Sentencia 2012-00918/3237-2014 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001-23-33-000-2012-00918-01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Nº interno: 3237-2014

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho

Demandante: Jaime Alberto Gómez Gómez

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Anotación preliminar

La Sala Plena(11) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la sala procede a estudiar el caso sub examine.

Breve recuento del proceso disciplinario

El cargo y la sanción disciplinaria

En la investigación que adelantó la procuraduría provincial de Fredonia en contra del señor Jaime Alberto Gómez Gómez como alcalde del municipio de Angelópolis, se formuló el siguiente cargo disciplinario(12):

“[…] Cargo único formulado al señor Jaime Albero (sic) Gómez Gómez, identificado con la C.C. 98.477.633, en su condición de alcalde popular del municipio de Angelópolis 2004 - 2007, presuntamente no dejar en caja y bancos al 31 de diciembre de 2007 para la continuación de las obras del convenio 2006-viva-cf-363, y el contrato de obra 02 de 2007, incurriendo probablemente en falta disciplinaria al presuntamente incumplir el principio de economía de la función administrativa del Estado (Carta Magna, art. 209), afectando con ello los fines de la contratación estatal (L. 80/1993, art. 3º), incumpliendo también el deber contenido en el numeral 3º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, así como por incumplir el deber de cumplir con la constitución y la Leu (sic) consagrado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, así como por desconocer la prohibición establecida en el numeral 1º del artículo 35 del estatuto disciplinario […]”.

El fallo de primera instancia concluyó lo siguiente en la parte resolutiva, decisión que fue confirmada el 27 de agosto de 2012(13):

“[…] Segunda: Sancionar al señor Jaime Alberto Gómez Gómez, identificado con la CC 983477633, en su condición de alcalde popular del municipio de Angelópolis (Ant) período constitucional 2004 - 2007, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, al encontrarlo responsable del cargo formulado. En el evento que el disciplinado hubiese cesado en el ejercicio del cargo, o no se encuentre desempeñando ningún cargo público, la sanción de suspensión se conmutará en multa equivalente a la suma de $ 6.573.960 millones (sic) de pesos (a razón de $ 2.191.320 millones (sic) de pesos, como salario mensual devengado para la época de los hechos). […]”.

Estructura de la falta disciplinaria

De acuerdo con el fallo sancionatorio la conducta reprochada es el incumplimiento del principio de economía de la función administrativa del estado, artículo 209 Constitución Política, y de los deberes contenidos en los numerales 1º y 3º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, relacionados con el cumplimiento de la constitución, las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos.

Comportamiento reprochado

Del material probatorio obrante en la actuación disciplinaria se advirtió lo siguiente: El convenio 2006-viva-cf-363 al día 31 de diciembre de 2007, al terminar el señor Jaime Alberto Gómez Gómez su período como alcalde, no contaba con los recursos en caja necesarios para finalizar las obras del contrato 02 de 2007, lo que llevó a que las obras fueran suspendidas por dos años, toda vez que el contrato materializaba la construcción de las 24 viviendas, en consecuencia para la efectiva terminación de las obras se adicionó la suma de $ 40.000.000 millones de pesos, lo que demostró que unas obras que en principio costaban $ 226.937.750 millones de pesos, terminaron costando $ 266.937.750 millones de pesos.

Los recursos no fueron ejecutados conforme a los instrumentos presupuestales de planeación del gasto, los cuales fueron invertidos en actividades diferentes a las propuestas, con lo cual se causó un desequilibrio económico del contrato.

El señor Jaime Alberto Gómez Gómez no fue el más diligente frente a la comunidad, ni su conducta observó los principios de la función administrativa, pues su gestión en dicho proceso hizo que se aumentaran los costos del proyecto y que no se cumplieran con los fines propuestos, pues la administración entrante no tenía los recursos disponibles en bancos y caja menor para continuar con la construcción de esas viviendas, situación que perturbó la ejecución y materialización del proyecto, en efecto, formalmente estaban en papel los certificados pero no se contaba realmente con los dineros para las obras.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. Cuando el titular de la potestad disciplinaria se inhibe de iniciar actuación alguna en atención al parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, ¿es posible o no, instruir nuevamente la actuación disciplinaria con base en los mismos hechos?

2. ¿Fue indebida en el caso concreto la aplicación de la sanción?

Primer problema jurídico

Cuando el titular de la potestad disciplinaria se inhibe de iniciar actuación alguna en atención al parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, ¿es posible o no, instruir nuevamente la actuación disciplinaria con base en los mismos hechos?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: Es posible iniciar la actuación disciplinaria con fundamento en los mismos hechos no obstante haberse inhibido el operador disciplinario en atención al parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, como pasa a explicarse:

El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 señaló una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria que denominó “indagación preliminar”. La norma preceptúa:

“[…] ART. 150.—Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003; texto en cursiva declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

PAR. 1º—Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.

