Sentencia 2012-00891/1092-2014 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-42-000-2012-00891-01 (1092-2014)

Demandante: Claudia Marcela Núñez Mosos

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de sanidad militar - Comando general de las Fuerzas Militares

Asunto: Prima de actividad

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora Claudia Marcela Núñez Mosos tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990, en calidad de empleada pública de la Dirección general de sanidad militar del Ministerio de Defensa Nacional.

Para dar solución al problema planteado, resulta necesario precisar algunos aspectos sobre el régimen prestacional de los empleados públicos del orden departamental y la competencia para su regulación.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Prima de actividad para los empleados del sistema de salud de las Fuerzas Militares.

El Gobierno Nacional mediante Decreto 1214 de 8 de junio de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” estableció en su artículo 38 el reconocimiento y pago de una prima de actividad, a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que vinieran percibiendo. Al respecto el citado artículo señaló:

“[...] ART. 38.—Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones [...]”

De otra parte, el legislador al expedir la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral” facultó al Presidente de la Republica para que, en el término de 6 meses contados a partir de la publicación de la referida norma, organizara el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Para el efecto señaló:

“ART. 248.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de la presente ley para:

[...]

6. Facúltase al Gobierno Nacional para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la presente ley, organice el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y al personal regido por el Decreto-Ley 214 de 1990, en lo atinente a:

a) Organización estructural;

b) Niveles de atención médica y grados de complejidad;

c) Organización funcional;

d) Régimen que incluya normas científicas y administrativas;

e) Régimen de prestación de servicios de salud [...]”

En virtud de tal competencia, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1301 de 1994 organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional y, para ello, concibió y creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, esto, con el fin de ejecutar las políticas, planes y programas que en materia de salud fueran adoptados por el referido Ministerio y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En lo que se refiere al régimen salarial del personal vinculado a la citada institución, el artículo 88 ibídem(12) preceptuó que en materia de remuneración, primas, bonificaciones y subsidios, sus empleados y trabajadores oficiales estarían sujetos a las normas legales que para tal efecto estableciera el Gobierno Nacional. Excluyó la posibilidad de que los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se beneficiaran de las normas que en materia prestacional estaban previstas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

El legislador a través de la Ley 352 de 1997 “por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” ordenó la creación(13) de la Dirección general de sanidad militar con el objeto de administrar los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Como consecuencia de lo anterior, el legislador ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, al tiempo que dispuso la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso, conforme la regulación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir. Así mismo, precisó que sería conforme a la reglamentación especial que expidiera el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos; y, en cuanto al régimen prestacional estableció que estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral del empleado, de manera que si se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuaría aplicando lo dispuesto en el título VI del Decreto 1214 de 1990 o, en su defecto, si es con posterioridad a dicha fecha, se aplicaría lo regulado por la Ley 100 de 1993.

En lo que respecta a su régimen prestacional, en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, se señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las normas que sobre la materia señala el Decreto-Ley 1214 de 1990. Mientras que los demás, quedarían sometidos a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo señalado en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990.

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la mencionada Ley 352 de 1997 indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo señalado en esa ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

2.2.2. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con la prima de actividad.

El Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren(14), en relación con el tema del proceso de creación y transformación que ha venido experimentado el sistema de salud de las Fuerzas Militares desde la expedición de la Ley 352 de 1997, indicó que:

“Así las cosas, lo que determina el régimen aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, es que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.

Luego lo determinante para saber el tipo de régimen aplicable en el caso en estudio es la fecha de vinculación de la aclara dada la naturaleza del empleo que desempeña cuyo régimen se encontraba previsto en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que para el caso no solo no se observan contrarios a la norma fundamental, como para inaplicarlos en este caso sino que se advierte desarrollan en concreto el régimen excepcional previsto para las Fuerzas Militares previsto constitucionalmente”.

En igual sentido, la sección segunda, subsección B, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve(15), sobre el tema y una vez efectuado el estudio normativo, estimó en esa oportunidad, que al referirse al régimen salarial aplicable al personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares se hace necesario distinguir tres etapas, a saber:

[...]

l. Empleados públicos - personal civil - vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994(16) le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba estipulado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ibídem.

II. Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

III. Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa —sector salud—, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido instituto.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994(17), por expresa disposición del Gobierno Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para los empleos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional(18) lo que, en otras palabras, debe decirse excluye cualquier posibilidad de aplicar a este tipo de servidores el régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990, esto es, el dispuesto para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

[...]

2.3. Caso concreto.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de subsección advierte las siguientes pruebas en el expediente:

• Resolución 0362 del 30 de abril de 1997, proferida por el director general del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en Liquidación, a través de la cual nombra en provisionalidad a la señora Claudia Marcela Núñez Mosos, a partir de esa fecha en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 13, odontóloga, de la planta global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en la Fuerza Aérea Colombiana - Comando aéreo de apoyo táctico Nº 1 (CAATA 1) Melgar(19).

• Acta de posesión del 19 de mayo de 1997, al cargo de profesional universitario código 3020 grado 13 de acuerdo con la Resolución 0362 del 30 de abril de 1997, suscrita por la señora Claudia Marcela Núñez Mosos, el director de salud de las Fuerzas Militares y el jefe de división de recursos humanos(20).

• Acta de posesión 1178/2009 de fecha 27 de octubre de 2009, en la que consta que la señora Claudia Marcela Núñez Mosos tomó posesión del empleo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 12, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección general de sanidad militar, al servicio de la Dirección de sanidad Fuerza Aérea Colombiana en la Dirección de sanidad Fuerza Aérea(21).

• Derecho de petición del 16 de enero de 2012(22) , suscrito por la apoderada de la demandante dirigida al Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia - Comando general - Dirección de sanidad militar, mediante el cual solicitó lo siguiente:

(i) Informar los porcentajes y sus equivalentes en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2007 y 2011;

(ii) Efectuar el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica que viene percibiendo dentro del valor devengado el porcentaje equivalente a la prima de actividad en cuantía del 49.5% adicional al valor del salario mensual, dada su condición de empleado público-personal civil de la Dirección de sanidad de la Fuerza Aérea, a partir de 2007 y durante el tiempo que permanezca en dicha planta de personal;

(iii) Efectuar la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que percibe dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, con la inclusión del valor de la prima de actividad y,

(iv) Efectuar a partir de 2007 el reajuste de la asignación básica con fundamento en el reconocimiento de la prima de actividad vigente para la asignación mensual, y seguidamente proceder a indexar de manera permanente los nuevos valores de la asignación básica arrojados por la reliquidación que se requirió.

• Oficio radicado 319892 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5(23), suscrito por el director general de sanidad militar de las Fuerzas Militares de Colombia, a través de cual da respuesta al derecho de petición presentado por la demandante en el sentido de negar el reconocimiento de la prima de actividad con fundamento en los artículos 55 y 56 de la Ley 532 de 1997.

Del anterior acervo probatorio, la Sala determina que la demandante se incorporó a la Dirección general de sanidad militar en el año 1996, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la expedición del Decreto-Ley 1301 de 1994, el régimen salarial aplicable a su situación particular era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 88 del referido decreto, sin que sea procedente la aplicación del régimen salarial y prestacional determinado en el Decreto 1214 de 1990, ni el consecuente reconocimiento de la prima de actividad.

De tal manera, no es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecada, toda vez que a la fecha de incorporación de la demandante al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (año 1997) y a la Dirección general de sanidad militar en el año 2009, el régimen aplicable era el contenido en el Decreto-Ley 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que señalaban como estatuto salarial el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, lo cual, excluye la aplicación de normas especiales, tales como el Decreto 1214 de 1990, que consagraba la prima de actividad.

De otra parte, la demandante en su escrito de apelación, sostiene que se le está vulnerando el derecho a la igualdad, al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección general de sanidad militar, con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional, para la Sala, lo anterior no es de recibo, como quiera no se trata de sujetos que se encuentren en las mismas situaciones, toda vez que si bien son personas vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, la normativa regula situaciones de hecho claramente diferentes.

En efecto, si bien en un principio el régimen salarial y prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional se encontraba regulado por el Decreto 1214 de 1990, lo cierto, es que con la expedición del Decreto-Ley 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se reestructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y con ello, su régimen salarial y prestacional(24).

