Sentencia 2012-00885/15215-35 de mayo 30 de 2018

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad: 050011102000201200885-01 (15215-35)

Magistrada Ponente

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Aprobado según acta de Sala 48

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil dieciocho.

Asunto

Procede la Sala a conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Antioquia(1), por medio de la cual sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de las funciones públicas por el término de once (11) años a la doctora Teresita Barrera Madera, en su calidad de Juez Penal del Circuito de Girardota, por haberla hallado responsable de haber infringido los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1993 y [el] artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 e incurrir en las prohibiciones contenidas en el artículo 154 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 y [el] artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 48 numeral 1º ibidem, este último cerrado con el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal, al desconocer los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional; de igual forma, incumplir el deber previsto en el artículo 34-6 de la Ley 734 de 2002 e incurrir en la prohibición del artículo 35 numeral 23 ibidem, concordante con el artículo 48 numeral 1º, el cual se cerró con el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del Código Penal.

Antecedentes y actuación procesal

1. La presente investigación tuvo su génesis en la compulsa de copias que hiciera en su momento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, la cual se suscitó a raíz de la queja instaurada por el señor Pascual de Jesús Muñoz Castro, en donde hizo referencia a irregularidades cometidas por la doctora Teresita Barrera Madera en su condición de juez penal del circuito de Girardota - Antioquia, relativas a la omisión en nombrarlo en propiedad en el cargo de escribiente, pese a haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles del concurso de méritos; además de referirse al mismo en términos descorteses en las resoluciones 9 y 13 del 2 de agosto y 18 de octubre de 2011 respectivamente, así como en la respuesta a la acción de tutela radicada bajo el número 2011-0949 y sustentación del recurso de impugnación contra el fallo constitucional, al argüir que el hecho de nombrarlo le traería grandes perjuicios a su despacho, a los usuarios de la justicia y a la rama judicial, al no tener una formación jurídica y ser ignorante en el tema. (fls. 1-46, cdno. primera instancia).

2. El seccional de instancia, mediante auto del 15 de junio de 2012, ordenó iniciar la indagación preliminar contra la juez penal del circuito de Girardota, Antioquia, doctora Teresita Barrera Madera con base en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y solicitó algunas pruebas (fls. 48, cdno. primera instancia).

3. El auto anterior fue debidamente notificado en forma personal al Ministerio Público el 22 de junio de 2012 y a la indagada por edicto emplazatorio desfijado el 7 de septiembre de la misma anualidad, guardando silencio dentro del término de ley (fls. 49-53 cdno. primera instancia).

4. En oficio del 8 de noviembre de 2012, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Girardota, Antioquia, informó que una vez revisados los archivos del despacho, se encontró el nombramiento del señor Pascual de Jesús Muñoz Castro con C.C. 70.324.620, en dos etapas, una a cargo de la doctora Teresita Barrera Madera y otra por la doctora Bertha Isabel González Jaramillo, indicando de manera cronológica cada una de esas dos fases para entendimiento del seccional, allegando para todos los efectos copia de cada actuación desplegada por las funcionarias frente al caso concreto del señor Muñoz Castro (fls. 60-160, cdno. primera instancia).

5. En auto del 4 de junio de 2013, la magistrada sustanciadora ordenó abrir investigación disciplinaria formal contra la doctora Teresita Barrera Madera, en su calidad de juez penal del circuito de Girardota, Antioquia, y la práctica de algunas pruebas. (fls. 171-172, cdno. primera instancia).

6. La apertura de investigación formal fue notificada al Ministerio Público y a la disciplinada en forma personal el 25 de junio y 9 de julio de 2013 respectivamente, allegándose por la investigada escrito contentivo de sus exculpaciones, en donde aludió, haberse notificado con anterioridad del caso y presentar en octubre de 2012 sus respectivos descargos, aportando copia del documento, la cual no cuenta con fecha de recibido del seccional de instancia, pero manifestó que presuntamente existían dos investigaciones por los mismos hechos.

Refirió la funcionaria encartada que en ningún momento se ha sustraído de la obligación de explicar la situación del nombramiento del señor Pascual Muñoz, acogiéndose a lo mencionado en su escrito presentado con anterioridad al magistrado Martín Leonardo Suárez Varón, en donde hizo énfasis a que los hechos esbozados por el inconforme debían ser probados, y sostuvo ser falso el suceso de ofrecerle el cargo al quejoso, pues no conocía nada de su trabajo, excepto que laboraba en el Juzgado Penal Municipal de Girardota.

Indicó conocer la lista de elegibles, por cuanto la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, se abstuvo de hacer peticiones verbales a quienes conformaban ese listado, pues todo se hizo mediante oficio; además indicó que toda la actuación referente al nombramiento debe reposar en el juzgado donde fungía ella como juez, haciendo claridad a la posible manipulación de la documental allí existente por parte del señor Pascual de Jesús Muñoz, por una vez ella dejó el cargo de juez penal del circuito de Girardota, el inconforme fue nombrado en propiedad por el otro titular, pudiendo tener acceso a todos los papeles.

Esgrimió haber favorecido la primera instancia los intereses del quejoso a través de una acción de tutela, por lo cual, cumplió a cabalidad con el fallo tutelar, haciendo alusión a que adelantó el procedimiento conforme las previsiones traídas por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el acuerdo y la orden del tribunal, por lo tanto, las interpretaciones realizadas por el señor Muñoz, quien no tiene formación jurídica, frente a la normatividad, corresponde al ámbito de su subjetividad y su conveniencia.

Manifestó ser cierto que se nombró al señor Pascual de Jesús Muñoz, por cuanto el Tribunal Superior - Sala Penal, actuando como juez de tutela, así lo dispuso; pero la manera como el inconforme contabilizó los términos para poder ser nombrado, no son los reales, por lo cual es notable la falta de información sobre ese asunto.

Indicó que si hay alguien que pueda hablar de acoso, es ella, pues el quejoso fue ante muchos organismos a desprestigiarla con extensos escritos, contentivos de hechos y narraciones acomodaticias y torticeras. De igual forma sostuvo: “Es verdad, la segunda instancia, revocó la decisión de la Sala Penal del Tribunal de Medellín y entendiendo las razones que expuse, las atendió. No obstante, llama la atención de qué manera, el quejoso descalifica el criterio jurídico de una honorable magistrada de la Corte Suprema de Justicia. Si así procede con quien tan alto rango ostenta, [¿]qué esperar en cuanto a la suscrita? [¿]Acaso sabe más él que no es abogado, que la doctora Maria del Rosario González? Así se realiza el dicho de la sabiduría popular, los pájaros tirándole a las escopetas”.