PAR. 2º—Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación. Texto subrayado declarado exequible, por los cargos analizados, en Sentencia C-1076/02 de la Corte Constitucional. […]”.

De acuerdo con el contenido de esta norma, la indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de esta etapa, la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

Es preciso aclarar que la indagación preliminar tiene un carácter eventual y previo a la etapa de investigación, y solo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación disciplinaria, de manera que dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva de falta disciplinaria y la individualización del implicado en los hechos.

Ahora, la decisión inhibitoria está referida al hecho de abstenerse de conocer un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; en consecuencia este tipo de decisiones conllevan no ejercer una atribución o facultad, para el presente asunto, no iniciar la actuación disciplinaria.

Resulta oportuno citar una sentencia proferida por la Corte Constitucional en la cual, si bien se realiza un examen de constitucionalidad de una norma del Código de Procedimiento Civil y se hace referencia a decisiones en el plano judicial, claramente ilustra la naturaleza de las decisiones inhibitorias, veamos:

“[…] El vocablo inhibir tiene varios significados, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Algunos de ellos son exactamente aplicables a la actitud judicial controvertida en este proceso: “prohibir, estorbar, impedir”; “con sentido general, impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos”; “decretar que un juez no prosiga en el conocimiento de una causa por no ser de su competencia”; “abstenerse, dejar de actuar”; “echarse fuera de un asunto o abstenerse de entrar en él o de tratarlo”.

En lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, “resolviendo” apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste.

[…]

De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de “abstención del juez” en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación —de no juzgar— el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de “lo resuelto”. […]”(14).

En relación con las decisiones inhibitorias, tenemos entonces que el funcionario al proferir el auto de que trata el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, se abstiene de realizar un análisis de fondo con respecto al asunto, no adopta una decisión de mérito y bajo ese entendido es claro que no pude hablarse en estricto sentido del adelantamiento de un juicio disciplinario.

Resulta claro además, que las decisiones inhibitorias difieren de la determinación de archivo de la actuación, caso en el cual, necesariamente se requiere valoración del asunto y la toma de una decisión de fondo al respecto, tal como se advierte en los artículo 73 y 164 de la Ley 734 de 2002.

“[…] ART. 73.—Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.

[…]

“ART. 164.—Archivo definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3º del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada”.

Así las cosas, cuando se habla del archivo definitivo del proceso disciplinario, se infiere que se llevó a cabo un análisis de fondo para establecer si está plenamente demostrado el hecho atribuido, si constituye falta disciplinaria y si fue cometido por el investigado, y en general los demás razonamientos propios de este tipo de decisiones, circunstancia en la cual esa providencia hace tránsito a cosa juzgada, tal como lo prevé el artículo 164 arriba transcrito.

Situación diferente sucede cuando se profiere la decisión inhibitoria del parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en donde el operador disciplinario no hace una verificación o análisis para determinar la existencia de una posible falta disciplinaria, básicamente porque los elementos con los que cuenta son temerarios, irrelevantes o muy precarios, por lo cual se le permite que de plano se inhiba, y bajo estos presupuestos no estaríamos frente a la cosa juzgada.

El artículo 29 de la Constitución Política consagra una garantía de justicia material y seguridad jurídica al establecer expresamente la prohibición de juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho, es decir, desarrolla el principio conocido como juzgada o non bis in idem.

La jurisprudencia constitucional ha extendido el principio non bis in idem a un ámbito diferente al penal, teniendo en cuenta que hace parte en general del debido proceso sancionador. Este principio tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, y opera en aquellos casos en que exista identidad de causa, de objeto y en la persona a la cual se le hace la imputación.

Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el principio non bis in idem tiene dos significados principales en nuestro ordenamiento jurídico(15):

a. El primero hace referencia a su faceta subjetiva —esto es, como un derecho fundamental—, que se concreta en la imposibilidad de que, una vez emitida sentencia sobre un asunto, el sujeto activo del mismo pueda ser objeto de nuevo juzgamiento por parte de las autoridades de un Estado. Se evita así un constante estado de zozobra cuando se prohíbe a las autoridades públicas retomar una casusa judicial, disciplinaria o administrativa para someter al sujeto activo a una nueva valoración y, por consiguiente, una nueva decisión. Desde esta perspectiva el principio non bis in ídem sería la concreción de principios como la seguridad jurídica y la justicia material(16).

b. El otro significado resalta la faceta objetiva del principio, consistente en la imposibilidad de que el legislador permita que un sujeto activo sea procesado y sancionado ante una misma jurisdicción en más de una ocasión por los mismos hechos.

