alguna de las pruebas solicitadas por el disciplinado en el escrito de descargos dentro del trámite administrativo sancionatorio obedeció a la falta de pertinencia, conducencia y oportunidad de las mismas, lo cual fue debidamente fundamentado por los operadores disciplinarios(68). Además el decreto de estas —como se indicó previamente— no fue solicitado en este proceso contencioso administrativo, motivo por el que en cuanto a ese asunto no tiene sustento alguno la acusación de violación del principio de imparcialidad.

Por otra parte al expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no fue aportada la declaración rendida por el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez dentro del proceso disciplinario, sin embargo, de las providencias que si fueron allegadas se desprende que la referida declaración fue decretada en el Auto 148 de 31 de julio de 2006 por medio del cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec ordenó la práctica de pruebas dentro de la etapa indagación preliminar, y que, el declarante hizo referencia no solo a lo ocurrido el 30 de julio de 2006 —día de la muerte del interno Luvier Orrego Valencia—, sino también a lo relacionado con el trámite de traslado del interno Jimmy Alonso Marcha Bonilla el día 14 de julio de 2006.

Ahora bien, si lo que extraña el demandante en la declaración del teniente César Augusto Ballesteros Vásquez, es su aseveración en relación con su participación en la elaboración del Acta 131 de 14 de julio de 2006, por medio de la cual se autorizó el cambio de patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, en la medida en que dentro del proceso disciplinario existían dos actas con esa misma fecha y numeración(69), se tiene que esta pretensión es inocua en atención a lo siguiente.

Para la fecha en que tuvo lugar la declaración rendida en el proceso disciplinario por el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez —es decir en la etapa de indagación preliminar del proceso disciplinario—, el operador de primera instancia no tenía conocimiento de la existencia de una segunda Acta 131 de 14 de julio de 2006 que hubiera sido suscrita por alguien más diferente al disciplinado, en la medida en que tal documento solo fue allegado al proceso en una etapa posterior, esto es en la de descargos, a través del escrito correspondiente presentado por el investigado mayor Agosto Silva Ramírez, motivo por el cual, no era lógico que para la fecha de la referida declaración el investigador hubiera dirigido su interrogatorio hacia un hecho que para ese momento le era desconocido y que no era objeto de controversia, lo cual explica de forma clara la referida situación sobre la que de forma descontextualizada el demandante pretende arrojar un manto de sospecha y sustentar la supuesta parcialidad del ente investigador.

Por otra parte se tiene que, el argumento aducido por el demandante también resulta inadecuado e impertinente como sustento de nulidad de los actos administrativos acusados, en la medida en que —como queda claro del acápite de lo probado en el proceso de esta providencia— tanto para los operadores disciplinarios —de primera y segunda instancia— como para esta Sala está probado que el Acta 131 de 14 de julio de 2006 no solo fue suscrita por el señor Gustavo Silva Ramírez —comandante de la guardia— sino también por el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez – subdirector (E) .

Lo anterior de acuerdo con lo señalado por la dragoneante Yesenia Buitrago —en la declaración rendida en el proceso disciplinario— y lo expuesto por el señor César Augusto Ballesteros Vásquez —en la declaración rendida de este proceso judicial—(70), de las cuales se desprende que entre el disciplinado y el último de los mencionados se realizó la reunión de la junta administrativa de patios y celdas del 14 de julio de 2006, con la que se autorizó el cambio de patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, y la circunstancia de que existieran dos actas con la misma rotulación y fecha se debía a que el mencionado teniente no la firmó el mismo día de su elaboración sino algunos días después.

Sin embargo, aclarado lo anterior, para los operadores disciplinarios y también para esta Sala el hecho de que la junta de asignación de patios y celdas del establecimiento carcelario La Modelo se hubiera realizado en la fecha en mención por dos de los integrantes de la misma y no solamente por uno como lo parecía al inicio de la investigación, no exonera de responsabilidad al disciplinario —ahora demandante—.

Lo anterior en la medida en que la junta asignación de patios y el Acta 131 de 14 de julio de 2006 respectiva, continúan siendo irregulares, espurias y constitutivas de una extralimitación en el ejercicio de las funciones por cuanto —como quedó establecido en líneas previas—: a) este órgano colegiado está compuesto por seis (6) funcionarios del establecimiento carcelario, b) debe ser presidido por el director del mismo, c) sus decisiones solo podían tomarse mediante voto de la mayoría absoluta, d) su citación únicamente era procedente los días miércoles de cada semana y e) la orden de traslado de internos no podía darse sin la autorización del director del establecimiento carcelario. Como consecuencia de lo anterior el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad.

3.3.2. Sobre la violación del debido proceso (por violación de los principios in dubio pro disciplinado y onus probandi).