Señaló que frente al comentario “atentados contra su dignidad humana”, por parte del quejoso, el mismo denota sin lugar a dudas, el veneno del alma de quien se queja; de igual forma esgrimió “Es verdad que yo no quería nombrar a un contador público, dada la responsabilidad que como jueces del sistema penal acusatorio tenemos, mi obligación era rodearme por profesionales idóneos. Eso no es discriminación; es sinceridad. Me remito a lo expresado en cada uno de mis pronunciamientos en las diferentes oportunidades. Insiste en el tema de la discriminación y el acoso laboral. No me parece prudente, hacerle el juego a alguien tan amargado. Yo no me puedo referir con absoluto respeto a quien ha sido más que grotesco, grosero, irrespetuoso, perseguidor conmigo”.

De igual forma aludió no haberse posesionado el quejoso cuando se le nombró en propiedad, precisamente por cuanto se enteró del fallo de tutela de segunda instancia, en donde se revocó la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín - Sala Penal, dándole la razón a ella. Reiteró frente a las descalificaciones realizadas hacia el señor Pascual de Jesús Muñoz, que las mismas fueron la verdad no con el ánimo de ofender a nadie, simplemente fue por la misma presión, pues tenía un despacho congestionado, con una planta de personal mínima, y no podía darse el lujo de nombrar a alguien que en su sentir no cumplía con el perfil para ser designado como escribiente del despacho en ese momento a su cargo (fls. 178-182, cdno. primera instancia).

7. Mediante certificado expedido el 9 de agosto de 2013 por la secretaria de esta corporación, se indicó que la doctora Teresita Barrera Madera no registra antecedentes disciplinarios “en su calidad de juez” (fl. 186, cdno. primera instancia).

8. Mediante auto adiado del 25 de septiembre de 2013, la magistrada de instancia dispuso el cierre de la investigación disciplinaria seguida en contra de la doctora Barrera Madera; seguidamente el 30 de enero de 2014 fue remitido el asunto a los magistrados de descongestión, asumiendo el conocimiento el magistrado Manuel Fernando Mejía Ramírez, quien por proveído del 5 de febrero de 2014, dispuso avocar el conocimiento de las diligencias, y finalmente el 25 de julio de la misma anualidad, resolvió devolver el caso a la magistrada de conocimiento, atendiendo lo previsto en el Acuerdo PSAA14-10156 de mayo de 20 de 2014, al no ser un trámite oral sino escritural (fls. 191, cdno. primera instancia).

9. La dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Medellín, Antioquia, mediante oficio del 17 de septiembre de 2013, allegó acta de posesión de la doctora Teresita Barrera Madera en su calidad de juez penal del circuito de Girardota, informando que laboró desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 20 de marzo de 2012 y “Actualmente se encuentra desvinculada a la rama judicial”.

Así mismo allegó certificado de sueldos devengados para los años 2011 y 2012 (fls. 201-212, cdno. primera instancia).

10. En proveído del 20 de noviembre de 2014, se decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 25 de octubre de 2013, por medio del cual se declaró cerrada la investigación disciplinaria contra la funcionaria encartada, atendiendo que se omitió pronunciarse acerca de una petición de pruebas solicitada por la disciplinada, violándose de este modo el derecho de defensa, por lo cual, se decretaron como pruebas las siguientes:

— Oficiar al Tribunal Superior de Medellín, para que allegara al plenario copia de la decisión de segunda instancia emitida por la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela 2011-00949.

— Ordenar la práctica de los testimonios de los señores Reynaldo Córdoba Andrade, Isabel Cristina del Rio Franco, José Alonso Estrada, Juan Fernando Escobar Castaño, Juan David Cardona Ochoa, Olga María Ruiz Angarita y Gloria Elena Moreno Monsalve (fls. 221-222, cdno. primera instancia).

11. El Tribunal Superior de Medellín - Sala Penal, remitió copias de la decisión de segunda instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 17 de noviembre de 2011, al interior de la acción de tutela 0500122040002011009649, donde fue accionante el señor Pascual de Jesús Muñoz; del mismo modo, se recibieron los testimonios de los señores Reinaldo Córdoba Andrade, Isabel Cristina del Rio Blanco, Juan David Cardona Ochoa, Gloria Elena Moreno Monsalve, Olga María Ruíz Angarita - fiscal 102 seccional (fls. 230-267, cdno. primera instancia).

12. Mediante auto del 20 de abril de 2015, conforme las previsiones del artículo 160A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, se declaró cerrada la etapa de investigación, siendo notificado el auto de manera personal el 7 de mayo de 2015 (fls. 268 y 283, cdno. primera instancia).

13. En auto del 18 de junio de 2015, se incorporó a la presente actuación disciplinaria para seguir bajo la misma cuerda procesal, la investigación radicada bajo el número 2012-01532, al tener identidad de hechos y sujeto procesal (fl. 289, cdno. primera instancia y anexo 1).

14. El 18 de febrero de 2013, se formuló pliego de cargos contra la doctora Teresita Barrera Madera, como juez penal del circuito de Girardota, Antioquia, por los siguientes cargos:

1. Al haber incumplido presuntamente los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 e incurrido en las prohibiciones del artículo 154 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 y [el] artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, este último cerrado con el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el 414 del Código Penal, al desconocer los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, conducta calificada provisionalmente como gravísima bajo la modalidad dolosa.

Lo anterior, por cuanto posiblemente omitió nombrar al señor Pascual de Jesús Muñoz Castro en el cargo de escribiente dentro del término establecido por Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que son días hábiles para realizar el nombramiento a partir de la comunicación de la lista de elegibles, la cual se notificó a la disciplinada el 24 de junio de 2011 y recibida el 29 del mismo mes y año, nombramiento que debió realizarse el 14 de julio de 2011, desconociendo el procedimiento establecido en la misma normatividad para proveer cargos en propiedad y también la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional de otro lado, pudo haber retardado el nombramiento al solicitar una nueva lista de elegibles y ocupar la vacante con una designación provisional, por cuanto no fue sino hasta el 18 de octubre de 2011 que lo nombró en cumplimiento a un fallo de tutela y lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996 cuando habían transcurrido más de 3 meses del envío de la lista de elegibles.

2. Haber incumplido presuntamente el deber previsto en el artículo 34 numeral 6º de la [Ley] 734 de 2002 y de igual forma posiblemente incurrir en la prohibición del artículo 35 numeral 23 ibidem, concordante con el 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, este último cerrado con el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, falta calificada como gravísima, bajo la modalidad dolosa.

