Sentencia 2012-00900/3129-2013 de noviembre 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicación: 250002342000201200900 01

Expediente: 3129-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Boris Humberto Céspedes Polo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. Problema jurídico por resolver

Corresponde a la Sala precisar si el señor Boris Humberto Céspedes Polo tiene derecho al reconocimiento y pago de una prima de actividad en su condición de servidor de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional.

II. De las normas aplicables a la situación particular del demandante

Advierte la Sala que, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, consagró en su artículo 38 el reconocimiento y pago de una prima de actividad, a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que vinieran percibiendo.

Para mayor ilustración se transcribe el referido artículo 38 del Decreto 1214 de 1990:

“ART. 38.—Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”.

Cabe precisar que, la referida norma en su artículo 4º establecía que por empleado público debía entenderse: “la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda”.

No obstante lo anterior, y con posterioridad, el legislador al expedir la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral” facultó al Presidente de la Republica para que, en el término de 6 meses contados a partir de la publicación de la referida norma, organizara el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

Así se lee en la citada norma:

“ART. 248.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de la presente ley para: (...).

6. Facúltase al Gobierno Nacional para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la presente ley, organice el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y al personal regido por el Decreto-Ley 214 de 1990, en lo atinente a:

a) Organización estructural;

b) Niveles de atención médica y grados de complejidad;

c) Organización funcional;

d) Régimen que incluya normas científicas y administrativas;

e) Régimen de prestación de servicios de salud”.

En ejercicio de la competencia antes descrita, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1301 de 1994 organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional y, para tal efecto, concibió y creo el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, esto, con el fin de ejecutar las políticas, planes y programas que en materia de salud fueran adoptados por el referido ministerio y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En punto del régimen salarial del personal vinculado a la citada institución, la Sala no pasa por alto que, el artículo 88 ibídem preceptuó que en materia de remuneración, primas, bonificaciones y subsidios, sus empleados y trabajadores oficiales estarían sujetos a las normas legales que para tal efecto estableciera el Gobierno Nacional.

Lo anterior, tal y como quedó expresado en el inciso segundo del artículo en cita, excluyó la posibilidad de que los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se beneficiaran de las normas que materia prestacional estaban previstas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Para mayor ilustración se trascribe el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994:

“ART. 88.—Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

PAR.—Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva”.

Empero, observa la Sala que el legislador a través de Ley 352 de 1997 “por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” ordenó la creación(4) de la Dirección General de Sanidad Militar con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares.

Como consecuencia de lo anterior, el legislador ordenó la supresión y liquidación del establecimiento público denominado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, al tiempo que dispuso la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso, conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir.

Así mismo, debe decirse que en punto del régimen salarial y prestacional aplicable al personal incorporado en el Ministerio de Defensa Nacional, precisó el legislador que el primero de ellos sería el mismo que se aplicaba al extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a saber, las expedidas por el Gobierno Nacional, y, el segundo, esto es, el prestacional estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral, del empleado de que se trate, de tal manera que si la misma se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuaría aplicando lo dispuesto en el título VI del Decreto 1214 de 1990 o, en su defecto, si es con posterioridad a dicha fecha, se aplicarían lo regulado por la Ley 100 de 1993.

Así se lee en las normas antes enunciadas:

“ART. 54.—Personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional.

PAR. 1º—Inicialmente, las personas incorporadas continuarán prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley.

PAR. 2º—El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley”.

A su turno el artículo 55 ibídem dispuso:

“ART. 55.—Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PAR.—Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el título VI del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”.

Y, finalmente, el artículo 56 en lo referente al régimen salarial aplicable a los servidores incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a la letra señaló:

“ART. 56.—Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso”.

Sobre este particular, cabe señalar que, esta Sección(5) en relación con el proceso de creación y transformación que ha venido experimentado el sistema de salud de las Fuerzas Militares desde la expedición de la Ley 352 de 1997, ha precisado que:

“Mediante la Ley 352 de 1.997, se reestructuró el Sistema de Salud y se dictaron otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en su artículo 54 dispuso en lo pertinente:

“Personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional” .

Por el Decreto 3062 de 1997 se ordenó la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. En el capítulo II (art. 2º) reguló las garantías laborales y se estableció que los empleados públicos y trabajadores oficiales que estuvieran prestando sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se incorporarían a la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional o al Hospital Militar Central según el caso, respetando los derechos adquiridos conforme al artículo 54 de la Ley 352 de 1997.

La misma norma estableció además en su artículo 3º, que la incorporación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo 2º ibídem se haría sin desmejorar las condiciones laborales y salariales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales que prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que se incorporaran en las Plantas de Personal de Salud que se crearan en el Ministerio de Defensa Nacional o en el Hospital Militar Central (num. 2º) y que al mismo personal se le aplicará el régimen salarial que rigiera para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional (art. 3º, num. 6º).

Así las cosas, y de acuerdo con el marco normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que en punto del régimen salarial aplicable al personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares se hace necesario distinguir tres etapas, a saber:

I. Empleados públicos —personal civil— vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994(6) le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba contemplado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ibídem.

II. Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

III. Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa —sector salud—, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido Instituto.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, por expresa disposición del Gobierno Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional lo que, en otras palabras, debe decirse excluye cualquier posibilidad de aplicar a este tipo de servidores el régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990, esto es, el dispuesto para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procede la Sala estudiar el fondo de la controversia y determinar si el señor Boris Humberto Céspedes Polo, en su condición de servidor público de la planta de Ministerio de Defensa —sector salud— tiene derecho a el reconocimiento y pago de una prima de actividad.

IV. Del caso concreto

Advierte la Sala a folio 3 del expediente copia de la Resolución 671 de 26 de agosto de 1996 mediante la cual el señor Boris Humberto Céspedes Polo es nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado, código 3010-14, de la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en la Fuerza Aérea Colombiana - Dispensario Médico.

Con posterioridad, y en ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó al Comando General - Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la prima de actividad en un porcentaje igual al 49.5% de la asignación mensual que vienen percibiendo como empleado público del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional (fls. 3, 16).

El 9 de abril de 2012 la Dirección General de Sanidad Militar, en cumplimiento del fallo de tutela de 28 de marzo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(7), dio respuesta a la referida petición; negando la solicitud formulada por el señor Boris Humberto Céspedes Polo, en razón a que “el personal civil que labora al servicio de las unidades de sanidad de las Fuerzas Militares no le son aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las que se contempla el reconocimiento de la referida prestación salarial por actividad”.

Para mayor ilustración se transcriben algunos apartes del acto administrativo demandado (fls. 17 a 23):

“El personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar no le aplica la mencionada prima de conformidad con lo consagrado en los artículos 55 y 56 de la Ley 352 de 1997.

De otra parte, le comunicó que esta Dirección gestionó ante el Ministerio de Defensa Nacional lo relacionado con la prima de actividad y la Directora de Planeación y Presupuesto del sector Defensa del Ministerio de Defensa Nacional, informó lo siguiente: “(...) Me permito informarle que el personal civil activo que labora en las Unidades de Sanidad de las Fuerzas Militares no fue considerado como beneficiario del incremento de la prima de actividad contemplado en el Decreto 2863 de 2007 puesto que ese grupo no devenga la prima de actividad como factor salarial dentro de los haberes mensuales”.

Por último, cabe resaltar que el título III del Decreto 1214 de 1990, no le es aplicable al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar”.

En consideración a lo expuesto, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que el hecho de que el señor Boris Humberto Céspedes Polo se haya vinculado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares mediante Resolución 671 del 26 de agosto de 1996 permite afirmar que el régimen salarial aplicable a su situación particular era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

En efecto, tal y como quedó visto en el acápite que antecede, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el legislador a través de la Ley 100 de 1993 dispuso la organización del sector Salud en las Fuerzas Militares y, para tal fin, dispuso la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares cuyo personal no solo ostentaba la categoría de servidores públicos sino que su régimen salarial era el previsto por el Gobierno Nacional para este tipo de servidores en el orden nacional.

Al haberse vinculado el señor Boris Humberto Céspedes Polo al sector salud de las Fuerzas Militares en vigencia del Decreto 1301 de 1994 el régimen salarial aplicable a su situación particular no era otro que el previsto por el Gobierno Nacional para los Servidores Públicos, en los términos del artículo 88 del referido decreto.

Tal circunstancia, debe decirse, se mantuvo en vigencia de la Ley 352 de 1997, a través de la cual si bien el legislador dispuso la incorporación del personal salud de las Fuerzas Militares a la planta del Ministerio de Defensa Nacional, como consecuencia de la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el régimen salarial aplicable al personal incorporado debía ser el mismo que se venía aplicando al citado Instituto de Salud, esto es, el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.

Así las cosas, tal y como lo estimó la Dirección General de Sanidad Militar en el acto administrativo demandado, el régimen salarial aplicable señor Boris Humberto Céspedes Polo, como funcionario del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.

En este sentido, debe precisarse que, no existe posibilidad de acudir a las normas previstas en el Decreto 1214 de 1990 para resolver las situaciones particulares de los servidores vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, dado que, se reitera, el régimen salarial aplicable a esta clase de servidores es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.

Así las cosas, estima la Sala que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de una prima de actividad en su condición de servidor público del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional.

Finalmente, y en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria formulada por la parte demandante tendiente a que se le reconozca y aplique el régimen salarial previsto para los servidores públicos del orden nacional, dirá la Sala que comparte la manifestación hecha por el Tribunal en cuanto señaló que no es posible emitir un pronunciamiento sobre este punto dado que el señor Boris Humberto Céspedes Polo, en sede administrativa, se limitó a solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actividad sin que se advirtiera consideración alguna frente a la posibilidad de que le fuera aplicado el régimen salarial de los servidores públicos del orden nacional.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima al Sala que se hace necesario confirmar la sentencia de 8 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Boris Humberto Céspedes Polo contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad Militar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Boris Humberto Céspedes Polo contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad Militar.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase».

4 “ART. 9º—Dirección General de Sanidad Militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
PAR.—El Gobierno Nacional adoptará las disposiciones necesarias para que todos los recursos materiales organizados como unidades prestadoras de servicios del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se trasladen a las fuerzas de origen, salvo el Hospital Militar Central, que se constituirá como establecimiento público de conformidad con las disposiciones que más adelante se dictan para el efecto”.

5 Ver sentencia de 20 de enero de 2011. Rad. 1594-2008. M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

6 Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

7 A través del cual se tuteló el derecho fundamental de petición del actor (fls. 40 a 53).