Las normas parten de supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional, sin que ello constituya de manera alguna una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil(25).

Por tanto, no es procedente darle un efecto ultractivo(26) al Decreto-Ley 1214 de 1990 como lo pretende la demandante, toda vez que al momento de su posesión en la entidad demandada ya se encontraba vigente el Decreto 1301 de 1994 y por tanto, ese es el régimen que le aplica en aspectos salariales y prestacionales, sin que exista discriminación o violación del derecho a la igualdad por este aspecto.

Finalmente, en lo referente a las solicitudes subsidiarias de la demandante, relativas a la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama ejecutiva del poder público del orden nacional, la Sala sostiene, que no podrá hacer el respectivo análisis, como quiera que no se agotó el procedimiento administrativo frente a dicha pretensión.

Lo anterior, tiene como sustento, lo expuesto en pronunciamientos anteriores por parte de esta corporación, como a continuación se transcribe:

Respecto del requisito previo para demandar en este tipo de asuntos el Consejo de Estado(27) ha señalado que esta exigencia <[...] implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación [...]>.

De lo anterior se colige que los aspectos que son discutidos en el procedimiento administrativo, comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de un posterior proceso contencioso administrativo, en el cual se discuta la legalidad de un acto administrativo y, el consecuente restablecimiento del derecho. Razón por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópicos ventilados en el procedimiento administrativo guían durante todas sus etapas el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(28).

Con base en lo anterior, se observa que la demandante en sede administrativa, se limitó a solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actividad sin que se advirtiera consideración alguna frente a que le fuera aplicado otro régimen salarial diferente al previsto en el Decreto 1214 de 1990, en consecuencia, esa petición no puede ser materia de juzgamiento dentro del presente proceso(29).

Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia de primera instancia en todas sus partes.

7. De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta subsección(30) en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, porque si bien la demandante resulta vencida en esta instancia, no hubo intervención de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la fecha 5 de diciembre de 2013, la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Claudia Marcela Núñez Mosos en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección general de sanidad militar, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin condena en costas en la segunda instancia.

3. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

12 “(...) ART. 88.—Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
“PAR.—Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva”.
(...)”.

13 “ART. 9º—Dirección general de sanidad militar. Créase la Dirección general de sanidad militar como una dependencia del Comando general de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el comité de salud de las Fuerzas Militares respecto del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.
“PAR.—El Gobierno Nacional adoptará las disposiciones necesarias para que todos los recursos materiales organizados como unidades prestadoras de servicios del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se trasladen a las fuerzas de origen, salvo el Hospital Militar Central, que se constituirá como establecimiento público de conformidad con las disposiciones que más adelante se dictan para el efecto”.

14 Ver sentencia de 29 de enero de 2015, Exp. 3406-2013, actor Lina Paola Medellín Martínez, demandado Nación - Ministerio de Defensa - Comando general - Dirección general de sanidad militar.

15 Ver sentencia de 27 de noviembre de 2014, Rad. 2853 -2013, actor Mónica Saker Sofronni.

16 Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

17 “ART. 88.—Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional”.

18 Tal previsión se mantuvo incluso en vigencia de la Ley 352 de 1997. “ART. 56.—Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso”.

19 Folio 3 del expediente.

20 Folio 5 del expediente.

21 Folio 4 del expediente.

22 Folios 6 a 19 del expediente.

23 Folios 21 a 27 del expediente.

24 Sentencia, proferida por la sección segunda, subsección A, en septiembre de 201(sic), M.P. William Hernández Gómez, Rad. 4858-2015.

25 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-980 de trece (13) de noviembre de dos mil dos (2002), Referencia: expediente D-4029, normas acusadas: artículos 66, 140, 141, 144 y 152 del Decreto-Ley 1212 de 1990, demandante: Carlos Arturo Rincón Gómez.

26 Ultractividad de la ley es la aplicación de una norma derogada a situaciones de hecho que se consolidaron bajo la vigencia de una normativa nueva, por cuanto le es más favorable al destinatario de la misma.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 20 de mayo de 2010, Rad. 3712-2004.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 4858-2015.

29 Folios 6 a 19 del expediente.

30 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la subsección “A” de la sección segunda, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 4492-2013, demandante: Maria del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.