Lo precedente, por cuanto posiblemente emitió manifestaciones injuriosas contra el señor Muñoz Castro que cuestionaban su desempeño laboral e inteligencia y menospreciaban su título profesional de contador público (fls. 287-306, cdno. primera instancia).

15. El auto de cargos fue debidamente notificado a la disciplinada y al Ministerio Público, de forma personal el 27 y 18 de noviembre de 2015, respectivamente, en donde la investigada, dentro de la oportunidad legal mediante escrito del 18 de diciembre de la misma anualidad, incoó nulidad de la actuación, haciendo un relato de los cargos a ella imputados y dejando en claro, causarle extrañeza sobre la existencia de dos investigaciones por los mismos hechos, presentando ella sus medios de defensa dentro del radicado 201201532.

Alegó habérsele vulnerado sus derechos fundamentales a la defensa y debido proceso, al no observarse la ritualidad que impone la Ley 734 de 2002, pues ella en varias oportunidades, cada vez que se le notificaba un acto, solicitó se le remitiera copia del expediente disciplinario para ejercer su derecho, situación que en primera ocasión no fue considerada por el operador disciplinario, quien si bien dispuso el decreto de pruebas, guardó silencio sobre el tema.

Indicó que en un disciplinario en donde no aparecían sus descargos en 5 folios, debió dejarse sin efectos tal determinación, omisión esta que sin duda ataca la posibilidad de guardar la ritualidad del proceso, dada la escasa prueba con la que contaba para ejercer su derecho, más cuando, en segunda ocasión, cuando fue notificada del auto de cierre, y solicitó las copias, tampoco se hizo ningún pronunciamiento, inobservando aún más su derecho la defensa.

Adujo que cuando ya se le profirió pliego de cargos en su contra y producto de la diligencia de notificación del mismo, pidió nuevamente las copias y logró obtener unas al parecer del cuaderno duplicado, las mismas presentan inconsistencias en la foliatura, pues no están copiad[o]s los anversos de los folios, adicionalmente del supuesto proceso adicionado, no aparece[n] los números en las hojas ni su contenido, no teniendo posibilidad de adivinar qué “corresponde a qué”.

Esgrimió que no pueden tener como garantía a su defensa, unas copias que ni siquiera son integrales, pues de las mismas no se le permite verificar la ritualidad de la actuación disciplinaria, al punto de no aparecer en las mismas las actas de reparto, todo es un desorden, haciéndose así nugatorio cualquier recurso, por lo cual en su sentir se debe decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto de pliego de cargos, al no haber podido ejercer en debida forma su derecho a la defensa, solicitando desde ya se le expidan en su conjunto las copias de todo el expediente en donde aparezca la totalidad de folios, las actas de reparto, pues las expedidas no le dan confianza y de igual forma le trasgreden su derecho al debido proceso (fls. 311-329, cdno. primera instancia).

16. En auto del 29 de febrero de 2016, se resolvió negar la petición de nulidad invocada por la disciplinada, al considerarse que no hubo vulneración al derecho de defensa, al estar el expediente a la disposición de la investigada para que esta obtuviera las copias pertinentes; máxime cuando fue notificada del pliego de cargos, con el mismo se colocó a su disposición el cuaderno de copias, al cual también tuvo acceso, sin haber mostrado en ese momento interés en obtener las mismas.

De otro lado, se le instó para que se abstuviera de realizar peticiones que puedan traducirse en actos dilatorios en detrimento de la oportunidad que pu[e]de imperar no solo en los procesos penales sino también en los disciplinarios. Asimismo, solicitó pruebas, las cuales fueron practicadas y valoradas, por lo cual no se le ha desconocido su derecho a la defensa y por ende no hay lugar a decretar una nulidad. Finalmente en ese mismo auto, se le autorizó la expedición de copias a su cargo (fls. 335-338, cdno. primera instancia).

17. Mediante escrito radicado el 19 de abril de 2016, la disciplinada presentó recurso de reposición en contra de la decisión del 29 de febrero de 2016, por la cual se le negó la nulidad, siendo resuelta la misma en proveído del 24 de mayo de la misma anualidad, en donde se resolvió no reponer la decisión atacada (fls. 348-379, cdno. primera instancia).

18. Por auto del 17 de julio de 2016, se procedió a correr traslado para alegar de conclusión, por el término de 10 días, conforme las previsiones del artículo 168 de la Ley 734 de 2002 (fl. 394, cdno. primera instancia).

19. Dentro de los términos legales, la investigada presentó escrito contentivo de una recusación, petición de nulidad y alegatos de conclusión. Frente a la recusación aludió existir parcialización en las apreciaciones de la magistrada, por cuanto posiblemente tiene algún interés en el curso y resolución de la actuación, pues pese a haber tenido conocimiento de la actuación radicada bajo el número 201201532, como integrante de la Sala, al acumularse el mismo, siguió conociendo de la presente actuación, aun teniendo conocimiento de las pruebas y diferentes actuaciones del otro radicado, lo cual conllevó a que tuviera acceso a aspectos que de alguna u otra forma determinaron su convicción en punto de una determinada orientación y perspectiva respecto de los hechos investigados.

En lo concerniente a la nulidad, tanto ella como su apoderada, sostuvieron en lo referente a la imposibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de defensa que en forma paralela o relacionada a este caso, se adelantó la actuación disciplinaria 2012-1532, en donde se emitió auto de indagación preliminar, el cual le fue notificado y allí ejerció su derecho a la defensa material, expediente que el 9 de julio de 2013 fue acumulado al tratarse de los mismos hechos, cuando ya se había ordenado la apertura de investigación disciplinaria —4 de junio de 2013—; por ende, estimaron habérsele negado la posibilidad de ejercer su propia defensa en esa fase preliminar, pues no puede ser subsanada tal falencia por el silencio del afectado ni con la unificación de los procesos disciplinarios.

Esgrimieron ahora en lo concerniente al incumplimiento de los términos procesales, que estos en el Código Disciplinario Único fueron abiertamente desbordados tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria, habida cuenta que se allegaron pruebas con posterioridad omitiendo señalar cuáles.

Refirieron frente a la carencia de análisis probatorio que en el proveído de cargos no se realizó ningún tipo de análisis sobre el material probatorio obrante en el informativo, dado que se hizo una reseña de los elementos de prueba, pudiendo edificar desde allí la imputación, pero se dejó de lado aspectos benéficos para su situación jurídica, pues desde ellos se permitía afirmar la presencia de circunstancias que justifican el “injusto endilgado”, lo cual, en su criterio desconoció el derecho al debido proceso y del principio de investigación integral.