Acusa el demandante que el operador disciplinario se equivocó al considerar que la prueba allegada al proceso únicamente daba lugar a cambiar —entre el pliego de cargos y el fallo— la naturaleza y calificación de la falta, cuando por las imprecisiones probatorias —del Acta 131 de 2006 de la junta de asignación de patios y de celdas— se configuró una duda razonable que exigía su absolución. Así mismo señala que se violó el principio de la carga de la prueba estatal, pues no obro evidencia que acreditará la existencia de la falta y de la responsabilidad, dado que en la investigación se confundieron los hechos que dieron lugar a la muerte del interno Luvier Orrego Valencia y los relacionados con el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla.

El artículo 9º de la Ley 734 de 2002(71), señala que ante la falta de certeza para proferir fallo sancionatorio toda duda “razonable” debe resolverse a favor del disciplinario cuando no haya modo de eliminarla, lo cual es una expresión del denominado principio in dubio pro disciplinado que emana de la presunción de inocencia.

Para la aplicación del referido principio la duda que se observe en el trámite sancionatorio debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso(72), pues mal se haría en aducirla cuando del acervo probatorio recaudado se concluye con certeza que el encartado es responsable de los hechos que se imputan.

Bajo las consideraciones señaladas a lo largo de la resolución de los cargos presentados por el demandante, es evidente que para la autoridad disciplinaria —y para esta Sala— la prueba recaudada en el proceso sancionatorio que terminó con la imposición de la sanción, fue suficiente para determinar con certeza la responsabilidad del demandante en los hechos investigados, pues, el cúmulo de evidencia uniformemente indicó a los falladores disciplinarios que el demandante en su calidad de comandante de la guardia del establecimiento carcelario La Modelo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al suscribir junto con el teniente César Augusto Ballesteros Rodríguez —pretermitiendo las normas que rigen el traslado de internos— el Acta 131 de 14 de julio 2006, por medio de la cual se autorizó el traslado de patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla.

En ese orden el fundamento bajo el cual el demandante estructura el cargo es ilógico, pues la supuesta irregularidad probatoria derivada de la existencia de dos (2) copias del Acta 131 de fecha 14 de julio de 2006, quedó ampliamente superada en el proceso disciplinario y en esta instancia contenciosa administrativa, en la medida en que fue aceptado que tal situación tuvo lugar por la firma tardía que sobre la misma plasmó el teniente César Augusto Ballesteros Rodríguez.

Así las cosas lo anterior en manera alguna puede llevar a la conclusión planteada por el demandante, en cuanto que, las inconsistencias sobre ciertos aspectos de la investigación —las cuales por demás fueron aclaradas— y que a la postre beneficiaron sus intereses, pudieran dar lugar a la configuración de una duda razonable sobre la existencia de la falta y su responsabilidad disciplinaria.

En este orden de ideas, la supuesta falta de certeza sobre su responsabilidad disciplinaria no tuvo sustento en el trámite sancionatorio ni lo tiene en esta instancia judicial, más allá del dicho general y disperso del demandante, el cual no es suficiente para enervar la presunción de legalidad y acierto que ampara la sanción.

Si bien al demandante le asiste el derecho a disentir de la sanción disciplinaria proferida en su contra así como de las razones en las cuales se sustentó, a fin de presentar una interpretación de los hechos y la evidencia favorable a sus intereses, esto no pasa de ser una simple apreciación subjetiva que no tiene la virtud de lograr la anulación de los actos administrativos demandados, más aun cuando sin ningún argumento válido acusa de insuficientes las evidencias que lo incriminan; motivo por el cual el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

Finalmente debe señalarse que, si bien es cierto la indagación preliminar que dio lugar a la investigación disciplinaria contra mayor Gustavo Silva Ramírez se inició como consecuencia del homicidio del interno Luvier Orrego Valencia —cometido el 30 de julio de 2006— por el interno Jimmy Merchán Bonilla, ni en el pliego de cargos —Auto 36 de 21 de septiembre de 2006—, ni en el fallo disciplinario de primera instancia —Resolución 18 de 29 de mayo de 2007—, y menos aún en la decisión de segunda instancia —Resolución 9673 de 28 de septiembre de 2007— se desprende que el actor se le haya investigado, imputado o sancionado por la muerte del referido interno.

Cuestión distinta es que el homicidio haya sido la noticia disciplinaria —y criminal— que dio lugar a las investigaciones respectivas —tanto disciplinaria como penal—, pero de esta situación de forma alguna se puede colegir el argumento del demandante con el cual por demás pretende llevar a confusión estos hechos —el homicidio del interno Luvier Orrego Valencia de 30 de julio de 2006 y el traslado irregular del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla de 14 de julio de 2006—, a efectos de estructurar un cargo de nulidad sobre el proceso disciplinario que es inexistente.