Caso concreto

El demandante pretende se declare la nulidad de la frase “[…] o no estar desempeñando ningún cargo público” incluida en los fallos de primera y segunda instancia a través de los cuales se le sancionó como alcalde del municipio de Angelópolis con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres meses, para el efecto planteó que al haberse proferido decisión inhibitoria el 20 de octubre de 2010(17) se vulnera el debido proceso concretamente el principio non bis in ídem.

Si bien es cierto, tal como lo señaló el tribunal, no obra en el expediente la actuación relacionada con la decisión inhibitoria, por cuanto no se aportó o solicitó como prueba por parte del demandante, de dicho asunto da cuenta el fallo proferido en segunda instancia por la procuraduría regional de Antioquia y además fue un hecho aceptado parcialmente en la fijación del litigio de la audiencia inicial(18), toda vez que el reproche formulado por el demandante en este sentido, viene desde la misma actuación disciplinaria.

Tal como se expuso en precedencia, al operador disciplinario se le autoriza para que, en atención a los presupuestos del parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, se inhiba de iniciar actuación alguna.

De esta manera, no obstante haberse proferido el 20 de octubre 2010 por parte de la procuraduría provincial de Fredonia auto inhibitorio en relación con los hechos del convenio 2006-viva-cf-363 y el contrato de obra 02 de 2007, ello no trae como consecuencia la materialización de una cosa juzgada que impidiera tramitar la actuación IUS 2010-70964, en la cual fue efectivamente sancionado el acá demandante.

Como se advirtió en precedencia la naturaleza de ese tipo de actuaciones, concretamente en el plano disciplinario, no impiden que se dé inicio nuevamente a la actuación disciplinaria con base en los mismos hechos, pues resulta claro que la decisión inhibitoria está referida al hecho de abstenerse de conocer de fondo el asunto, de lo cual se concluye que si con posterioridad el funcionario advierte que se superaron las razones por las cuales se adoptó la decisión anterior, y encuentra mérito para iniciar la actuación disciplinaria así lo puede hacer.

En conclusión: Cuando el titular de la potestad disciplinaria se inhibe de iniciar actuación alguna en atención al parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, sí es posible instruir nuevamente la actuación disciplinaria con base en los mismos hechos, razón por la cual este cargo formulado por el demandante no está llamado a prosperar.

Segundo problema jurídico

¿Fue indebida la aplicación de la sanción, en el caso concreto?

La subsección sostendrá la siguiente postura: La aplicación de la sanción en el caso concreto se realizó de manera correcta, teniendo en cuenta que al haberse calificado la falta como grave a título de culpa, la sanción de suspensión es procedente, por las razones que se explican a continuación:

Los artículos 44 y siguientes de la Ley 734 de 2002, prescriben lo relacionado con la calificación y límite de las sanciones, así:

“[…] ART. 44.—Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PAR.—Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

“ART. 45.—Definición de las sanciones.

1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1º, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

3. La multa es una sanción de carácter pecuniario.

4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida.

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

“ART. 46.—Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.

La amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida. […]”.

De la normatividad transcrita se observa que el legislador se ocupó de regular en cuanto a las sanciones, sus clases, definición y límites, por ende, cuando se adelanta la actuación disciplinaria el funcionario encargado deberá observar con detenimiento cada uno de los aspectos allí referidos.

Para la resolución del problema jurídico planteado, es importante hacer referencia a la Sentencia C-1076 de 2002 en la cual la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, relacionado con la sanción de suspensión:

“[…] A juicio de la Corte los cargos aducidos por el actor contra el artículo 46, inciso segundo de la Ley 734 de 2002, en relación con el derecho al debido proceso, no están llamados a prosperar por las razones que pasan a explicarse.

El derecho al debido proceso se aplica para la imposición de sanciones penales, disciplinarias y administrativas. En efecto, desde temprana jurisprudencia, la Corte ha entendido que la garantía de un debido proceso irradia a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas.

En el caso concreto la conversión de una sanción de suspensión por una multa cuyo monto es determinable, según el actor viola el derecho al debido proceso porque “se coloca a espaldas del procesado y sin que tenga ninguna relación con el debate procesal”. A juicio de la Corte no se está violando el derecho de defensa del infractor de la ley disciplinaria en la medida en que, en el curso de la investigación que culminó con la imposición de la suspensión, contó con los mecanismos necesarios para ejercer su defensa; lo que sucede es que la sanción de suspensión es convertida en multa ante la imposibilidad práctica de ejecutar la primera, pero ni siquiera en este caso se puede entender que se trata de una sanción arbitraria porque el mismo legislador estableció, de manera clara, el criterio a seguir para cuantificar el monto de la multa a imponer. […]”.