En lo atinente a la omisión en señalar las normas violadas y concepto de violación, adujeron que el operador disciplinario debe precisar las normas violadas y concepto de violación, por lo tanto, frente al primer cargo se le endilgó una multiplicidad de normas, sobre las cuales no se realizó ningún análisis en sede de tipicidad, al igual que consideraba inadmisible y desproporcionado el habérsele imputado un prevaricato por omisión, pues no toda omisión o sustracción del deber funcional, por inocua que sea, implica recorrer los elementos normativos de dicho reato.

De otro lado que igual suerte corrió en el segundo cargo, referente a la supuesta emisión de expresiones descorteses e injuriosas contra el señor Pascual de Jesús Muñoz Castro, pues en su sentir, lo que debió hacer el seccional de instancia a efectos de no ser hacer (sic) más gravosa la situación de la investigada, era acudir a preceptos que no implicaran una afectación a sus derechos fundamentales.

Finalmente respecto de las alegaciones finales en lo atinente al primer cargo, señalaron que el recuento fáctico realizado por el seccional de instancia estaba ajustado, porque el mismo se compadece no solo con lo acontecido sino con lo probado en el informativo; sin embargo, refirió no haberse ahondado en las razones que la llevaron a actuar en uno u otro sentido, en donde se demuestre que pese al volumen del proceso y carga laboral, la cual, no podía ser conjurada con un solo funcionario, porque además de presidir las diferentes audiencias debía proyectar las decisiones, máxime que los asuntos que por competencia eran de su conocimiento, implicaban un conocimiento siquiera mínimo de la dinámica penal y procesal penal, no pudiendo ser brindado ello por un aspirante por más interés y disposición que prestara una persona sin formación académica en el campo, considerando por tanto, existir una causal de exclusión de responsabilidad de colisión de deberes, esto es, de nombrar al quejoso o garantizar el adecuado funcionamiento y gestión del despacho.

En lo que respecta al segundo cargo, aludieron que el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 contempla dentro del presupuesto de hecho o norma primaria, el comportamiento atinente a la emisión de expresiones injuriosas o calumniosas, que dada su especialidad y autonomía, siendo innecesario por contera, reenviarla a la general de injuria y calumnia prevista en el Código Penal, por tanto, estima encontrarse con un concurso aparente, frente a[l] cual se debe optar por aquella que brinde mayor riqueza descriptiva en virtud de los principios de especialidad, subsidiaridad y pro homine, a efectos de restringirle en menor medida, los derechos fundamentales y haga menos gravosa la situación del procesado.

Indicaron que en el presente caso no concurrieron los presupuestos del reato de injuria, que exige la emisión de afirmaciones deshonrosas, es decir, que atenten directamente contra la dignidad y la integridad moral de la víctima, advirtiendo que como lo ha[n] venido sosteniendo las expresiones y referencias utilizadas no pueden ser entendidas por fuera de su contexto, que no era otro, que aquel atinente al plano netamente funcional, en donde se oponía al nombramiento, por razón de su inconveniencia, dada la congestión presentada en el juzgado a su cargo, las labores jurídicas que debía desempeñar, que solo las podía ofrecer una persona capacitada en el ámbito jurídico, sin que de esa manera pusiera en tela de juicio las aptitudes personales y profesionales del quejoso y mucho menos menospreciara su experiencia y trayectoria en la rama judicial (fls. 413-453, cdno. primera instancia).

20. Mediante autos del 3 y 10 de noviembre de 2016, se resolvió la recusación planteada por la disciplinada, en donde los magistrados Claudia Rocío Torres Barajas, Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez y Gladys Zuluaga Giraldo, no la aceptaron y declararon infundada la misma (fls. 455-461, cdno. primera instancia).

De la sentencia apelada

El 23 de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, negó la nulidad invocada por la disciplinada y su defensora de confianza, y sancionó a la doctora Teresita Barrera Madera, en calidad de juez penal del circuito de Girardota Antioquia, con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de once (11) años, por haberla hallado responsable de haber infringido los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1993 y [el] artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 e incurrir en las prohibiciones contenidas en el artículo 154 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 y [el] artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 48 numeral 1º ibidem, este último cerrado con el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal, al desconocer los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional; de igual forma, incumplir el deber previsto en el artículo 34-6 de la Ley 734 de 2002 e incurrir en la prohibición del artículo 35 numeral 23 ibidem, concordante con el artículo 48 numeral 1º, el cual se cerró con el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del Código Penal.

Lo anterior al considerar después de analizar en su integridad el material probatorio que la servidora judicial no solo se apartó de manera consciente y voluntaria de su obligación de nombrar al aspirante que ocupó el primer puesto, lo cual se evidencia no solo en la propia motivación de la resolución en donde cuestionó sus condiciones y solicitó nueva lista, sino también por cuanto ella aceptó en su escrito de versión libre, el no querer nombrar a un contador público sino a un abogado; además pasó por alto el segundo requerimiento e insistencia efectuada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y solo atendiendo el mandato de un juez de tutela accediendo a nombrarlo como correspondía hacerlo desde que recibió la lista del registro de elegibles.

Se expuso en la sentencia, haber sido la conducta omisiva totalmente antijurídica, pues afectó el deber funcional sin justificación alguna, siendo su comportamiento totalmente cons[c]iente y voluntario, por cuanto no solo su condición de funcionaria sino su amplia trayectoria y experiencia en la rama judicial, le imponía conocer la obligatoriedad de acatar las normas estatutarias, legales y jurisprudenciales.

Del mismo modo, que frente a todos los argumentos de defensa, los mismos no pueden ser acogidos por la superioridad, pues ellos distan mucho de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria previstas en el artículo 28 del CDU, en tanto los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999, imponen al nominador la obligación de nombrar al aspirante que obtuvo el primer puesto y no se estructuraban los aspectos objetivos que la relevaran de la misma según Sentencia C-295 de 2002.

Respecto del segundo cargo, aludió que conforme las probanzas, las expresiones de la doctora Barrera Madera un ánimo de injuriarlo (sic), pues los términos utilizados son subjetivos y caprichosos, por cuanto ninguna de ellas cuenta con la objetividad derivada de su comprobación fáctica, sino por el contrario, son prejuicios frente al quejoso porque lo descalificó previamente en tres oportunidades, poniendo en tela de juicio su idoneidad laboral y experiencia en asuntos judiciales concretamente penales, como quiera que su apreciación no provenía de las reglas de la experiencia, sino de una hipótesis no verificada, téngase en cuenta que el hecho de no ser profesional en las lides jurídicas, por sí mismo no conlleva el incumplimiento de las funciones de escribiente que en estricto sentido no son jurídicas, porque de serlo estaría contemplado en los requisitos del cargo máxime como lo dice el propio quejoso, su desempeño lo había hecho merecedor de ascensos laborales, aspecto aunado a que contaba con una experiencia en la rama judicial de 20 años.