Prueba de lo anterior además es que, en la instancia disciplinaria ni siquiera se tuvieron en cuenta las sospechosas circunstancias de proximidad entre la solicitud de traslado de patio del interno Jimmy Merchán Bonilla al patio del interno Luvier Orrego Valencia, la irregular citación a la junta de asignación de patios y de celdas, la irregular autorización de traslado y su materialización, y la muerte del último de los mencionados internos, a fin de que al disciplinado le hubiera sido imputada una falta disciplinaria más gravosa. En consecuencia, el cargo imputado por el demandante carece del asidero factico y jurídico y por lo tanto no tiene vocación de prosperidad.

3.3.3. Sobre la violación de los artículos 5º y 28 de la Ley 734 de 2002.

Aduce el demandante que el operador disciplinario desconoció que al conceptuar sobre la vialidad del traslado del interno actuó conforme a derecho y con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, es decir amparado en las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en los numerales 2º y 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, a fin de preservar la vida del interno que requería de una solución inmediata.

En relación con lo anterior debe traerse a colación lo expuesto por la Sala en líneas anteriores en cuanto a que, no es de recibo la premisa esgrimida por el demandante según la cual su firma en el Acta 131 de 14 de julio de 2006 así como la autorización otorgada en el formato de solicitud de la misma fecha diligenciado por el interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla constituyen un simple concepto que no era obligatorio en relación con la viabilidad del traslado y que por ello su conducta no comportaba una extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior en la medida en que tanto la reunión de la junta de asignación de patios y celdas de 14 de julio de 2006 como al acta que para darle validez a esta se elaboró, constituyeron actuaciones irregulares e ilegales que pretendían producir los efectos jurídicos de un orden del referido órgano colegiado a fin de lograr el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla, lo cual efectivamente se materializó, configurando esto a una evidente extralimitación en el ejercicio de las funciones del cargo que como comandante de la guardia carcelaria del establecimiento carcelario La Modelo ejercía el señor Gustavo Silva Ramírez.

Por otra parte como también se adujo en líneas previas no existe prueba fehaciente alguna que demuestre que el investigado —ahora demandante— actuó amparado por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en los numerales 2º y 6º de artículo 28 de la Ley 734 de 2002, pues como lo establecieron los operadores disciplinarios y los corrobora la Sala, el investigado no actuó conforme a derecho en la medida que el ordenamiento jurídico le exigía una actuación diferente a la desplegada en el asunto en cuestión.

Además la teoría de la supuesta urgencia para el traslado del patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla no fue demostrada en el trámite sancionatorio y aún más existen elementos de prueba que indican que tales argumentos no son más que una construcción artificiosa del demandante para tratar de justificar de alguna forma su actuación.

Para los efectos puede verse: a) la solicitud de traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla en la cual no expresa como motivo urgencia o riesgo para su vida si no la necesidad de ser identificado como miembro de las AUC para ser incluido en el proceso de paz; b) la declaración del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla rendida dentro del proceso disciplinario en la cual reitera lo dicho en su solicitud de traslado; c) la declaración rendida en el proceso disciplinario por el mayor (r) Néstor Obed Camargo – director del establecimiento carcelario La Modelo —quien afirma que el traslado del mencionado interno no era urgente ni prioritario—; y d) la declaración rendida en el proceso contencioso administrativo por el teniente Luis María Blanco en la cual señala que el referido traslado no era urgente, y que, en todo caso para situaciones urgentes el procedimiento a seguir es que al interno solicitante se le traslada provisional y temporalmente a una unidad de tratamiento especial mientras que se obtiene por parte de la junta asignación de patios y celdas una decisión definitiva. En consecuencia, el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

3.3.4. Sobre la violación de las facultades de segunda instancia.

Señala el demandante que el operador disciplinario de segunda instancia no hizo uso de su facultad probatoria oficiosa a fin de decretar la práctica de pruebas para lograr la certeza requerida a efectos de confirmar la sanción y omitió pronunciarse sobre algunos de los aspectos del recurso de alzada.

Aunque en el expediente contencioso administrativo no obra el recurso de apelación presentado por el disciplinado contra el fallo de primera instancia, en la Resolución 9673 del 28 de septiembre de 2007 del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, que resolvió la impugnación, se resumen los argumentos de la alzada los cuales si bien no fueron resueltos en la forma y extensión pretendida por el disciplinado, si se desataron por la mencionada autoridad al resolver los argumentos sobre la atipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta configurativa de extralimitación en el ejercicio de las funciones cometida por el señor Gustavo Silva Ramírez como comandante de la guardia del establecimiento carcelario La Modelo.

Aun cundo (sic) fuera cierto que la providencia de segunda instancia no asumió la solución detallada y puntual de cada una de las afirmaciones planteadas por el disciplinado en el recurso de apelación, algunas de ellas eran por demás impertinentes por no tener relación con el objeto del juicio —para los efectos las supuestas irregularidades cometidas en épocas anteriores por el director y el subdirector (E) del establecimiento comercial carcelario La Modelo—, lo cierto es que, la resolución de la impugnación como mecanismo para revisar la actuación del fallador de primera instancia cumplió su objetivo y finalidad, en la medida en que, analizó los cargos pertinentes al juicio en clave de la revisión de la configuración y prueba de los elementos de la responsabilidad disciplinaria —tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad—.