La norma es clara en establecer que tratándose de la sanción de suspensión, cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no fuere posible ejecutarla, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

Ahora, como el demandante discute que lo que se aplicó en su caso fue una inhabilidad especial, resulta oportuno hacer referencia a la sanción de inhabilitación para esclarecer el asunto:

“[…] 2.1.2. Las sanciones de inhabilitación.

2.1.2.1. La inhabilidad como sanción —en la Ley 734 de 2002— es reconocida en dos modalidades: inhabilidad general e inhabilidad especial. La primera de ellas (i) se encuentra prevista —al igual que la sanción de destitución y la exclusión del escalafón o carrera— para el caso de faltas gravísimas dolosas o con culpa gravísima (art. 44.1); (ii) implica una prohibición de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo disciplinario (art. 45.1.d); y (iii) puede oscilar entre diez y veinte años (art. 47).

2.1.2.2. De conformidad con eso la destitución y la inhabilidad general son sanciones que deben ser aplicadas simultáneamente cuando se configuran los supuestos previstos en el numeral 1º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002; de manera que no resulta posible imponer la sanción de destitución sin prever, al mismo tiempo, la inhabilidad general. Sobre el carácter inseparable y concurrente de tales sanciones la Sentencia C-1076 de 2002 señaló:

[…]

2.1.2.3. La inhabilidad especial, a su vez, (i) se encuentra prevista —acompañando la sanción de suspensión— para el caso de faltas graves dolosas o faltas gravísimas culposas (art. 44.2); (ii) supone una prohibición de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel en el que fue suspendido, por el término que defina el fallo (45.2); y (iii) su extensión no puede ser inferior a treinta días ni superior a doce meses (art. 47).[…]”(19).

En efecto, la inhabilidad general que va acompañada de la destitución está prevista para el caso de faltas gravísimas dolosas o con culpa gravísima, por su parte la inhabilidad especial que va acompañada de la suspensión es para faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

El siguiente cuadro ilustra con mayor claridad las clases de sanciones que trae la Ley 734 de 2002:

Clase de sanciónTipo de faltaLímite de la sanción
Destitución e inhabilidad general — Gravísimas dolosas
— Culpa gravísima
Inhabilidad general 10 - 20 años
Suspensión en el cargo e inhabilidad especial— Graves dolosas
— Gravísima culposa
Suspensión no será inferior a 1 mes ni superior a 12 meses
Inhabilidad especial no inferior a 30 días ni superior a 12 meses
Suspensión Graves culposas Suspensión no será inferior a 1 mes ni superior a 12 meses
MultaLeves dolosasMulta no inferior a 10 ni superior al valor de 85 días de salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.
Amonestación escrita Leves culposasAnotación en la hoja de vida

Caso concreto

El demandante considera que al haberse calificado la falta como grave a título de culpa solo se le podía imponer la suspensión en el ejercicio del cargo y no una inhabilidad especial, razón por la cual discute, existió una extralimitación en la sanción impuesta.

La subsección estima que este cargo no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que el argumento que presenta la parte demandante en el sentido de que la imposición de la sanción corresponde a una inhabilidad especial no tiene fundamento.

Tal como se evidencia en el expediente, tanto en el fallo disciplinario de primera como en el de segunda instancia, se calificó la falta como grave culposa (fls. 183 y 193, anv. cdno. 1), bajo este entendido la sanción que se impuso fue la suspensión (L. 734/2002, art. 44, num. 3º), la cual en atención a las características del caso, se limitó a 3 meses.

Hasta este punto no hay mayor controversia y el demandante no planteó argumento alguno en contra; la dificultad en la interpretación dada por el señor Jaime Alberto Gómez Gómez tanto en la demanda como en el recurso de apelación radica en la conversión que el operador disciplinario adviritió en la providencia:

“[…] En el evento que el disciplinado hubiera cesado en el ejercicio del cargo, o no se encuentre desempeñando ningún cargo público, la sanción de suspensión se conmutará en multa equivalente a la suma de $ 6.573.960 millones (sic) de pesos (a razón de $ 2.191.320 millones (sic) de pesos, como salario mensual devengado para la época de los hechos […]”.