De igual forma, sostuvo no compartir el criterio de la defensa, en el sentido que existe concurso aparente entre el artículo 35 numeral 23 de la Ley 734 de 2002 y el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del C.P., por cuanto el legislador al otorgarles la misma denominación o verbo rector “injuria” no resultan excluyentes sino concordantes entre sí, el tipo penal desarrolla la prohibición legal referida a servidores judiciales calidad que ostenta la investigada (fls. 463-487, cdno. primera instancia).

De la apelación

La disciplinada y su defensora de confianza presentaron el 14 de marzo de 2017, recurso de apelación contra la sentencia adiada el 23 de febrero de 2017, argumentando lo siguiente:

1. No comparten la sentencia de primera instancia y reiteran la existencia de vicios que conllevan a una nulidad latente, argumentándola en los mismos supuestos de la nulidad impetrada al interior de la actuación antes de emitir fallo de instancia. De igual forma alegan haberse desconocido sustancialmente el derecho fundamental de defensa, cuando se le negó toda posibilidad probatoria para controvertir el pliego de cargos, pues el proceso disciplinario no fue enviado junto con el auto a notificar, lo cual le impidió cumplir en tiempo, con el cometido del examen de la actuación para pedir las pruebas necesarias para ejercitar su defensa.

2. El seccional de instancia ignoró el tema probatorio cuando bien pudo decretar las pruebas de oficio, primando para los magistrados el derecho formal sobre el sustancial, no interesándoles escuchar razones y ponderar la realidad. Sostuvieron que en ningún momento del proceso, anterior al trámite del pliego de cargos, ni después, pudo ofrecer por lo menos su punto de vista, con respecto a la supuesta comisión del delito de prevaricato por omisión, delito por el cual jamás se le preguntó.

3. Las pruebas recaudadas no tuvieron como norte afirmar o infirmar la comisión de ningún delito, como soporte de una falta disciplinaria, por lo cual no entiende cómo se puede acopiar un juicio de valor como se hace en el fallo objeto de reproche, más cuando no se sabe qué pruebas se examinaron, y cuál fue el valor ofrecido por cada una de ellas.

4. Frente al segundo cargo al igual que en el primero, la valoración probatoria fue desacertada, y valió más el efecto que no la causa, siendo caprichosas las razones del a quo, pues no existe prueba acerca de las razones que tuvo para expresarse de la forma en la cual lo hizo.

5. Que el seccional de instancia, tramitó el proceso en su contra y concluyó la actuación con una sentencia sancionatoria basada en sofismas, argumentos endebles y soportados en un análisis muy superficial de la prueba allegada en la fase preliminar, pues posteriormente no pudo allegar más elementos, dado que el a quo le rechazó de plano su petición por extemporánea.

6. La apoderada de la disciplinada en su escrito volvió e hizo referencia a los puntos objeto de nulidad y alegó haberse configurado el fenómeno de la prescripción, pues los sucesos investigados tuvieron ocurrencia en épocas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, los cuales tuvieron como fecha máxima el 1º de julio de 2011 y más cuando las posibles faltas son de carácter instantáneo.

7. De otro lado, sostuvo que la funcionaria si bien no realizó en término el nombramiento del quejoso, debe igualmente tener presente que ello no sucedió por la desidia o falta de gestión de ella, sino por el cuestionamiento efectuado a la orden emitida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, buscando precisamente que la función judicial no se viera alterada, pues la única finalidad de su prohijada era resguardar la buena marcha y gestión del despacho a su cargo y específicamente bajo la determinación de brindar los resultados satisfactorios por razón de su adecuado ejercicio funcional, de un peligro inminente (fls. 497-542, cdno. primera instancia).

Consideraciones

1. Competencia.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política; 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio de la cual sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de las funciones públicas por el término de once (11) años a la doctora Teresita Barrera Madera, en su calidad de juez penal del circuito de Girardota, por haberla hallado responsable de haber infringido los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1993 y [el] artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 e incurrir en las prohibiciones contenidas en el artículo 154 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 y [el] artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 48 numeral 1º ibidem, este último cerrado con el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal, al desconocer los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional; de igual forma, incumplir el deber previsto en el artículo 34-6 de la Ley 734 de 2002 e incurrir en la prohibición del artículo 35 numeral 23 ibidem, concordante con el artículo 48 numeral 1º, el cual se cerró con el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del Código Penal.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 2015, se adoptó una reforma a la rama judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo 2 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales de disciplina judicial, órganos creados en dicha reforma (art. 19), y ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (art. 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 comisiones seccionales de disciplina judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 2 de 2015, así: “los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 2 de 2015, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. De la calidad de funcionaria de la disciplinada.

La dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Medellín, Antioquia, mediante oficio del 17 de septiembre de 2013, allegó acta de posesión de la doctora Teresita Barre[r]a Madera en su calidad de juez penal del circuito de Girardota, informando que laboró desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 20 de marzo de 2012 y “Actualmente se encuentra desvinculada a la rama judicial”.

Así mismo allegó certificado de sueldos devengados para los años 2011-2012 (fls. 201-212, cdno. primera instancia).

3. De la nulidad.

En el mismo escrito de apelación, la disciplinada junto con su defensora de confianza solicitó se declarara la nulidad de lo actuado, por cuanto existen serias irregularidades en el trámite impartido al asunto, al haberse vulnerado ostensiblemente el derecho al debido proceso y defensa, pues nunca se le permitió controvertir en debida forma las actuaciones atendiendo que no se le expidieron las copias pedidas del proceso disciplinario y cuando lo fue a hacer peticionando varios medios probatorios, no se decretaron los mismos por ser la petición extemporánea.

De igual forma aludieron que el seccional de instancia no resolvió las nulidades dentro de los términos que establece el artículo 147 de[l] CDU y menos permitió el ejercicio de la defensa a través del recurso de reposición contra esa determinación, como lo establece el artículo 113 ibidem.

De igual manera que al existir paralelamente dos actuaciones por los mismos hechos, también hubo un yerro en el manejo de las acumulaciones de los mismos, pues tanto en uno como en el otro se extralimitaron en los términos previstos por los artículos 150 y 152 del CDU, allegándose pruebas también por fuera de ese interregno procesal, siendo esto lo verdaderamente reprochable.

Con fundamento en lo precedente tenemos que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, establece cuáles son las causales de nulidad en materia disciplinaria, que al tenor literal señalan:

“ART. 143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

[1]. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PAR.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento”.