Adicionalmente, debe señalarse que los aspectos pertinentes a la investigación disciplinaria sobre los cuales el demandante aduce que el operador disciplinario de segunda instancia no se pronunció en forma detallada, concreta y específica, a saber: a) las presuntas irregularidades en la recepción de la declaración del teniente César Augusto Ballesteros Velásquez —subdirector (E) del centro carcelario La Modelo— quien participo en la reunión de la junta de asignación de patios y celdas de 14 de julio de 2006; b) la existencia de dos actas con el 131 de fecha 14 de julio de 2006; c) la aclaración sobre la afectación del deber funcional; y d) la declaración de la existencia de un nexo de causalidad entre su conducta y el daño ocasionado sobre la vida del interno Orrego Valencia Luvier; tales asuntos —como puede verse en líneas previas— fueron analizados a lo largo de la presente providencia y la conclusión sobre los mismos es que no tienen la virtud de probar alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos establecidos por la ley, motivo por el cual el cargo en revisión no tiene vocación de prosperidad.

3.3.5. Sobre la violación del principio de culpabilidad.

Señala el demandante que en su caso el operador disciplinario lo sancionó bajo el sistema de responsabilidad objetiva en la medida en que la investigación inició por el homicidio del interno y en la búsqueda de la causa que dio lugar a la ocurrencia de este encontró la irregularidad en el traslado de patio del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla imponiéndole directamente una sanción disciplinaria por la irregularidad administrativa e indirectamente por el acto delictivo cuando en este no tuvo participación alguna.

En referencia al presente cargo, la Sala debe remitirse a lo expuesto en líneas previas, en cuanto a que, si bien la indagación preliminar se inició como consecuencia del homicidio del interno Luvier Orrego Valencia, este hecho obró como una simple noticia criminal y disciplinaria, pues la investigación correctiva en contra del mayor Gustavo Silva Ramírez se efectuó únicamente por los hechos que dieron lugar al traslado irregular del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla mas no por el homicidio del primero de los mencionados, motivo por el cual la acusación no tiene vocación de prosperidad.

Corolario de lo expuesto y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que el demandante infringió las normas disciplinarios; en consecuencia, los fallos que le impusieron la sanción cuya nulidad demanda en el sub lite, deben mantenerse, razón por la cual se denegaran las pretensiones de la demanda.

Finalmente la Sala debe abordar un asunto que deriva del deber constitucional de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”(73), al que están sometidos todos los ciudadanos de la República, del cual una de sus manifestaciones legales comporta la obligación de los funcionarios públicos de poner en conocimiento de las autoridades competencias la posible comisión de los delitos(74), contravenciones y faltas disciplinarias(75) de las cuales tuviere conocimiento.

Tras el análisis de los elementos probatorios sobre las cuales se sustentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho(76), para esta corporación es evidente que el disciplinado Gustavo Silva Ramírez varias conductas defraudatorías del ordenamiento jurídico encaminadas a un fin ilegitimo que ameritaban por parte del operador disciplinario la imposición de una sanción más drástica(77) y distinta de aquella que fue objeto de estudio en este proceso contencioso administrativo.

Lo anterior por cuanto la actuación del disciplinario debía subsumirse en una falta de naturaleza gravísima a título de dolo y no en una grave a título de culpa como extrañamente y sin justificación válida alguna fue tesis final del operador judicial, vulnerando con ello los principios de coherencia —que debe existir entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario— y de legalidad —de toda la actuación disciplinaria—, los cuales en clave de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico comportan dos aristas de un mismo concepto.

La primera de ellas se traduce en la satisfacción –dentro del marco del derecho de defensa y contradicción del investigado a efectos de que no se sancionado por acusaciones o imputaciones fácticas o jurídicas que no le hayan sido puestas en conocimiento en el pliego de cargos, y la segunda, como garantía de efectiva aplicación de la justicia a fin de que el operador disciplinario no pueda variar a su antojo y sin justificación válida alguna —y sin consecuencias para sí mismo— la imputación en favor del disciplinado.

En concreto, la sala observa que durante toda la investigación disciplinaria —antes y después de que se profiriera pliego de cargos— se estableció una tesis fáctica, según a la cual, el mayor Gustavo Silva Ramírez —solo en colisión en el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez(78)—, incumpliendo normas imperativas de derecho así como las directrices y autoridad superior del director del establecimiento carcelario La Modelo, de forma ilegal, abusiva y velada convocó para el día viernes 14 de julio de 2006 a la junta de asignación de patios y celdas —en un día no permitido para ello, usurpando las funciones de citación y presidencia que no le correspondían—.