El fallo de segunda instancia que confirmó la sanción, se ejecutó mediante Resolución 2777 de 22 de octubre de 2012(20) en la cual se indicó:

“[…] ART. 1º—Hacer efectiva la sanción impuesta por la procuraduría provincial de Fredonia, mediante fallo de primera instancia (sic) del día 26 de septiembre de 2011, confirmado en segunda instancia por la procuraduría regional de Antioquia, dentro del proceso disciplinario con radicado IUC D-2010-905-240555, mediante el cual se dispuso sancionar con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, al señor Jaime Alberto Gómez Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 98.477.633 en su condición de alcalde popular (sic) del municipio de Angelópolis - Antioquia, por el período constitucional 2004 - 2007.

“ART. 2º—Encargar a la señora Martha Edilia Vélezz Sánchez, identificada con cédula de ciudadanía Nº 21.479.223, actual secretaría de Gobierno (sic), del municipio de Angelópolis, como alcaldesa del municipio de Angelópolis - Antioquia. Esto mientras el partido político al cual pertenece el titular, presenta la terna respectiva, tal como lo ordena el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y se surta el trámite respectivo […]”.

Así las cosas, resulta claro que el señor Jaime Alberto Gómez Gómez fue electo para el período 2012 - 2015(21) como alcalde del municipio Angelópolis, y en consecuencia al momento de ejecutarse la sanción disciplinaria de suspensión, este se encontraba en ejercicio de ese cargo.

Pues bien, como se vio en el caso concreto, al momento de ejecutase la sanción el demandante se encontraba en ejercicio del mismo cargo como alcalde municipal (2012-2015) pero en período diferente al sancionado (2004 - 2007), perfectamente se cumplen los presupuestos de que trata el inciso final del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 “[…] Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva”. (Negrilla nuestra), razón por la cual la sanción se ejecutó sin necesidad de convertirla en salarios, como lo permite el inciso segundo del artículo 44 de la norma ya citada.

En este mismo hilo argumentativo podemos concluir lo siguiente:

La falta grave culposa cometida por el demandante como alcalde municipal de Angelópolis para el período 2004 - 2007, fue sancionada por el operador disciplinario de primera y confirmada en segunda instancia con suspensión de tres meses en el ejercicio del cargo.

En los fallos se advirtió que en caso que el disciplinado hubiese cesado en el ejercicio del cargo, situación natural y obvia teniendo en cuenta que los alcaldes se eligen popularmente por un período de 3 años; o no se encontrara desempeñando ningún cargo público, la sanción de suspensión se podía conmutar a multa, asunto que se regula expresamente en el inciso final del artículo 45 de la Ley 734 de 2002.

En consecuencia, esa precisión que se realizó por parte de los funcionarios que adelantaron el proceso, en ningún momento tuvo la virtualidad de configurar una inhabilidad especial, por cuanto ello no lo contempla la norma disciplinaria, como tampoco es una circunstancia que se entienda de los fallos proferidos.

Al momento de ejecutarse la sanción disciplinaria de suspensión, esto es en el año 2012, el señor Jaime Alberto Gómez Gómez se encontraba desempeñando el cargo de alcalde electo para el período 2012 - 2015, razón por la cual no fue necesario convertir la sanción a multa, sino simplemente ejecutarla, tal como lo hizo el gobernador de Antioquia.

En consecuencia, por todas las razones anteriores, la subsección considera que la aplicación de la sanción en el caso concreto se realizó de manera correcta, teniendo en cuenta que al haberse calificado la falta como grave a título de culpa, resultaba la suspensión la sanción procedente.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta subsección(22) en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 365 del CGP, toda vez que se resolvió desfavorablemente el recurso y la parte demandada presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda, por los argumentos expuestos en la parte considerativa.

2. Se condena en costas de segunda instancia.

3. De conformidad con los términos y para los efectos del poder obrante a folio 369, se reconoce personería adjetiva para actuar en nombre y representación de la parte demandada Nación - Procuraduría General de la Nación, a la abogada Gina María Sáenz Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 1.018.403.130 y portadora de tarjeta la profesional 188.177 del Consejo Superior de la Judicatura.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, Nº de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Magistrado Ponente: William Hernández Gómez.

12 Según se advierte en el fallo de primera instancia proferido el 26 de septiembre de 2011 folios 159 a 185 del cuaderno 1.

13 Fls. 186 a 194, cdno. 1.

14 Sentencia C666 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

15 Sentencia C-434 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

16 Sentencia C-537 de 2002, citada en Sentencia C-121 de 2012.

17 Fl. 191, cdno. 1.

18 Fl. 201, anv. cdno. 1.

19 Sentencia C-500 de 2014. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo

20 Fl. 300, cdno. 1.

21 Fl. 297, cdno. 1.

22 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, exps.: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandado: José Francisco Guerrero Bardi.