Igualmente se tiene que el Código Único Disciplinario, ha decantado lo referente al tema de los requisitos para impetrar nulidades en trámites disciplinarios, de la siguiente forma:

“ART. 146.—Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten” (resaltado por fuera del texto original).

Atendiendo el precepto normativo antes transcrito, se tiene que la petición de nulidad impetrada por la disciplinada es totalmente improcedente, en atención a que la misma fue formulada con posterioridad a la fecha en que se emitió el fallo sancionatorio; es decir, si el sancionado vislumbró una actuación indebida al interior del trámite en su contra, debió alegarlo antes de haberse proferido la sentencia, y no después como lo hizo, pues la ley disciplinaria es muy clara al establecer la oportunidad en la cual se deben presentar las nulidades.

Máxime lo anterior, los motivos objeto de nulidad planteados por las recurrentes, ya fueron objeto de pronunciamiento por la primera instancia, al momento de emitir el fallo objeto de análisis, así como también hubo pronunciamiento en el proveído del 29 de febrero de 2016, en donde de igual forma el seccional de instancia no accedió a decretar la nulidad invocada; por tales razones, resulta más que improcedente la nulidad ahora incoada, pues sobre tales manifestaciones no puede ocuparse nuevamente el despacho, toda vez que dichas peticiones son manifiestamente inconducentes y dilatorias en los términos de los artículos 142 numeral 2º del CPP y 21 del CDU.

Con fundamento en lo anterior, la petición de nulidad elevada por la disciplinada, deberá ser rechazada por improcedente, atendiendo [a] que la misma fue incoada con·posterioridad al pr[o]ferimiento del fallo.

4. De la prescripción.

De conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (Modificado. L. 1474/ 2011, art. 132), la acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional:

“La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva —ius puniendi— por el cumplimiento del término señalado en la ley.

La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó:

La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”.

El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir:

“que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que esta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales [...]”(2).

De igual manera la Corte Constitucional ha decantado:

“La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, bajo el cual, por el simple paso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. La prescripción surge de la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado y el derecho del indiciado a que su situación no permanezca indefinidamente en el tiempo. En suma, el término de la prescripción de la acción disciplinaria se cumplirá en 5 años, interregno que comenzará a contarse para las faltas permanentes desde el último acto de perfeccionamiento de la conducta, mientras que para las instantáneas al momento de la consumación de la falta.

Adicionalmente, la figura extintiva de la acción no cuenta con un evento de interrupción, por lo tanto, solo puede evitarse su configuración cuando se notifique de forma personal o por edicto la sentencia de segunda instancia en el proceso disciplinario”(3).

Pues bien, en el caso de la queja, analizada la totalidad de las pruebas incorporadas al presente asunto, tenemos que para la Sala no pueden ser de recibo los argumentos de la abogada impugnante, frente a la prescripción, por cuanto a[l] contrario de lo indicado, los hechos objeto de análisis no se suscitaron con anterioridad a la Ley 1474 de 2011, sino con posterioridad, pues las actuaciones objeto de reproche disciplinario, y por las cuales se sancionó a la doctora Teresita Barrera Madera, en su condición de juez penal del circuito de Girardota - Antioquia, empezaron a desarrollarse a partir del día siguiente del término que tenía para nombrar al señor Pascual de Jesús Muñoz Castro en el cargo de escribiente en propiedad de ese despacho judicial “10 días”, esto es, 13 de julio de 2011, y de ahí en adelante se surtieron más actos censurables, como lo fueron la diversidad de resoluciones absteniéndose de nombrar al citado señor, hasta cuando dio cumplimiento al fallo de tutela y dispuso su nombramiento por acto del 18 de octubre de 2011.

De otro lado, frente al segundo cargo, por utilizar expresiones injuriosas en contra del aquí quejoso, se tiene que las mismas fueron realizadas por la disciplinada en las resoluciones por las cuales se abstuvo de nombrar en propiedad a Pascual de Jesús Muñoz Castro y finalmente dio cumplimiento a la orden de tutela, en donde le ordenaban proceder a realizar el nombramiento, esto es, las del 9 de agosto, 13 de septiembre y 18 de octubre de 2011.

Por consiguiente, al haberse suscitado los hechos objeto de reproche disciplinario, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 “12 de julio de 2011”, el término de prescripción disciplinaria, se empezará a contar a partir del proveído por el cual se abrió investigación disciplinaria, que para el caso en concreto, fue el 4 de junio de 2013, por lo tanto, no pueden ser acogid[os] los argumentos de la censora y por consiguiente no se accederá a decretar la prescripción de la acción.

5. Del caso en concreto.

5.1. De las normas violadas.

Tenemos que a la imputada se le disciplinó en primer lugar el incumplimiento de los deberes previstos los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 y [el] artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, este último cerrado con el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el 414 del Código Penal, desconociendo de igual manera los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002.

De otro lado, se le disciplinó por incumplir el deber previsto en el artículo 34 numeral 6º de la [Ley] 734 de 2002 e incurrir en la prohibición del artículo 35 numeral 23 ibidem, armonizado con el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, este último cerrado con el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, así:

Primer cargo:

Ley 270 de 1996

“ART. 156.—Fundamentos de la carrera judicial. La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.

ART. 132.—Formas de provisión de cargos en la rama judicial. La provisión de cargos en la rama judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

ART. 167.—Nombramiento. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o seccional de la judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes (negrilla fuera del texto original).

ART. 133.—Término para la aceptación, confirmación y posesión en el cargo. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y este deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual. Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento. Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior. La autoridad competente para hacer la confirmación solo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo. Confirmad[o] en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.

ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.

2. Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo”.

ART. 154.—Prohibiciones. A los funcionarios y empleados de la rama judicial, según el caso, les está prohibido:

3. Retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados”.

Sentencia de Unificación SU-086 de 1999 “[...] la Sala Plena debe insistir en la presente oportunidad, que es de unificación y corrección de jurisprudencia, en que para no vulnerar la Constitución Política ni atropellar los derechos fundamentales de los aspirantes que concursan para desempeñar cargos dentro de la rama judicial, producida una vacante, el nominador está obligado a nombrar al concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando a los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente, mientras no se reciba nueva lista del Consejo de la Judicatura” (negrilla fuera del texto original).

Ley 734 de 2002

“ART. 196.—Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.

ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo” (negrilla fuera del texto original).

Código Penal

“ART. 414.—Prevaricato por omisión. (Modificado. L. 1474/2011, art. 33). El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Segundo cargo:

Ley 734 de 2002

“ART. 196.—Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código

ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio “(expresiones subrayadas declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante Sent. C-030/2012)”.

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

23. Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos.

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Código Penal.