Ese día el disciplinado elaboró arbitrariamente —solo o en colisión con el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez— el documento espurio que denominó “Acta 131 de 14 de julio de 2006 de la junta de asignación de patios y celdas”(79), al que además le dio uso haciéndolo pasar por validó, al ordenar personalmente el traslado físico e inmediato del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla al patio del interno Luvier Orrego Valencia, pues con su puño y letra sobre el “formato de solicitud de cambio de patio”(80) escribió “visto bueno” señalado como sustento la referida Acta 131 de 14 de junio de 2006 que fraudulentamente el mismo elaboró.

La anterior conducta (utilización de un documento fraudulento e ilegal y arbitrariamente elaborado por el disciplinado), tuvo como resultado el traslado inmediato del interno en cuestión, con lo cual se impidió que la autoridad competente —la junta de asignación de patios y celdas, que debía ser convocada y presidida por el director del establecimiento carcelario La Modelo—, pudiera realizar el estudio de la hoja de vida y antecedentes del solicitante así como de los demás elementos valorativos propios del protocolo necesario para la toma de una decisión de esa envergadura, cuya trascendencia estriba entre otras en la obligación Estatal de protección de la integridad física y la vida de los internos.

Estas sucesivas infracciones del ordenamiento jurídico por parte del mayor Gustavo Silva Ramírez, encaminadas unívocamente a lograr el traslado del interno Jimmy Alonso Merchán Bonilla al patio del interno Luvier Orrego Valencia, impidieron que pudiera ser detectado a tiempo por el órgano dispuesto por la ley para tomar la decisión de traslado —la junta de asignación de patios y celdas— la intención de venganza —ventilada en las declaraciones obrantes en el proceso disciplinario— que existía por parte del interno Merchán Bonilla hacia el interno Orrego Valencia en razón de la muerte de un hermano suyo a manos del último de los mencionados, e impedir el desenlace que finalmente tuvo lugar.

Lo dicho cobra mayor sustento al observar que en sus declaraciones el interno Merchán Bonilla deja ver la existencia de un plan para cegar la vida del interno Orrego Valencia, en la medida en que señala que el arma con la cual cometió el homicidio fue ingresada al establecimiento carcelario en los días en que realizó la solicitud de traslado de patio y le fue entregada el día antes de cometer el crimen.

Todo lo anterior fue conocido y se encuentra debidamente probado en el proceso disciplinario adelantado contra el mayor Gustavo Silva Ramírez, tanto así que el investigador disciplinario de primera instancia en el pliego de cargos no solo le imputó la falta grave de extralimitación en el ejercicio de sus funciones (L. 734/2002, art. 34, num. 24) sino también a título de dolo la falta gravísima de ejercer funciones con el propósito de defraudar una norma de carácter imperativo, proposición jurídica bajo la cual al investigado le esperaba la destitución del cargo y una inhabilidad general por un término de entre 10 y 20 años.

Ahora bien, luego de proferido el pliego de cargos, tras los descargos presentados por el disciplinado y la práctica de las pruebas por él solicitadas, el escenario fáctico investigado únicamente cambió en que se pudo establecer —por lo menos como hipótesis aceptable— que la espuria Acta 131 de 14 de junio de 2006 no fue elaborada solo por él sino también por el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez, lo que de ninguna manera tenía la virtud de subsanar las infracciones cometidas por el disciplinario y menos aún convertir en legal el mencionado documento, pues a lo que había lugar era a vincular como investigado el referido teniente.

No obstante, extrañamente y sin ninguna argumentación válida —fáctica o jurídica— el operador disciplinario en el fallo de primera instancia decidió subsumir los hechos probados —que materialmente en nada cambiaron luego de la etapa de descargos— únicamente en la falta grave de extralimitación en el ejercicio de funciones (L. 734/2002, art. 34, num. 24) calificada a título de culpa —que establece como sanción suspensión de 30 días a 12 meses(81)— para finalmente imponer una suspensión del ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, decisión que fue ratificada sin ningún reparo por el operador disciplinario de segunda instancia.

Ahora bien, se observe que, el referido yerro de subsunción típica, de apreciación fáctica y de incoherencia injustificada entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario afectó una de las aristas del principio de legalidad a la cual está sometido el operador disciplinario favoreciendo el investigado, y que, por virtud de los principios que integran el debido proceso —y en especial por las circunstancias propias del caso—(82) el juzgador contencioso administrativo no podría modificar “in malam partem” a fin de incrementar la sanción; sin embargo esto no impide que se compulsen las copias pertinentes para que se investigue penal y disciplinariamente la conducta del operador disciplinario, pues se repite la incorrecta e injustificada aplicación del ordenamiento jurídico también puede llegar a comprometer la responsabilidad personal del operador jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrativo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. en atención a las consideraciones de esta providencia, por secretaría, remítase copia del presente expediente a la Fiscalía General de la Nación, para que dentro de sus competencias investigue las posibilidades irregulares penales y administrativas cometidas por los operadores jurídicos que decidieron la causa disciplinaria adelantada contra el mayor del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, señor Gustavo Silva Ramírez.

4. ACÉPTASE la renuncia al poder que como apoderado del Inpec presentó el doctor John Fredy Abril Pinzón (fl. 555 del exp.) y reconócese personería jurídica al Doctor Julio César Castro Amórtegui como apoderado de esa misma entidad, en los términos del poder que obra a folio 553 del expediente.

Cópiese y notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(30) Constitución Política, artículo 6º. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(31) Ley 734 de 2002, artículo 35 numeral 1º. Incumplir los deberes y abusar de los derechos, extralimitar las funciones contenidas en la constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos las ordenanzas los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales disciplinarias, las convenciones colectivas y los contrato de trabajo.

(32) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respecto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(33) Sentencia C-417 de 1993

(34) Sentencia C-417 de 1993

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(36) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernen el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sent. C-125/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(38) Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.

(39) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso y Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de agosto de 2010, Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01 (4394-03), actor: Vicente de Paul Perinan Petro, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección B, sentencia del 5 de noviembre de 2009, Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08), actor: John Jairo Gamboa Torres, demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2011, Radicación 2500-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08), actor: Emilio Otero Dajud, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “la aplicación del principio “non bis in idem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas).”

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de agosto de 2010, Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01 (1146-05), actor: Milton José Mora Lema, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

(42) Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(43) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de 15 de noviembre de 2012, Expediente 11001-03-25000-2011-00107-00, Nº interno: 0347-2011, Autoridades Nacionales, actor: Manuel Antonio Torres Aldana.

(44) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de 2 de mayo de 2013, Ref. Expediente 11001-03-25-000-2011-00500-00, Nº interno: 1935-2011, Autoridades Nacionales, actor: Oscar Alexander Alarcón Sánchez y otros.

(45) Decreto 1 de 1984, artículo 136. Modificado por el artículo 23, Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado por el artículo 44, Ley 446 de 1998 Caducidad de las acciones. (...) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (...)”.

(46) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de 15 de noviembre de 2012, Expediente 11001-03-25000-2011-00107-00. Nº interno: 0347-2011, Autoridades Nacionales, actor: Manuel Antonio Torres Aldana.

(47) Decreto 1 de 1984 —Código Contencioso Administrativo— artículo 82. Modificado por el artículo 12. Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado por el artículo 30, Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 1º, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.

(48) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de 21 de octubre dos 2013, Ref. Expediente 11001-03-25-000-2011-00177-00. Nº interno: 0619-2011, Autoridades Nacionales, actor: Jesús Emel Espinel Galvis.

(49) Ley 734 de 2002.

ART. 161.—Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 156.

ART. 162.—Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Ver fallo del Consejo de Estado 2126 de 2006

ART. 163.—Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad especifica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

ART. 164.—Archivo definido. En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3º del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada.

ART. 165.—Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o su apoderado si lo tuviere. Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-328 de 2003, únicamente de los cargos analizados.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los 5 días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Subrayado declarado exequible por la corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003 únicamente por el cargo planteado.

Las restantes notificaciones se surtirán por el estado. Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003 el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por pruebas sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgara un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto restante del inciso exequible. Ver sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003.

(50) Folio 80 del expediente —cuaderno principal—.

(51) Acuerdo 11 de 1995, del consejo directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. Por el cual se expide el reglamento general al cual se sujetarán los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. (...). ART. 81.—Junta de distribución de patios y asignación de celdas. La población interna de cada centro de reclusión será distribuida de acuerdo con los criterios señalados en Código Penitenciario y Carcelario y en este reglamento, por parte de una junta clasificadora, que estará integrada de la siguiente forma: el director quien la preside, el subdirector, el asesor jurídico, el jefe de sanidad, el comandante de vigilancia y el trabajador social o el psicólogo. Donde no exista esta planta de personal, el régimen interno señalará su conformación.

Son funciones de la junta de distribución de patios y asignación de celdas:

1. Recibir mediante entrevista o información a las personas que por orden judicial o administrativa ingresen al establecimiento, previa diligencia de identificación y reseña.

2. Evaluar al interno respecto de sus condiciones personales, familiares, sociales, educativas, laborales, médicas, psicológicas y jurídicas.

3. Ubicar y clasificar a los internos por categorías, en los diferentes pabellones y celdas de acuerdo con los parámetros consagrados en el artículo 63 de la Ley 65 de 1993, en este reglamento y teniendo en cuenta las condiciones del establecimiento.

4. Estudiar y aprobar las solicitudes de traslado de pabellones y celdas, previa consideración de la hoja de vida del respectivo interno y de los motivos de la solicitud.

5. Ubicar los condenados en los pabellones y celdas respectivas, de acuerdo con el diagnóstico del consejo de evaluación y tratamiento.