“ART. 220.—Injuria. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

5.2. Análisis de la Sala frente al primer cargo.

De conformidad con lo precedente y del material probatorio allegado al dossier, se tiene que ninguna duda ofrece la materialidad de las faltas endilgadas a la disciplinable, en cuanto esta claramente desatendió su deber funcional, pues pese a que el día 29 de junio de 2011, recibió la lista de elegibles para que procediera a designar de allí bajo los parámetros legales, la persona que ostentaría el cargo de escribiente del despacho a su cargo, debiendo proceder a nombrarlo dentro del término máximo de 10 días, conforme lo dispone el artículo 167 de la ley estatutaria, se abstuvo de hacerlo, y por el contrario, empezó a emitir una serie de resoluciones, siendo la primera la del 9 de agosto de 2011, en donde sin ninguna explicación y evidenciándose en su proceder, maniobras dilatorias, solicitó una nueva lista de elegibles a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, bajo argumentos peyorativos en contra de las capacidades del aquí quejoso.

De otro lado, es palmario que ante la petición innecesaria de la expedición de una nueva lista de elegibles, la misma Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, le insistió para que procediera a dar estricto cumplimiento a las previsiones del artículo 167 de la Ley 270 de 1996, argumentándose esa insistencia en precedentes constitucionales, frente a lo cual, la disciplinada también hizo caso omiso, y siguió trasgrediendo sus deberes funcionales, pues sin importarle lo ya informado por el ente a cargo de la emisión de las listas, nombró en provisionalidad a otra empleada bajo la resolución del 13 de septiembre de 2011, aplicando de manera más que caprichosa e irreverente, su punto de vista frente a ese caso en concreto, pues en su sentir, no podía nombrar en ese cargo a una persona no versada en derecho.

Situación esta que para criterio de la Sala merece un reproche disciplinario claro y contundente, pues no se pueden anteponer los razonamientos propios y desconocer la literalidad de las normas, así como tampoco los derechos de los cuales era acreedor el señor Pascual Muñoz Castro, al haber superado el concurso para el cargo de escribiente y ocupar el primer puesto de la lista.

Frente a tal aspecto, la Corte Constitucional en su Sentencia T-326 de 1995, decantó:

“El derecho a la igualdad excluye requisitos o condiciones ajenos a la calidad y al mérito de los participantes en un concurso cuando se trate de proveer la vacante para la que se concursó. Así las cosas, el nominador está obligado a designar al primero en la lista de elegibles y al proceder de manera diferente conculca, además, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y el derecho al trabajo del aspirante mejor calificado, sustituyendo el mérito debidamente comprobado, por su propia apreciación discrecional que es posterior y extraña al concurso” (resaltado fuera del texto original).

De igual forma, la Corte ha analizado el tema y dicho al respecto:

Carrera administrativa - nombramiento de quien obtuvo primer puesto. La jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterativa al definir que los mencionados principios y derechos solo se ven satisfechos cuando con fundamento en los resultados del concurso, la provisión de los cargos se hace con observancia estricta de estos. Es decir, siempre debe ser nombrado el ganador del concurso y, en orden descendente, quienes le sigan a este, acorde con el número de vacantes que deban ser provistas”.

De otro lado, es latente que la juez sancionada, no tenía por qué, emitir un acto administrativo, solicitando una nueva lista de elegibles, pues ya el 29 de junio de 2011, le había sido notificada una, la cual era su deber atender y dar el respectivo trámite previsto en la ley, no procediendo de tal forma y por el contrario motivó la decisión bajo el argumento que si bien el señor Pascual Muñoz Castro tenía una experiencia más amplia en tiempo, su cargo de contador no está relacionado con las funciones propias que deben atenderse en el estrado judicial a su cargo, explicaciones estas que van en contravía de la normatividad y la misma jurisprudencia constitucional, atendiendo que no se pueden trasgredir los derechos fundamentales de quien se presentó a concurso, cumplió con los requisitos para ocupar el cargo, y estaba como primero en la lista de elegibles para ocupar el cargo de escribiente.

Frente a tal aspecto la Corte Constitucional en Sentencia SU-613 de 2002, determinó: “La facultad nominadora de las corporaciones judiciales se traduce en la posibilidad de devolver la lista de candidatos que le haya sido remitida, cuando encuentre errores aritméticos en la puntuación o vicios ostensibles en el procedimiento. En aquellos eventos en los cuales se constate una violación flagrante a la Constitución o la ley, es una potestad, pero a la vez un deber, devolver la lista para adelantar los ajustes respectivos. Empero, esa atribución no implica la posibilidad de rechazar una lista por el simple desagrado en la inclusión o exclusión de uno o más aspirantes, sino solamente cuando existan flagrantes y objetivos yerros en el proceso de integración de la lista”.

Es notable que en la lista de elegibles enviada a la funcionaria investigada con fecha 29 de junio de 2011, no existía ningún error aritmético, un vicio ostensiblemente en el procedimiento y menos una violación flagrante a la constitución y la ley, por el contrario, la disciplinada a motu proprio, contraviniendo la normatividad aplicable a la materia, y bajo un criterio personal en donde no entró a valorar las posibles vulneraciones que con su proceder se iban a suscitar a quien tenía un derecho reconocido al pasar el concurso para el cargo de escribiente, determinó no nombrar en esa plaza vacante y bajo trámites inocuos e innecesarios, omitió proceder dentro de los términos legales, tratando de imponer su criterio y pasando por encima del concurso de méritos, así como por el objetivo de la carrera judicial; máxime cuando la misma ley le permitía a la querellada, proceder a nombrar de la lista de elegibles, y dar un periodo de prueba, en donde podía determinarse si la persona era idónea para el desempeño de las funciones, pero no entrar de manera desobligante, caprichosa, omisiva y juzgadora, a no cumplir con sus funciones y abstenerse bajo múltiples actos a designarlo en el cargo conforme a derecho, dejando de garantizar así el funcionamiento adecuado de la administración de justicia y estructurándose flagrantemente el prevaricato por omisión y las demás normas endilgadas.

5.3. Análisis de la Sala frente al segundo cargo.

En lo referente a este cargo esta superioridad también entrará a confirmar el mismo, pues de las pruebas allegadas se denotó que la funcionaria, realizó expresiones descorteses y desobligantes en contra del quejoso, atentando contra el buen nombre honra y dignidad humana, siendo pertinente, tal y como lo hizo el seccional de instancia en el pliego de cargos y la sentencia a trascribir los apartes objeto de reproche, así:

1. Resolución 13 del 18 de octubre de 2011

“[...] se procederá a realizar el nombramiento en propiedad del señor Pascual de Jesús Muñoz Castro, haciendo constar el gran perjuicio que representará para este juzgado, para los usuarios de la justicia y para la rama judicial en general, la inclusión en su planta de personal, incompleta por demás, de una persona que carece de la formación jurídica que con urgencia se requiere para los fines propios de la realización de las diversas actividades que sí han atendido quienes han fungido como escribientes, por ser abogados y que no podrá llevar a cabo por obvias razones el aspirante”(4) (resaltado fuera de texto).