Esta junta dejará constancia escrita de la distribución de la población reclusa en los diferentes pabellones y celdas, así como de los motivos que dieron lugar a ella. El traslado de pabellón o de celda de los internos solo podrá verificarse por dicha junta clasificadora, dejando constancia de los motivos que se tuvieron para realizarlo.

Por ningún motivo y sin excepción alguna, se asignará pabellón o celda por mecanismo diferente del señalado en este reglamento.

(52) Ley 65 de 1993; Decreto 11.011 de 1995, artículo 81 (num. 4º); Decreto 11 de 1995; y Acuerdo 311 de 1995, artículo 74.

(53) Corte Constitucional, Sentencia 213 de 2008.

(54) Lo cual no podía hacer en la medida en que era irregular y no se reunían los requisitos para la misma llevara tal orden.

(55) Resolución 1248 del 23 de septiembre de 2005 del director regional central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, por medio de la cual se asignan las funciones del comandante de vigilancia del establecimiento carcelario La Modelo de la ciudad de Bogotá D.C.

(56) Es más si el argumento de la parte actora es la formalidad de la imputación, se tiene que en los fallos en cuestión se citan y trascriben los artículos violados señalando en negrilla la parte de la norma que se considera se ajusta a la conducta típica realizada por el investigado.

(57) Folio 24 del expediente —cuaderno principal—. Sobre el particular ver el folio 25 a 28 “de los descargos y pruebas solicitadas”.

(58) Folio 35 del expediente —cuaderno principal—.

(59) Folio 45 del expediente —cuaderno principal—.

(60) Folio 74 del expediente —cuaderno principal—.

(61) Auto 181 de 24 de octubre de 2006 —por el cual el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Inpec, decretó de pruebas—; el Auto 128 de 26 de diciembre de 2006 proferido por el director general del Inpec; y como de los fallos de primera y segunda instancia.

(62) Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia 12 de febrero 2004, Radicación 25000-23-24-000-2000-0533-01 (13374). “En cuanto a la alegada violación del debido proceso por no haber dado la oportunidad al sancionado de participar en el recaudo probatorio y en ese sentido de haber intervenido con la posibilidad de cambiar el orden del proceso, considera la Sala que ese eventual resultado por motivo de la pretendida participación del sancionado en la práctica del testimonio, es una circunstancia que podía haber demostrado con ocasión de la presente acción, donde tuvo la oportunidad de haber solicitado la práctica de pruebas tendientes a demostrar que en efecto el proceso hubiera cambiado de rumbo desvirtuando la presunción de legalidad de la sanción, sin embargo no hizo uso de su derecho a solicitar el recaudo de nuevas pruebas dentro de la oportunidad legal prevista para esta clase de acciones”.

Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia de 23 de agosto de 2001, Radicación 7071. “... finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito...”.

(63) Folio 99 del expediente —cuaderno principal— Demanda: “petición de pruebas: (...) testimoniales”.

(64) Folio 360 del expediente —cuaderno principal—.

(65) La cual para la fecha en que fue solicitada por el investigado en el escrito de descargos del proceso disciplinario ya obraba en el expediente administrativo sancionatorio, siendo el este el motivo para su negativa por los operadores disciplinarios.

(66) Folio 42 del expediente —cuaderno principal—.

(67) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 16 de febrero de 2012, Radicación 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10). Corte Constitucional sentencias T-961/04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(68) Auto 181 de 24 de octubre de 2006 —por el cual el jefe de oficina de control interno disciplinario del Inpec, decretó de pruebas—; el Auto 128 de 26 de diciembre de 2006 proferido por el director general del Inpec.

(69) Una con la firma del mayor Gustavo Silva Ramírez y la otra con la firma de este y del teniente César Augusto Ballesteros Velásquez.

(70) Folio 91 del expediente —cuaderno principal—.

(71) En el mismo sentido puede verse a la Ley 734 de 2002 invocada por el demandante. La Ley 734 de 2002, artículo 9º. “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se aclare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla” (Subrayado fuera de texto).

(72) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996. Ver también, Lingüística Forense, Lengua y Derecho: Conceptos, Métodos y Aplicaciones. Series monográficas 8. Editado por M. Teresa Turell. Barcelona 2005, Pág. 57; Relativismo y Racionalidad. Autores varios. Editado por Luis Eduardo Hoyos. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá - Colombia 2005. Pág. 161.

(73) Constitución Política, artículo 95 # 7.

(74) Ley 906 de 2004, artículo 67. Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, podrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.

(75) Ley 734 de 2002, artículo 34. Deberes. “Son deberes de todo servidor público:

(...)

24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley.

(...)”.

Ley 270 de 1996, artículo 153. Deberes. “Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

(...).

23. Cumplir con las demás obligaciones señaladas por la ley”.

(76) Ver especialmente los numerales 2.3 y 3.3 Análisis de los cargos del demandante, de esta providencia.