2. Respuesta a la acción de tutela del 19 de septiembre de 2011.

“Pero reitero, como se observa la ignorancia en materias jurídicas del accionante, cuando ni siquiera puede leer dentro del contexto que corresponde la situación que plantea al señor magistrado de forma tan aberrante”(5).

¡Cómo se nota su inexperiencia! De ahí que la descalificación que la suscrita hace, en punto a estimar que es “capricho y pleno desconocimiento de las normas de la carrera judicial” está muy lejos de la realidad que él desconoce [...]”(6) (resaltado fuera de texto).

3. Audiencia celebrada en la investigación penal con SPOA 2010-06365.

“(...) y a nosotros ahora nos nombraron un sustanciador en descongestión, que va hasta el 16 de diciembre, que es aquí lo tengo no haciendo lo que dice el acuerdo sino auxiliándome a mi aquí en la audiencia, pero a partir del 16 de diciembre al que tendré sentado aquí es un contador público que ni siquiera me va a aportar jurídicamente hablando absolutamente nada para mis procesos, o sea, es mi sola experiencia y mi solo cerebro el que se va a tener que enfrentar a los profesionales que vengan aquí porque en el Consejo de la Judicatura hay un señor muy egoísta dijo que él quería ser el escribiente de aquí(...)” (resaltado fuera de texto).

Si bien, se pudiera decir que a simple vista no se evidencia una actitud grosera por parte de la disciplinada, atentatoria de los derechos y con el ánimo de causar un daño o menoscabo a la persona e integridad del quejoso, no lo es menos que una vez verificado el contexto de sus expresiones, sí es evidente el irrespeto y el daño al buen nombre del señor Pascual de Jesús Muñoz Castro, por cuanto, si se consideraba una persona no idónea para ocupar el cargo de escribiente, tampoco era loable que la disciplinada en uno de sus argumentos públicos dijera que tal suceso le iba a ocasionar un perjuicio al despacho, usuario y en general a la rama judicial, ya que tales afirmaciones extralimitan el respeto y ponen en entredicho las capacidades y buen nombre de quien precisamente por sus conocimientos cumplió con los requisitos del concurso para ocupar el cargo de escribiente en carrera.

De otro lado, si la palabra “ignorante”, no es un término que se pueda considerar irrespetuoso, por cuanto, efectivamente el quejoso no era una persona profesional o versada en derecho, al ser contador público, la disciplinada no solo hizo referencia a tal término, sino que el contexto con el cual lo dijo, sí afectó los derechos fundamentales del inconforme, al complementarlo con lo siguiente: “se observa la ignorancia en materias jurídicas del accionante, cuando ni siquiera puede leer dentro del contexto que corresponde la situación que plantea al señor magistrado de forma tan aberrante, existiendo allí el ánimo de la funcionaria y la intención dolosa de querer maltratar y poner en entredicho las capacidades del quejos[o].

Respecto del elemento subjetivo —animus injuriandi—, se estima que ante la prueba obrante en el plenario, es evidente que en el recorrido de la conducta desplegada por la disciplinada hubo conocimiento y voluntad, es decir la preparación y experiencia de la funcionaria indicaban que esta sabía que tales expresiones tenían el poder de agraviar, dañar y menoscabar la dignidad y el buen nombre de su destinatario.

Finalmente en lo que respecta a las dos conductas analizadas, no es predicable argüir, como lo expusieron las censores, que exista un concurso aparente de faltas y por contera, no era viable imputar un delito penal, pues como lo analizó el a quo, al momento de irrogarse a la disciplinada los cargos por los cuales fue sancionada, era claro que cada una de las normas reprochadas guardan estrecha relación, permitiendo así su desarrollo una en la otra, complementándose sin excluirse, más cuando tienen el mismo verbo rector.

Al concurrir la certeza sobre la existencia de las faltas atribuidas y la responsabilidad en el grado exigido para sancionar, se impone la confirmación integral de la sentencia impugnada, y se le hace claridad a las apelantes que la sanción impuesta se encuentra legalmente amparada en lo previsto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en el sentido que se aplicará una sanción de destitución en el ejercicio de la profesión e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 11 años, como fue este el caso, bajo unos criterios adecuados para esta colegiatura.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO ACCEDER a la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria invocada por la defensora de confianza de la funcionaria sancionada, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

2. NEGAR LA NULIDAD impetrada por la disciplinada y su defensora de confianza.

3. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio de l[a] cual sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de las funciones públicas por el término de 11 años a la doctora Teresita Barrera Madera, en su calidad de jueza penal del circuito de Girardota, por haberla hallado responsable de haber infringido los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1993 y [el] artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 e incurrir en las prohibiciones contenida[s] en el artículo 154 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 y [el] artículo 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, concordante con el artículo 48 numeral 1º ibidem, este último cerrado con el tipo penal de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal, al desconocer los artículos 132, 133, 156 y 167 de la Ley 270 de 1996 y la Sentencia SU-086 de 1999 de la Corte Constitucional; de igual forma, incumplir el deber previsto en el artículo 34-6 de la Ley 734 de 2002 e incurrir en la prohibición del artículo 35 numeral 23 ibidem, concordante con el artículo 48 numeral 1º, el cual se cerró con el tipo penal de injuria consagrado en el artículo 220 del Código Penal.

4. DEVUÉLVASE la actuación al consejo seccional de origen, para que en primer lugar, comunique a los intervinientes de la presente decisión, en los términos previstos en los artículos 202 y siguientes de la Ley 734 de 2002, así mismo el magistrado sustanciador tendrá facultades para comisionar cuando así lo requiera para dar cumplimiento a la presente decisión; y en segundo orden, cumpla con lo dispuesto por la Sala y demás fines pertinentes.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Pedro Alonso Sanabria, presidente—Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal, ausente por comisión—Magda Victoria Acosta Walteros—Julia Emma Garzón de Gómez—María Lourdes Hernández Mindiola—Camilo Montoya Reyes.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial.

1 Integrada por los magistrados Claudia Rocio Torres Barajas (ponente) y Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez.

2 Sentencia C-556-01, Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

3 T-282A-12, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

4 Follo 94 vuelto.

5 Folio 15.

6 Folio 15 vuelto.