(77) Tal y como se expuso en esta providencia en los dos últimos párrafos del numeral 3.3.2 Sobre la violación del debido proceso (por violación de los principios in dubio pro disciplinado y onus probandi), de esta providencia.

(78) Esto por cuanto antes del pliego de cargos obraba en el expediente disciplinario una versión de la espuria Acta 131 de 14 de julio de 2006 de la junta de asignación de patios y celdas que está firmada únicamente por el mayor Gustavo Silva Ramírez —disciplinado—, no obstante este en el escrito de descargos presentó otra copia del referido documento firmado no solo por el sino también por el teniente César Augusto Ballesteros Vásquez, lo cual en nada cambiaba el escenario jurídico del disciplinado dado que con la firma del segundo de los mencionados funcionarios, dicho documento no cobraba legalidad ni saneaba las irregularidades legales de fondo y de forma que se cometieron en su expedición, tales como la irregular convocatoria a la junta, la fecha y el día de su realización, la falta de quorum para realizarla, la violación del protocolo de estudio y análisis de las solicitudes de traslado así cono la toma de decisiones con la mayoría de los votos.

(79) Conducta de por sí sola implicaba por lo menos el cometimiento objetivo de una conducta punible —artículo 48 # 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal—). Para los efectos ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), Ref. Expediente 11001-03-25000-2011-00107-00, Nº interno 0347-2011, Autoridades Nacionales, actor: Manuel Antonio Torres Aldana. “(...) Para la Sala es equivocado el argumento de violación de la legalidad —tipicidad planteado por el demandante, pues como puede verse los operadores disciplinarios encauzaron la conducta del encartado dentro de la estructura gramatical del tipo administrativo además que adecuadamente establecieron la naturaleza pública los documentos adulterados, sin que de ello se pueda inferir violación del principio de legalidad de la falta. Lo anterior por cuanto un carnet de identificación de un funcionario perteneciente a una entidad pública así como un comprobante de pago de nómina de la misma, son documentos públicos no solo porque en su generación intervienen funcionarios de públicos, sino porque desde la perspectiva orgánica tienen tal carácter en tanto se originan en un órgano de tal naturaleza. (...) Por otra parte según el demandante para que pueda darse la adecuación típica del delito de falsedad en documento público se requiere que, en la actuación procesal disciplinaria obre el original del carnet del señor Orlando Andrade Expedido por el Banco de la República así como el original del comprobante del pago de nómina correspondiente al mes de octubre de 2005, situación que no es posible, pues como quedó probado en las diligencias disciplinarias el mencionado sujeto no ha pertenecido al personal del Banco de la República, de esta manera es posible aportar el original de ninguna clase de documentos que relacione a esta persona con el emisor, y en consecuencia trasladar el debate probatorio a dicho escenario no solo sería contrariar los principios de la sana crítica, en tanto iría en contra de la lógica probatoria, sino que además constituye un hecho imposible no susceptible de prueba. Así las cosas, la referida garantía constitucional a la legalidad para efectos de la acusación del demandante, se concretó en el respeto por la adecuación típica tanto de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1º del artículo 48 del Código Único Disciplinario, como el contenido gramatical establecido en el delito de falsedad en documento público agravado por el uso consagrado en los artículos 287 y 290 del Código Penal, razones por las cuales la Sala considera que fue plenamente respetada por los juzgadores disciplinarios, y en ese sentido atendiendo al análisis de lo probado en este proceso, el cargo presentado no tiene vocación de prosperidad”.

(80) Ver numeral 2.3 de lo probado, en el proceso, subnumeral 2.3.5. de esta providencia, en el cual se hace alusión a la copia del formato de solicitud de cambio de patio, que obra en el expediente a folio 42.

(81) Ley 734 de 2002, artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la Inhabilidad será permanente. (Texto en cursiva y entre comillas declarado exequible por la C. Const. mediante Sent. C-948/2002, bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del art. 122 de la C.P.; ver Sent. de la C. Const. C-037/2003, ver Sent. de la C. Const. C-070/2003; Texto subrayado declarado exequible por la C. Const. mediante Sent. C-028/2006).

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.

La amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida.

(Texto subrayado declarado exequible por la sentencia de la C. Const. Sent. C-1076/2002, ver Conc. del C.E. 1810/2007).

(82) Atendiendo a lo señalado en el numeral 3.1.1.4 “El control ejercido por la jurisdicción contenciosa administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas”, el juez contencioso administrativo podría incluso modificar la decisión sancionatoria en contra del demandante, pues dentro de la estructura de competencias constitucionales y legales es el verdadero juez disciplinario, no obstante para ello deben también respetarse los principios y reglas que rigen el procedimiento disciplinario, entre ellos los términos de prescripción y de caducidad de la acción (L. 734/2002, art. 30) que en el presente caso ya estarían vencidos, y el asunto en debate no es de aquellos que la ley y los tratados internacionales sobre derechos humanos que Colombia ha ratificado consideran imprescriptibles.